Sentencia Civil Nº 189/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 266/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 266/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 231/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 65 DE MARTORELL

S E N T E N C I A nº 189/2010

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 231/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Martorell, a instancia de SUBARO, S.L. y OPERACIONES INMOBILIARIAS FRANJO, S.A., contra D. Marino , D. Víctor , Dª. Marí Trini , D. Apolonio y Dª. Elisabeth ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ACTORES contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de la entidad OPERACIONES INMOBILIARIAS FRANJO, S.L. y de la entidad SUBARO, S.L., contra Marino , Javier , Marí Trini , Apolonio , Elisabeth , Teodoro , Africa , Esther , Paloma , Anselmo , Carla , Heraclio , Pilar , Asunción , Hortensia , Jesús Manuel , María Rosa , Edurne , Cipriano , Herminio , Ramona , Ariadna , Roman , Isidora , Juan Carlos , Trinidad , Carlos , Delia , Milagrosa , Aida , Florinda , Sacramento , SURISEF 2000 SL, Marcial , Vidal , Daniela , Amadeo , Paulina , Ascension , Víctor , Josefa , Franco , Narciso , María Esther , Carlos José , Flora , Bienvenido , Teresa , Gerardo , Elsa , Raimundo , Salome , Juan Pablo , Covadonga , David , Purificacion , Covadonga , Leoncio , Concepción representados todos ellos por la Procuradora Teresa Martí Amigó, y contra Rafaela representada por el Procurador Juan García García, ABSOLVIENDO A LOS DEMANDADOS de todos los pedimentos ejercitados en su contra.

Corresponde el pago de las costas del presente proceso a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La acción de división de la cosa común ejercitada por la parte actora es desestimada en la primera instancia lo que provoca el recurso de apelación de la demandante basado en los motivos siguientes: 1º Errónea fijación de los hechos controvertidos e infracción del artículo 552 CCC. 2º Infracción de los artículos 1 LH y 40 LH. 3º Incongruencia extrapetitum. 4º Infracción artículo 394 y 396 LEC .

SEGUNDO.- La parte actora adquirió en fecha 5 de diciembre de 2002, por mitad y proindiviso el 47,39% de la Finca Registral número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Martorell, que es un garaje dividido en 33 plazas con sus elementos comunes anexos, en virtud de auto de adjudicación dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cornellá de Llobregat en sede de procedimiento de ejecución de título judicial, por un precio de 18.000 euros, seguido contra el constructor de la promoción inmobiliaria, SAGECO SL quien se reservó para sí ese coeficiente de participación al enajenar las distintas plazas de garaje.

Tras la adjudicación la actora advirtió que el porcentaje de este modo adquirido se correspondía con las zonas comunes del aparcamiento (pasillos, zonas de maniobra, rampas de acceso) de modo que interesó en aquel procedimiento la nulidad de la subasta y del auto de adjudicación lo que no fue acordado (folios 65 a 72).

Cuando la sentencia recurrida afirma que las actoras no son propietarias del 49,37% de la finca registral NUM000 no prescinde de los hechos controvertidos y que conforman el objeto del debate esto es, si las actoras en su condición de propietarias de ese porcentaje tienen derecho a que se declare la extinción de la Comunidad existente sobre la misma al amparo del artículo 552 CC .

La titularidad del 49,37%, premisa de la acción ejercitada, es un hecho controvertido. Lo que no es controvertido es que hubo un procedimiento anterior en el que se dictó auto de adjudicación, pero no precisamente la bondad jurídica de esa adjudicación. Es incluso el propio recurrente quien la cuestiona y así lo explica en su escrito de recurso cuando señala que "como no podía ser de otro modo la promotora puso en conocimiento del juzgado que celebró la subasta a fin de que declarara la nulidad de la misma ante la posible existencia de un error en la realidad de los bienes subastados que convertía en "inútil" o "impracticable" la propiedad adquirida por mis representados (folio 1315).

En este caso los propietarios de las 33 plazas de parking sitas en el local de la planta sótano del edificio situado en la C/ Camí Ral, 40, 42 y 44 de Esparraguera constituyeron una subcomunidad de propietarios de plazas de parking el 11 de febrero de 1998 (folio 759), existiendo previa comunidad de propietarios respecto al total edificado, parking y un edificio con dos escaleras, constituida el 4 de junio de 1996 por la entidad Promotora SAGECO SL (folio 597 y ss). La propiedad horizontal de este modo constituida y atendida la legislación vigente en aquella fecha daba a cada copropietario el correspondiente derecho sobre los elementos comunes del edificio, necesarios para su adecuado uso y disfrute. Y esas partes en copropiedad no son susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas con la parte determinada privativamente de la que son anejo inseparable (STS de 24 de diciembre de 1990 ).

Respecto a la acción ejercitada el vigente artículo 552.10 CCC citado como infringido establece la facultad de exigir la división a cualquier comunero pero en su punto cuarto señala que no cabe pedirla cuando el objeto sobre el que recae la comunidad es una nave o un local que se destina a plazas de aparcamiento o a trasteros de modo que cada cotitular tiene el uso de una o más plazas, salvo que se acuerde previamente modificar su uso y ello sea posible. Y a su vez el artículo 553.52 que regula específicamente las comunidades y subcomunidades para garajes y trasteros expresamente prohibe la acción de división de dicha comunidad.

TERCERO.- En el supuesto examinado resulta que el constructor/promotor pese a haber transmitido todas las plazas y una vez constituida la propiedad horizontal de todo lo edificado se reservó respecto al local sótano un porcentaje nada despreciable pero que, a la vista de la documentación aportada, resulta ser correspondiente a las zonas comunes del local sótano.

La transmisión de una participación indivisa del 47,39% de la finca local destinada a garaje, tiene por objeto "un resto" que en realidad es inexistente al haberse vendido todas las plazas de parking construidas, de modo que esa operación contraviene frontalmente la previsión legal pues el objeto de ese porcentaje se corresponde a las zonas comunes del inmueble, "a la parte que resta de las 33 plazas de garaje inscritas en el Registro de la Propiedad", según expresa la diligencia de entrega de la posesión de 6 de mayo de 2004. (folio 72). Los títulos adquisitivos de cada uno de los 33 propietarios describen el objeto de adquisición consistente en una plaza de aparcamiento con el número de metros cuadrados correspondiente, atribuyéndose el uso exclusivo de la concreta plaza. Esta circunstancia se desprende de la información catastral y registral y también de la realidad física de la finca puesta de manifiesto en el informe técnico obrante al folio 764, y pudo ser constatada por la hoy recurrente con anterioridad a la subasta, como lo fue después y así lo expone en el escrito presentado en el juzgado de la subasta en febrero de 2003 al que acompaña notas simples del Registro de la Propiedad relativas a las 33 fincas segregadas de la en su día subastada, Plano obtenido del Ayuntamiento en el que figura grafiada la total planta destinada a parking y certificado del administrador de fincas de la comunidad conforme existen únicamente 33 plazas de parking. (folios 67 y 68, 855 a 898).

Y no puede establecerse como punto de partida irrevocable la titularidad de los elementos comunes declarada mediante auto de adjudicación judicial. Se trata de una resolución judicial dictada en el marco de un procedimiento ejecutivo, lo que no la convierte en inatacable pues la cosa juzgada sólo puede predicarse de las sentencias. (STS de 2 de octubre de 2009 ).

La propia resolución referida pese a no declarar la nulidad aludiendo al "estrecho margen de estas actuaciones", lo acuerda sin perjuicio de la posibilidad de la parte de instar el procedimiento declarativo correspondiente para, con la práctica de todas las pruebas que fueren oportunas, dilucidar su pretensión (folio 70).

Tampoco se aprecia la incongruencia extrapetita denunciada ni la infracción de los artículos 1º y 40 LH . Partiendo de la acción ejercitada los titulares de las plazas de parking cuestionan en primer lugar la validez del título de adquisición y siendo éste presupuesto para el ejercicio de la acción deducida en la demanda resulta procedente examinar la legitimación activa de los accionantes máxime cuando se denuncia la nulidad de pleno derecho del título adquisitivo (artículo 6.3 CC ). Debe reiterarse aquí que la recurrente ya interesó la nulidad del auto de adjudicación por considerar que los bienes embargados no podían ser enajenados independientemente.

CUARTO.- Por último y respecto a las costas devengadas en la primera instancia, el pronunciamiento respecto a aquellos demandados frente a los que se desistió conforme a lo previsto en el desafortunado artículo 396 LEC resulta correcto a criterio de esta Sala en este caso y ello porque los demandados consta documentado en autos que vendieron las plazas de parking antes de presentar la demanda, aproximadamente un año antes, lo que no verificó la actora antes de su presentación. Respecto a los restantes y al no concurrir en este caso serias dudas de hecho o de derecho procede mantener la condena a la actora.

Desestimado el recurso las costas de esta alzada deben imponerse a los recurrentes (artículos 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por SUBARO, S.L. y OPERACIONES INMOBILIARIAS FRANJO, S.A. contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2.008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Martorell en autos de Juicio Ordinario nº 231/2007 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.