Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 167/2010 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000189/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 17 de junio de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 167/2010 , derivado del Juicio Ordinario nº 2311/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , el demandante Dña. Emma , r epresentada por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO y asistida por el Letrado D. JESUS ALFARO LECUMBERRI ; parte apelada , el demandado , ACCIONA SOLAR, SA , representada por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y asistido por la Letrada Dª ANA CLARA VILLANUEVA LATORRE .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO VITALLE VIDAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 17 de marzo de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 2311/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Laita, en nombre y representación de Emma , frente a la entidad ALTERNATIVAS ENERGÉTICAS SOLARES, S.A. (ACCIONA SOLAR, S.A.) y MAPFRE INDUSTRIAL, S.A., en el sentido de condenar a la demandada a AESOL, S.A. (ACCIONA SOLAR, S.A.) a que indemnice a la actora en la suma de 62.005,32 euros. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el plazo de CINCO DIAS desde su notificación.".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Emma .

CUARTO.- ACCIONA SOLAR S.A., asimismo recurrió su apelación, solicitando la revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 167/2010 , habiéndose señalado día para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en lo que se dirá.

SEGUNDO.- La sentencia sintéticamente nos dice: Se ejercita por la actora una acción personal de reclamación de cantidad al amparo del R.D. 1637/97 , de Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud así como Ley 488 del F. Nuevo y artículos 1902 y 1903 del C. Civil al entender la parte actora, en esencia, que la empresa AESOL, S.A. es responsable del siniestro acaecido el 26 de abril de 2.004 y de las lesiones que padeció como consecuencia de ello el Sr. Alonso , -esposo de la demandante-, y de su posterior fallecimiento, pues, al haberse iniciado la obra en la nave de Olcoz (Navarra), sin la preceptiva licencia municipal y sin el estudio de seguridad que requirió el Ayuntamiento de dicha localidad a AESOL, por lo que esta empresa no estudió la capacidad portante de la cubierta de uralita, ni su estado, ni instaló sistemas de seguridad colectiva, ni aquellas medidas que señalan las normas UNE y NTE, a pesar de que en su calidad de contratista principal era responsable directa tanto del proyecto, como de su ejecución, como de la seguridad de la misma y por tanto privó al esposo de la demandante de la posibilidad de conocer la peligrosidad que se derivaba de trabajar sobre aquella cubierta y de las medidas de seguridad necesarias para ejecutar aquella obra. La parte demandada, tras reconocer que AESOL contrató con D. Carlos Miguel la instalación de unas placas de energía fotovoltaica en la cubierta de una nave y la realidad del siniestro que afectó al Sr. Alonso , así como asegurar en la fecha del siniestro a AESOL, con un sublímite de 60.101,21 euros, se opuso negando que AESOL asumiera la coordinación y responsabilidad en materia de seguridad, por cuanto al haber subcontratado para efectuar dicha instalación a la empresa Electricidad Agoitziru, S.L., de la que era socio al 50% y administrador solidario el Sr. Alonso , éste también tenía obligaciones en ese ámbito. Negó que la falta de licencia de obras o de un proyecto de seguridad e higiene incidiera en el acaecimiento del siniestro, por cuanto la finalidad de la licencia es urbanística y al tratarse la instalación de unos paneles fotovoltaicos de una obra menor, no era necesaria la redacción de tal proyecto. Señaló como único responsable del siniestro al propio Sr. Alonso , que, a pesar de que por su condición de empresario debía conocer los riesgos de su trabajo, no los tuvo en cuenta. De manera subsidiaria alegó la concurrencia de culpas. Por último se opuso a la indemnización solicitada de adverso, pues sólo con carácter subsidiario y para el caso de que se estimara por el Juzgado una responsabilidad de las demandadas, sólo procedería una indemnización por fallecimiento, que engloba los posibles daños morales derivados de la muerte del Sr. Alonso , Negó que concurra ninguna circunstancia excepcional que permita aumentar la indemnización por daños indirectos, al amparo del factor de corrección del apartado primero 7 del anexo. De ahí que, según la parte demandada, no proceda ninguna indemnización por el periodo que el Sr. Alonso estuvo en periodo vegetativo (daños morales complementarios y morales a favor de los familiares), pues son contemplados en el Baremo como factores de corrección de la indemnización por lesiones, que ya fueron reclamados por los hijos de éste en su condición de herederos del mismo. También se opuso a la reclamación por secuelas y gastos de tratamiento, pues deben ser considerados como los perjuicios de toda índole, incluidos en los daños morales derivados del fallecimiento y porque, ya considerados como daños indirectos, no está acreditada la excepcionalidad exigida por la doctrina y la jurisprudencia.

El Juez "a quo" entiende que no se discute quien contrato a quien ni el siniestro ni la incapacidad declarada y solo se discute si la codemandada AESOL, S.A. estaba obligada a adoptar las medidas de seguridad necesarias para trabajar sobre la cubierta de la citada nave y si el acaecimiento del siniestro le es imputable, por la no adopción de tales medidas y por la no elaboración de un estudio de seguridad. Así resulta que acredita por los documentos nº 1 al 6 al 8 de la demanda que Sr. Alonso era socio al 50% y administrador solidario de la empresa Agoitzim subcontratada por AESOL (hoy Acciona Solar). El Informe Pericial obrante como Documento nº 16 de la Demanda, refleja que las normas UNE y NTE, concernientes a los materiales de fibrocemento (uralita), exigen disponer de pasarelas que permitan la permanencia y el paso de operarios, de forma que éstos no pisen directamente sobre las placas de uralita. Es decir, antes de la instalación de las placas solares hubiera sido necesario colocar el necesario entramado para transitar por la cubierta sin pisarla directamente. Además se debería haber colocado en el interior de la nave, una red de seguridad colectiva, para atemperar la caída de cualquier trabajador desde dicha cubierta, así como un andamiaje o vallado perimetral para evitar posibles caídas a la calle y para complementar dichas medidas, se deberían haber instalado en la cubierta, anillas o anclajes de seguridad para la colocación de una línea de vida.

A pesar de ello, (siguel el juzgador) ni en el presupuesto de la entidad Electricidad Agoitziru, S.L., ni en el contrato suscrito entre AESOL, S.A. y el Sr. Carlos Miguel se recoge ninguna partida relativa a la seguridad de los trabajos. Es más, tal y como señaló el Perito Sr. Eduardo , la obra se inició sin que existiera una evaluación previa sobre los riesgos y las medidas concretas a adoptar en esa obra. se discute por las partes si para la ejecución de dicha obra era necesario que AESOL, S.A. efectuara un estudio o estudio básico de seguridad y salud en la obra, tal y como le requirió el Ayuntamiento de Olcoz, a propuesta del arquitecto municipal; Sr. Higinio , es preciso considerar que sí era necesario ese documento de seguridad y salud en la obra, a la luz del artículo 13 de la Ordenanza de Procedimiento Urbanístico de Olcoz, en relación con el artículo 222 de la Ley Foral 10/94 de O.T.U. Por lo que respecta a la ficha de seguridad que supuestamente apareció con el tiempo en la citada nave, resulta suficientemente acreditado a través de las dos periciales caligráficas obrantes en autos que la misma no fue firmada por el Sr. Alonso . De todas maneras, el planteamiento tan genérico de las medidas de seguridad reflejadas en dicha ficha, no permite considerarla como un estudio de previsión de riesgo y de la seguridad aconsejable en la obra objeto de litigio. tanto el Sr. Oscar , responsable de seguridad de AESOL, S.A. como el Sr. Valeriano , reconocieron en la misma vista pública, no haber examinado la cubierta en que se tenían que colocar los paneles solares, con anterioridad al inicio de las obras. Es evidente pericialmente que dentro de las obras de Olcoz no se incluía el coste de la seguridad y por tanto la subcontratista no lo tenía previsto. Según el hecho probado segundo de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 (doc. nº 22 de la demanda) se deduce que en primer lugar que tanto AESOL, S.A., en la persona Don. Valeriano , como Electricidad Agoitziru, S.L., en la persona del Sr. Alonso , se presentaron en el lugar de trabajo, el día en que tenían que iniciarse las obras, prácticamente con las manos en los bolsillos, en lo que a medidas de seguridad se refiere, pues los fondillos y los paneles de sándwich se los tuvo que prestar el Sr. Carlos Miguel y la cuerda tuvo que ir a buscarla Don. Valeriano a Tafalla. El Perito Don. Eduardo consideró en la referida vista pública que en la obra objeto de litigio, era necesario un andamio perimetral o un vallado, así como las pasarelas más o menos rígidas y luego, una red o unos arneses sujetos a una línea de vida. El Sr. Alonso disponía de unos fondillos que podían servir de pasarelas, de arneses y de una cuerda, que sujetada al muro a través de unos agujeros hechos al efecto, tal y como señalo Don. Valeriano , podía servir como línea de vida. Es decir, (continua diciendo el juzgador a quo salvo del andamio perimetral o vallado, disponía de todos los elementos de seguridad necesarios para ejecutar su trabajo sin riesgo para la salud e integridad física. A la vista de todos estos hechos, no cabe la menor duda de que el Sr. Alonso , -socio propietario y administrador solidario de la empresa subcontratada para la ejecución material de la obra-, conocía antes de subirse a la cubierta de la nave en que se tenían que colocar las placas solares, la peligrosidad que entrañaba trabajar sobre la misma, pues el propio Sr. Carlos Miguel se lo comunicó y él con su experiencia profesional lo debió advertir. De hecho, le manifestó al Sr. Carlos Miguel su preocupación por la presencia de las claraboyas, y tampoco es necesario ser un experto para apreciar la peligrosidad que entraña caminar sobre una cubierta de uralita, con el consiguiente riesgo de rotura de ésta y caída al vacío Por otro lado, el Sr. Alonso , no era un mero empleado de la empresa Electricidad Agoitziru, S.L., antes bien, consta suficientemente probado que era su socio y administrador solidario, por lo que, al regir los destinos de dicha empresa, tenía la condición de empresario y estaba obligado a adoptar y a exigir en su caso, para la ejecución del trabajo contratado, las medidas de seguridad necesarias. Sin embargo, no sólo omitió tales medidas sino que rechazó emplear las que le fueron ofrecidas e incluso aquellas que el mismo llevaba. Así incumplió toda la normativa sobre prevención de riesgos laborales profusamente relacionada en la Demanda. Sin embargo, no fue el único responsable del siniestro. Ya se ha visto como AESOL, S.A. señaló la fecha de inicio de las obras, sin disponer de la preceptiva licencia de obra, para cuya concesión era necesario que la codemandada hubiera aportado el Proyecto Técnico visado de las obras a ejecutar, con el correspondiente Documento de Seguridad y Salud específico para dichas obras. Es más, se presentó en el lugar en que se tenían que ejecutar las obras, sin que su responsable de seguridad hubiera visitado dicho lugar previamente y en consecuencia, sin efectuar una evaluación sobre los riesgos que entrañaba trabajar en él tenía que haber estado AESOL, S.A. en su calidad de contratista principal y su responsable de seguridad, para impedir, en el ejercicio de las labores de control que les competían, que el Sr. Alonso se comportara de manera tan negligente, No cabe decir, que, como en el contrato suscrito con el Sr. Carlos Miguel no había ninguna partida destinada a medidas de seguridad, dichas medidas eran competencia de la empresa subcontratada, pues lo cierto es que en el presupuesto de Electricidad Agoitziru, S.L. tampoco se contemplaba tal partida. Sabemos (continua el "juez a quo")que en aquellos casos de contratas y subcontratas de obras y servicios, los empresarios que contraten o subcontraten la realización de aquellas y éstos correspondientes a la propia actividad, -como es el caso-, responden del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de seguridad e higiene durante el tiempo de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal y exista una relación de dependencia entre las empresas subcontratadas y el subcontratador ambas empresas deben cooperar en la aplicación de las normas de seguridad y son responsables solidarios de ello Electricidad Agoitziru, S.L. tenía que ejecutar su trabajo, bajo la supervisión y dirección facultativa de AESOL. S.A. y por esa razón, la entidad codemandada estaba obligada a elaborar el estudio de seguridad y riesgos de la obra. Además estaba obligada a darlo a conocer a sus empleados y a la entidad subcontratada que iba a ejecutar el montaje de la instalación y sobre todo a coordinarse con Electricidad Agoitziru, S.L. para garantizar que se adoptaran las medidas de seguridad que la obra exigiera, así como a controlar que efectivamente se respetaban tales medidas. El hecho de que el accidentado no hubiera sido un empleado de Electricidad Agoitziru, S.L., sino uno de sus socios y administradores y por tanto uno de los obligados a adoptar tales medidas, no es óbice para apreciar también la responsabilidad de AESOL, S.A. En primer lugar porque ésta tenía que suministrar las medidas de seguridad que las características del lugar de trabajo exigiesen, sin esperar a que las proporcionara la empresa subcontratada, dado que nada se había pactado al respecto. En segundo lugar porque tenía que asegurarse de que las mismas se hacían efectivas y de que eran respetadas por la entidad subcontratada; es decir, por el Sr. Alonso , y sin embargo no hizo prácticamente nada de esto y de su omisión y de la temeridad del Sr. Alonso se derivó el siniestro. AESOL, S.A. omitió culposamente las obligaciones que como contratista principal le correspondían en materia de seguridad y prevención de riesgos y contribuyó en igual medida que el Sr. Alonso , a que acaeciera el siniestro, por lo que ambos son responsables al 50% de la producción del mismo y de las consecuencias que de él se derivaron. Acreditada la responsabilidad culposa de la demandada procede ahora determinar el quantum se valorará la indemnización correspondiente a dicha muerte, con arreglo a la actualización del Baremo efectuada por Resolución de fecha 17 de enero de 2.008 de la Dirección General de los Seguros y Fondos de Pensiones, siendo en total 113.729,06 euros No cabe sin embargo reconocer a favor de la demandante la indemnización de 16.345,07 euros reclamada por su Letrado en concepto de daños morales en atención a la sustancial alteración de la vida, por cuanto dicha indemnización, tal y como establece la Tabla IV, donde está contemplada, constituye un factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes y estas indemnizaciones sólo pudieron ser reclamadas por los herederos del Sr. Alonso .

Tampoco cabe reconocer a la actora la indemnización de 41.259,60 euros reclamada, por daños indirectos, al amparo del factor de corrección del apartado primero 7 del anexo, pues estando englobado dicho factor en la Tabla II del Anexo, dentro del supuesto de víctima embarazada con pérdida de feto a consecuencia del accidente, y no concurriendo dicha circunstancia, es evidente que la indemnización carece de justificación.

Según los documentos nº 30 a 32 de la demanda Teniendo en cuenta que el siniestro se produjo en 2.004, siendo ya tratada la actora en junio de ese año y la estabilización de la secuela de la demandante se consolidó en 2.009, procede resolver cual es la legislación de referencia para determinar las secuelas y la cuantía de la indemnización correspondiente a las mismas. Según el T. Supremo La regla general determina que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (RCL 1968, 690) y en el tantas veces aludido punto 3º del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995. El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que éste se produce; este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales o familiares, incapacidad, beneficiarios en caso de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente. Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior. De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación tenga lugar en el momento posterior. No puede recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del IPC, se evita este perjuicio". La estabilización de las secuelas tuvo lugar el 2.009 y en base a ello y en aplicación del criterio fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la determinación de las cuantías que corresponden a la lesionada por tales secuelas, se hará con arreglo a la actualización del Baremo efectuada por Resolución de fecha 20 de enero de 2.009 de la Dirección General de los Seguros y Fondos de Pensiones. Igualmente, procedería indemnizar a la demandante en la suma de 8.200 euros que ha gastado como consecuencia del tratamiento psicológico que ha precisado para superar la larga convalecencia de su marido y su posterior fallecimiento (Documento nº 31 de la Demanda).

Pero la suma total de la indemnización debe ser rebajada a la mitad porque a los demandados solo se le puede considerar responsables en un 50%. Estimación parcial.

El Apelante Dª Emma dice: la culpa relevante fue de ACCIONA SOLAR por 1) ausencia de todas las medidas de seguridad colectivas, 2) Por ausencia de proyecto técnico, y 3) Por ausencia de plan ó estudio básico de seguridad y salud con la relevancia añadida de que todas ellas eran necesarias y obligatorias para la concesión de la licencia preceptiva de obras como así lo había exigido el Ayuntamiento de Olcoz en su requerimiento a AESOL para otorgar la correspondiente licencia de obras, licencia que jamás fue concedida a la empresa AESOL SA, justamente por la ausencia de proyecto técnico y el necesario Plan de Seguridad y Salud, no obstante ello la Mercantil AESOL SA, acometió las obras sin las medidas de seguridad requeridas por el Ayuntamiento de Olcoz, con ausencia de dicho proyecto técnico y su correlativo Plan de Seguridad y Salud, con clara infracción así de los artículos 1902 y 1903 del C. Civil (Subsidiariamente si se apreciare un tanto de culpa, ó pluralidad de culpas en la dinámica del accidente, solicitamos que se adecue por la Sala esa cuota de responsabilidad en lo que concierne al Sr. Alonso en atención a las circunstancias concurrentes, al mínimo de responsabilidad, como seguidamente vamos a deducir).

Hay requerimiento de la Alcaldía a AESOL del proyecto de y Plan de Seguridad documento nº 5 de la demanda, ver documentos nº 2, 3, 4 sobre esa necesidad.

Al no existir proyecto técnico alguno, no hay ningún conocimiento por nadie de la resistencia de carga de la estructura portante de la cubierta, ni de la resistencia portante de la uralita misma, la cual a efectos del tránsito de personas es nula, con lo que se da clara responsabilidad de la contrata principal, encargada del proyecto principal, absolutamente obligatorio e inexistente y que de haber existido habría contemplado cuando menos las medidas de seguridad colectivas a implantar en la cubierta ante la nula resistencia portante de la cubierta a mayor abundamiento Don. Oscar , responsable de seguridad de AESOL SA, como Don. Valeriano , reconocieron no haber examinado la cubierta en que se tenían que colocar los paneles solares, con anterioridad al inicio de las obras.

Es evidente que no se incluía el coste de la seguridad en el presupuesto de las obras En este contexto para determinar la cuantía indemnizatoria por esos daños morales, tomábamos como referencia los días semi-impeditivos del periodo que va desde el 30 de junio de 2004, en que la perjudicada comienza el tratamiento psicológico reforzado hasta el alta clínica en fecha 20 de junio de 2009, lo que totaliza un periodo no impeditivo de 1.460 días, que a razón de 28,26 €, previstos en Baremo, nos da la suma reclamada de 41.259,60 €.

Entendemos que si se aplica el Baremo por el Juzgador de Instancia, en la determinación de las indemnizaciones, este debe aplicarse de manera íntegra, cubriendo de manera eficaz al pretium doloris, abarcando, tanto los perjuicios morales en favor de familiares, como los daños morales complementarios derivados del accidente.

A la vista de ello, interesamos se revoque la sentencia de instancia en el sentido de considerar las cantidades indeninizatorias correspondientes en los dos apartados reseñados en el cuerpo de la Demanda, y recogidos en el Suplico de la Demanda por las partidas e importes siguientes:

Por perjuicios morales complementarios (4 años en coma vegetativo) 41.259,60€

Por perjuicios morales en favor de familiares 16.345,07€

Totalizado todo ello en el concepto global de daños morales de 57.6O4,67 €.

Finalmente denunciamos infracción del principio de la Reparación Integra, al contemplar como secuelas, únicamente 3 puntos, cuando en demanda habíamos señalado un mínimo de 5 puntos.

Por su parte, la también apelante AESOL dice: no se ha pronunciado el juzgador de instancia sobre la Prescripción alegada la actora invocaba en su demanda varios argumentos para justificar que estaba ejercitando la presente acción dentro de plazo.

En efecto, partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo, contenida, entre otras en la STS de 21 de abril de 1986 , en cuanto expositiva de la interpretación denominada de la "situación jurídica de aptitud plena", alegaba la actora que tras el accidente de su marido comenzó un tratamiento psicológico que estuvo siguiendo hasta el 20 de junio del presente año 2009; que había mantenido "conversaciones extrajudiciales", tanto con la compañía aseguradora MAPFRE como con la empresa demandada; que no había tenido pleno conocimiento de la responsabilidad en la que podía incurrir AESOL hasta que ha sido dictada la Sentencia resolviendo la reclamación interpuesta por sus hijos; y que, en fin, durante todos estos años había mantenido una "actitud absolutamente activa" por las diferentes instancias jurisdiccionales.

Tales argumentos, sin embargo y a juicio de esta parte, no pueden

fundamentar otra consideración distinta a la de estimar que la acción está

prescrita. Hay que distinguir, dentro de los conceptos indemnizatorios que solicita entre los perjuicios derivados del fallecimiento de su esposo y los padecidos en su persona y patrimonio como consecuencia del período en que el mismo permaneció en situación de coma (daños por rebote o daños indirectos)

a) En relación a los primeros, hay que decir que el hecho que determina el "dies a quo" no ofrece ningún problema en orden a su fijación.

En efecto, la doctrina interpretativa del TS invocada viene referida a supuestos de lesiones o daños continuados pero el Alto Tribunal ha venido aplicando de forma constante en relación al fallecimiento que en ese momento se está en condiciones de ejercitar la acción por cuanto es posible valorar el alcance efectivo y total del daño De esta manera, la ahora demandante estuvo en las mismas condiciones que sus hijos para reclamar por tal concepto indemnizatorio desconociendo las demandada apelante los motivos por los que no interpuso la demanda la actora juntamente con ellos, siendo así que el hecho de estar en tratamiento psicológico no le incapacitaba para ello cuando ejercitó en nombre de su marido y con anterioridad las correspondientes acciones en el orden penal y social en reclamación de los daños por lesiones y secuelas desde que se produjo el fallecimiento ninguna reclamación ni comunicación ha tenido la viuda del Sr. Alonso a la empresa demandada distinta al escrito aportado junto con la demanda que es de fecha 3 de agosto de 2009, o lo que es lo mismo, transcurrido más de un año desde el fallecimiento en relación a los otros conceptos indemnizatorios basados en los sufrimientos, padecimientos y daños económicos y morales derivados desde el momento del accidente e incluyendo, por tanto, los sufridos durante el período en que su marido estuvo en estado vegetativo, la actora funda la falta de prescripción en que ha sido de alta con fecha 20 de junio del presente año además tratándose de un daño indirecto o "por rebote" debe entenderse dependiente en todos sus extremos del daño inicial. Considera esta parte que prescribiendo en el plazo de un año a partir de su exacta determinación y encontrándose abierto un proceso penal y, posteriormente, un proceso en el orden social de la jurisdicción, el "dies a quo" comenzaría, en la interpretación más favorable, desde la fecha en que se dictó sentencia firme en el orden social (4 de diciembre de 2O07).

A su vez, es también de consideración de esta apelante que tales daños indirectos que la actora deriva así mismo del fallecimiento deben ser incluidos dentro de los daños morales como concepto integrante de la indemnización por muerte de forma tal que su prescripción se produce transcurrido un año desde su acaecimiento sin que concurran las circunstancias excepcionales que impidieran a la actora dicho ejercicio, como la falta de responsabilidad de AESOL y la ausencia de relación de causalidad; y subsidiariamente, la contribución del Sr. Alonso al resultado dañoso. Así resulta A) El cumplimiento por parte de AESOL de todas y cada una de las obligaciones que le concernían. La autonomía e independencia de "Electricidad Agoitziru S.L." la falta de dicho Proyecto y documentación que le acompaña no puede considerarse tal incumplimiento desde el momento en que, como pudo comprobarse en el acto del juicio, su exigencia o no, resulta una cuestión que lejos de ser pacífica ha dado lugar a dos interpretaciones diversas no sólo desde el punto de vista técnico, sino también desde el punto de vista jurídico. Y es que, basta al efecto la mera lectura del artículo 13 de la Ordenanza Urbanística del Ayuntamiento de Olcoz para concluir en la ambigüedad de la normativa local en relación con dicha exigencia, ambigüedad que, a juicio de esta parte y en contra de lo mantenido por el Juzgador de instancia, se toma en una conclusión meridiana de falta de exigencia de dicho instrumento si se interpreta conjuntamente con el art. 189 de la LFOTU vigente (0221 de la LF 10/94) finalmente, la licencia para la instalación en la propiedad del Sr. Carlos Miguel fue posteriormente concedida sin la confección de Proyecto Técnico ni del denominado Estudio Básico de Seguridad hecho de que no se confeccionaran formalmente dichos documentos, -se insiste en el honesto criterio de su falta de necesidad técnica y legal-, no quiere decir que fueran por completo omitidas las obligaciones en materia de seguridad el hecho de que no se confeccionaran formalmente dichos documentos, -se insiste en el honesto criterio de su falta de necesidad técnica y legal-, no quiere decir que fueran por completo omitidas las obligaciones en materia de seguridad, pues hubo un documento regulado y aplicable en AESOL elaborado y encomendado a GRENIAT.

Ya en sede de las obligaciones contractuales asumidas por AESOL en relación con la propiedad y la empresa "Electricidad Agoitziru S L ", el análisis que se va a realizar pretende fundamentar que por parte de empresa demandada por esta apelante fueron objeto de total cumplimiento) con los documentos números 1 a 3 aportados junto al escrito de contestación a la demanda, y pocas dudas pueden quedar acerca de cual ha sido la relación jurídica entre la propiedad, la citada demandada y la empresa de la que era socio y administrador el padre de los actores que se obliga frente a la propiedad al suministro de una instalación fotovoltaica subcontratando la ejecución de su montaje con "Electricidad Agoitziru S L", así ningún incumplimiento de tal naturaleza contractual puede serle imputado a AESOL, lo cual, viene a ser aceptado por la sentencia de instancia cuando ninguna alusión hace a obligaciones expresamente asumidas por pacto y cuando reconoce las obligaciones legales que concernían al Sr. Alonso en cuanto empresario y trabajador autónomo lo que ha ocurrido. Sin embargo, es que el Juzgador de instancia ha venido a considerar que entre AESOL y "Electricidad Agoitziru SL" existía una relación de dependencia y eI Juzgador ha partido de dos datos para llegar a tal conclusión: por un lado, que AESOL asumió la responsabilidad en materia de seguridad porque el Sr. Oscar era el responsable de seguridad de la obra, y como tal le correspondía la coordinación de la seguridad en obra porque sino su cargo "quedaría vacío de contenido, lo cual no es lógico", en tanto que, por otro lado, que no fue presupuestada parte de "Electricidad Agoitziru S.L." partida alguna en materia de seguridad. Nunca se ha dicho, ni por la ahora empresa apelante ni por el Sr. Oscar (porque ello no se corresponde con la realidad de lo pactado) que éste fuera el responsable de seguridad "de la obra", le corresponde la participación en la redacción de los correspondientes documentos técnicos exigidos (proyectos, memorias) de las cuestiones relativas a seguridad, así como la confección de los correspondientes documentos de seguridad (estudios básicos, planes...) en los casos requeridos legalmente y cuando tal obligación era, naturalmente, asumida legal o contractualmente por AESOL), ello no se contradice con el hecho de que no se hubiera presupuestado partida alguna en materia de seguridad por cuanto, como explicaron tanto el Sr. Oscar como Don. Valeriano , el presupuesto venia limitado a la mera ejecución en la que, obviamente, se incluía los medios de protección individual como equipos de obligada y común tenencia, siendo así que el coste que podía suponer la adquisición o disposición de otras medidas, lo repercutía el Sr. Alonso con posterioridad a fin de que fuera, a su vez, repercutido por AESOL a la propiedad.

Aquí es clara la responsabilidad de la empresa subcontratada no solo por lo que dice la jurisprudencia sino aquí por lo dicho por la Sala de lo Social del T. S. de Justicia de Navarra, declarando que no había relación laboral alguna entre AESOL y el actor ni que fuera propietarias AESOL, ni que tuviera que cuidar el techo de uralita. Siendo autónoma Electricidad Aguitzsun SL.

B) En cualquier caso, sobre la falta de relación de causalidad entre los incumplimientos imputados a AESOL y el resultado producido.

La primera de las imputaciones que se hace a esta empresa apelante, ha sido la falta de obtención de licencia en cuanto que hubiera determinado, según lo exigido por el arquitecto municipal, la elaboración de Proyecto Técnico y el denominado Estudio Básico de Seguridad, no hace falta detenerse mucho para fundamentar que la mera falta de tales documentos, formalmente considerados, ninguna relación de causalidad guarda con el resultado, al ser meros requisitos administrativos ese nexo es inexistente desde el momento en que, no obstante la ausencia de tales documentos, existía una Evaluación de Riesgos del concreto puesto de trabajo y fueron dadas unas instrucciones al respecto que determinaban la obligación de utilizar equipos de protección individual, -cuales eran, junto a la indumentaria adecuada y el casco, los arneses-, además de la obligación de utilizar otras medidas de protección colectiva adecuadas a la concreta instalación, la empresa demandada además de poner a disposición la plataforma elevadora, tal y como venía haciendo en los trabajos que subcontrataba con "Electricidad Agoitziru S.L.", se aseguró de que había medios suficientes para desarrollar el trabajo con toda seguridad, aprobando la utilización de los paneles y fondillos y supliendo las propias carencias del Sr. Alonso mediante la puesta a disposición del mismo de una cuerda para ser utilizada como línea de vida a la que sujetar los arneses. Que entre el Sr. Alonso y Don. Valeriano se mantuvo una conversación acerca de la forma y manera de poner en práctica la utilización de tales medios, ha quedado acreditado por la propia declaración de éste en el acto del juicio en relación con lo declarado a lo largo de todas las instancias judiciales por el Sr. Carlos Miguel , ninguna duda queda acerca del hecho de que Don. Valeriano se aseguró de que infieran a ser utilizados los medios puestos a su disposición: le muestra el lugar de la nave en el que estaban, comenta con él la forma de colocarlos, ante la carencia de cuerda le dice que le va a traer una, comentan también la forma de hacer los anclajes para la misma, se traslada al centro de trabajo de Tafalla a por la cuerda, la lleva al lugar de la instalación y al no encontrar al Sr. Alonso en el mismo (al haber aprovechado ese momento para terminar un trabajo en otro lugar) le llama por teléfono para decirle dónde se la deja y para insistirle que la utilizara.

Subsidiariamente, mayor concurrencia de la culpa de la víctima en la producción del resultado y si se sostiene tal afirmación es porque no ofrece duda, de conformidad incluso con las declaraciones del propio Don. Eduardo y de las propias consideraciones del Juez de primera instancia con base en las mismas, que las medidas indispensables que hubieran evitado el resultado se encontraban a disposición del Sr. Alonso y que las mismas, precisamente, le fueron puestas a disposición porque ni siquiera él había acudido a iniciar la obra con los equipos de protección individual mínimos y básicos para cualquier instalación resulta claro también que no puede fundamentar una igualitaria contribución cuando, no obstante todo lo que se hizo para que el Sr. Alonso utilizara las medidas, éste ni tan siquiera tenía una inicial intención de hacerlo habida cuenta la precariedad con la que se presentó en la obra y la prisa que, según todos los indicios expuestos, tenía en finalizarla se considere por esta parte que la contribución de AESOL al resultado no puede ser superior al 10% la improcedencia de la indemnización establecida por la

sentencia impugnada reiterar que esta parte comparte el criterio del Juzgador "a quo" en lo que se refiere a excluir los daños morales complementarios y morales a favor de familiares, desde el momento en que los mismos son contemplados en el Baremo de referencia como factores de corrección de la indemnización por lesiones y dicha indemnización fue concedida a los hijos del actor, siendo así que ellos eran los únicos legitimados, como herederos, para accionar y reclamar por tal concepto. Así mismo, el resto de daños morales que deriva del fallecimiento no pueden ser objeto de indemnización independiente por cuanto no ha quedado acreditada la existencia de ninguna circunstancia excepcional en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente: se trata de unos daños que, sin restarles importancia, acaecen en todos los supuestos de fallecimiento, apreciándose un período de "duelo" (algo más de un año), manifestado en el estress postraumático, dentro de parámetros normales e incluidos, por tanto, en los daños morales de la indemnización por fallecimiento.

Pues bien, si ello es así, de la misma manera debe ser objeto de exclusión la indemnización concedida en concepto de secuelas y gastos de tratamiento psicológico, además de que, por un lado, la empresa apelante sigue creyendo que deben considerarse integrados en el conjunto de los perjuicios de toda índole, incluidos los morales derivados del fallecimiento, hay que tener en cuenta que, por otro lado, y ya en su consideración de daños indirectos, no puede predicarse la excepcionalidad que se ha venido exigiendo doctrinal y jurisprudencialmente para conceptuarlos como tales cuando, además del normal período de duelo aludido, y sin ánimo de minimizar en absoluto la trágica situación vivida, la concreción de los mismos en el síndrome que padece y los síntomas que sigue padeciendo según se acredita en el informe presentado, o lo que es lo mismo. dificultad para conciliar el sueño, son. desgraciadamente, habituales en este tipo de situaciones. Se solicita: a) admisión de la prescripción o b) pronunciamiento sobre la misma subsidiariamente revoque la sentencia de instancia en los extremos impugnados por el presente recurso y, consiguientemente, absuelva a mi representada de la responsabilidad que se le imputa.

d) Subsidiariamente se estime su concurrencia a la producción del resultado en un porcentaje no superior al 10%.

e) Subsidiariamente excluya, en cualquier caso, del cálculo indemnizatorio las cantidades concedidas por secuelas psicológicas y gastos de tratamiento.

La misma apelante última, reafirma en otro escrito de la misma fecha estos argumentos. En impugnación de este recurso de Apelación de AESOL, lahoy actora y apelante tambien dice:

"En relación a la invocada excepción de la falta de prescripción, no cabe acoger esta excepción por los motivos siguientes:

a) Las acciones ejercitadas por mi mandante se han efectuado dentro de plazo, dado que mi mandante no solo reclamaba por el fallecimiento de su esposo, sino por los daños morales y secuelas consecuentes con el durísimo cuadro que ha supuesto para mi mandante y sus hijos el ver durante cuatro largos años al esposo y padre de sus hijos postrado en cama, y con la lógica incertidumbre y temor, en este contexto mi mandante plantea las acciones legales correspondientes, cuando sabe y conoce exactamente las consecuencias finales derivadas de la situación vivida y las secuelas definitivas, tras ser dad de alta en su tratamiento psicológico con secuelas el 20 de junio de 2009, hay que ver el Fundamento de Derecho XIII de la demanda al respecto sobre la "situación jurídica de aptitud plena"

b) Inexistencia de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia

relativa a la prescripción, es claro por tanto, que la incongruencia omisiva que se alude de adverso está más que suplida en la sentencia de instancia por el relato fáctico y jurídico que efectúa al efecto el Juzgador de Instancia, a nuestro juicio existe y se da en el accidente que nos ocupa, manifiesta culpa de la Empresa AESOL quien hizo caso omiso a elementos fundamentales y absolutamente relevantes para la realización de las obras de manera segura como son: 1) Por ausencia de todas las medidas de seguridad colectivas, 2) Por ausencia de proyecto técnico, y 3) Por ausencia de plan ó estudio básico de seguridad y salud con la relevancia añadida de que todas ellas eran necesarias y obligatorias para la concesión de la licencia preceptiva de obras como así lo había exigido el Ayuntamiento de Olcoz en su requerimiento a AESOL para otorgar la correspondiente licencia de obras, licencia que jamás fue concedida a la empresa AESOL SA, justamente por la ausencia de proyecto técnico y el necesario Plan de Seguridad y Salud, no obstante ello la Mercantil AESOL SA, acometió las obras sin las medidas de seguridad requeridas por el Ayuntamiento de Olcoz, con ausencia de dicho proyecto técnico y su correlativo Plan de Seguridad y Salud en la correlativa cuarta, se alude a la improcedencia de las indemnizaciones solicitadas en concepto de daños morales y familiares complementarios y de manera específica respecto de la indemnización concedida a mi mandante en concepto de secuelas y gastos de tratamiento psicológico, olvida por tanto la contraparte, la recurrente AESOL que el concepto en que se reclama por la viuda, no es por el concepto de heredera, sino por el concepto de perjudicada. Termina la impugnante por reproducir los mismos argumentos que en la apelación en lo que se refiere a las indemnizaciones por daños morales, familiares complementarios y por secuelas y por tratamiento psicológico.

TERCERO.- Esta Sala dice: se han sintetizado los argumentos de la sentencia y de los respectivos escritos dada la situación litigiosa, de gran complejidad ante la reclamación planteada y las consecuencias de toda indole del fallecimiento de un padre de familia, poníendose así de manifiesto los puntos de especial estudio, sin perjuicio de que como luego se verá al final quede reducido todo al examen de una institución como la prescripción y a un punto concreto. Así pues hay que enunciar al menos las cuestiones planteadas siguiendo los términos planteados por los apelantes, las cuestiones a dilucidar son en primer lugar determinar la persona responsable del siniestro, teniendo en cuenta la actuación de la empresa o empresas que pudieran tener que ver con el accidente y por ende procede saber cual eran las relaciones con el fallecido de las mismas y entre ellas, sin perjuicio en su caso de determinar si hubo un compensación de culpas con la actuación del citado accidentado y por supuesto habrá que establecer el alcance del derecho a indemnización de la viuda con especial atención a los daños morales y con valoración atenta de los efectos psicológicos en su caso.

Ahora bien aunque sean esas las cuestiones controvertidas dado que se ha alegado prescripción y no se ha pronunciado el Sr. Juzgador sobre ella antes que nada habrá que dilucidar tal cuestión procesal de indudable relevancia para la continuación del proceso y por tanto para dilucidar todas las anteriores cuestiones antes expuestas.

Esta Sala dice: que no cabe otra alternativa que estimar la prescripción en cuanto a lo solicitado por la parte actora y por tanto dejar sin efecto todos los extremos admitidos en la sentencia de instancia a excepción del extremo relativo a el tratamiento psicológico de la Sra. por importe de 8.200 € gastados como consecuencia de ese tratamiento psicológico cuya indemnización si se reconoce a la señora viuda, conforme al documento nº 31 de la demanda.

Queremos decir con ello que efectivamente tal y como la parte que formula la correspondiente apelación AESOL oponiendo desde el principio tal exceptio hay que tener en cuenta que se trata del ejercicio de una acción extracontractual conforme a la ley 488 del F. Nuevo y conforme a los artículos 1902 y 1903 C. Civil y que como tal acción esta sujeto al plazo de prescripción del párrafo segundo del art. 1968. 2 del C. Civil que establece el plazo de un año a raíz de ocurrir el siniestro y que por tanto debe computarse también teniendo en cuenta el conocimiento que haya podido tener la persona perjudicada de las consecuencias o de las secuelas de estos eventos. Ahora bien lo que está claro es que aquí se reclama por daños directos por fallecimiento y también por daños indirectos y no está acreditado en absoluto por la parte actora que no pudiera haber ejercitado la correspondiente demanda precisamente dentro de plazo teniendo en cuenta que tanto los daños indirectos como los daños directos por fallecimiento podía haberlos reclamado con anterioridad y desde luego tambien los daños morales hay que entenderlos incluidos dentro de los daños ocasionados por fallecimiento. Esta claro que ya hubo una serie de acciones ante el Juzgado de lo Social el 15 de enero de 2007, Juzgado que desestimó por incompetencia suya el 11 de septiembre de 2007, confirmada por la Sala de lo Social el 4 de diciembre de 2007 y es evidente también que el accidente ocurrió el 26 de abril de 2004 y está acreditado asimismo el fallecimiento del Sr. Alonso el 31 de marzo de 2008. De las actuaciones resulta asimismo que se instruyeron ya diligencias penales en el año 2004 con sobreseimiento en agosto del 2005, es decir que es evidente que han transcurrido de sobra, el plazo que marca la Ley para poder reclamar por aquellos daños directos provenientes del fallecimiento y también por los daños indirectos de tal manera que no puede ser respecto a estos últimos el díes a quo el día en que comienza el tratamiento que sería en junio de ese año 2004, porque precisamente no se sabe por ello que se le impidiera demandar y unicamente se podría considerar como real "dies a quo" el día del alta clínica (20 de junio de 2009) por las consecuencias psicologicas. En definitiva la única cuestión que entiende esta Sala no está prescrita es precisamente la reconocida por el Juez a quo en lo relativo al tratamiento psicológico y a su indemnización puesto que evidentemente tuvo la hoy actora unos gastos farmacologicos como consecuencia de un tratamiento psicologico, por algo de lo que si fue directamente afectada que fue la convalecencia y fllecimiento de su marido (doc. nº 31 de la demanda) gastos que como decimos en verdad, repetimos no pueden ser incluidos en el concepto de daños directos por fallecimiento ni tampoco como daños indirectos, pero que exigen un resarcimiento por ese sufrimiento evidente y su consecuencia de tratamiento. Así pues, debe únicamente en ese extremo ya aceptado, repetimos por el Juez a quo, estimarse la demanda formulada, al estimarse el instituto de la prescripción de cuya interpretación y aplicación restrictiva es muy consciente esta Sala, pero que aquí por lo dicho al superarse ampliamente cualquier plazo, debe tenerse en cuenta por seguridad juridica, conforme a la Ley.

CUARTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación de Alternativas Energéticas no procede la imposición de costas a la misma, ( art. 398 nº 2) LEC y si por el contrario procede la imposición de costas a la apelante Sra. Emma , ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

Esta Sala desestima el recurso de apelación de la Sra. Emma con imposición de costas Asimismo Estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Alternativas Energéticas, al aceptar la prescripción citada procediendo declarar como quedando exclusivamente estimada la demanda en lo relativo a los 8.200 € concedidos por el tratamiento psicológico a la Sra. Emma , quedando así revocada la sentencia de instancia en todos los demás pronunciamientos.

Las costas no se imponen al apelante AESOL.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.