Sentencia Civil Nº 189/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 394/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 394/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 390/2009

Juzgado Primera Instancia 3 Blanes

SENTENCIA Nº 189/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, tres de mayo de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 394/2011, en el que ha sido parte apelante la entidad FAVILCA, S.L., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC PLA NAVARRO; y como partes apeladas D. Segismundo y Dña. Jacinta , representadas por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigidas por el Letrado D. FERRAN FOIX CARBÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Blanes, en los autos nº 390/2009, seguidos a instancias de D. Segismundo y Dña. Jacinta , representados por el Procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA y bajo la dirección del Letrado D. FERRAN FOIX CARBÓ, contra la entidad FAVILCA, S.L., representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA, bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC PLA ESCURSELL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA en nombre y representación de D. Segismundo y Dña. Jacinta frente a FAVILCA, S.L. y, en consecuencia, se tiene por resuelto el contrato suscrito por las partes y se condena a FAVILCA, S.L. al pago a la actora de la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (131.647,47 €.), en concepto de cuantificación de rentas adeudadas y gastos comunitarios, todo ello derivado del contrato suscrito con la actora. Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes". Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 28/4/11.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 12/10/10 , se recurrió en apelación por la parte demandada y fue impugnada por las partes demandantes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la parte demandada, FAVILCA SA, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Blanes, que estimo la demanda interpuesta contra la apelante por Dª Jacinta y en que califico el contrato de arrendamiento que vinculaba a las partes de local de negocio condenando al apelante al pago de la cantidad de 156.466,23 euros en concepto de rentas adeudadas. Invocando una errónea valoración de la prueba. La sentencia es también apelada por la parte actora invocando un error en la valoración de la prueba en cuanto al cómputo de las rentas adeudadas y cuantías reclamadas en la demanda.

SEGUNDO.- La parte apelante reitera en esta alzada la excepción de falta de legitimación de Dª Jacinta . la parte apelante sostiene, como ya lo hiciera en la instancia que la misma no es titular de la relación jurídica objeto de la demanda.

La sentencia de instancia desestima dicha falta de legitimación con fundamento en el documento nº 2 aportado por la parte actora en la audiencia previa, lo cual a entender del apelante evidencia un error.

El contrato del que dimana la controversia, acompañado como documento nº 1 de la demanda de fecha quince de febrero de 1985, a los efectos que aquí interesan en lo relativo a la falta de legitimación, se constata que fue suscrito, por Dº Segismundo , que lo suscribió, según consta en el contrato, en su propio nombre e interés, y el Sr. Carlos que lo hacía en nombre y representación de la entidad Favilca SA Asimismo las partes exponen que el Sr. Segismundo es propietario de los locales comerciales, objeto del contrato.

De la certificación registral consta que el propietario de los locales es el Sr. Segismundo , en virtud de la escritura de extinción de comunidad de fecha 20 de marzo de 1969 otorgada ante el Notario José Miguel Rayon Bascones, no constando como propietaria la Sra. Jacinta ni la misma consta en el contrato de arrendamiento que vincula a las partes

La primera cuestión que se plantea es la de la falta de legitimación activa de la actora, la cual, planteada en el escrito de contestación a la demanda, fue desestimada en la sentencia apelada con fundamento en el documento nº 2 aportado por la parte actora en la audiencia previa, sin embargo de dicho documento nº 2 es la referida escritura, que si bien en la misma consta que el Sr. Segismundo actúa en nombre propio y además consta "." el último en lo que fuere preciso, en representación de su esposa en primeras nupcias Dº Jacinta en virtud del poder que exhibe ". Sin embrago en el Registro la finca y en virtud de dicha escritura consta que el único titular es el Sr. Segismundo

Se plantea, pues, el problema de la falta de legitimación activa "ad causam" de uno de los actores, cuestión respecto de la que el Tribunal Supremo se ha manifestado en el sentido de que (sentencias de 17 julio y 29 octubre 1992 , 20 octubre 1993 , 1 febrero 1994 , 13 noviembre 1995 y 30 de Enero de 1996 ), la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( artículo 24.1de la Constitución ), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, recordando la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2001 que "la legitimación «ad causam», ordinaria o directa, y en su modalidad pasiva, consiste en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio con tal condición. Aunque la doctrina de esta Sala es sensible a las distintas configuraciones doctrinales (como se puede apreciar mediante un examen comparativo de las Sentencias de 5 de febrero de 1994 , 24 mayo 1995 , 2 septiembre 1996 , 8 y 30 mayo y 26 de noviembre de 1997 y 12 diciembre 1998 ), que en realidad no afectan al tema en lo sustancial, sí es de destacar por su precisión técnica la Sentencia de 31 de marzo de 1997 porque hace hincapié en un aspecto fundamental, cual es, el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo, «exige -como dice dicha resolución- la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido»".

Pues bien, en el caso enjuiciado hemos de partir de que la acción que se ejercita es de naturaleza personal, pues no es sino la de resolución negocial, con indemnización de daños y perjuicios, fundamentada en el supuesto incumplimiento de sus obligaciones por la contraparte arrendataria (alegándose, entre otros, los artículos 1124 , 1554 , 1556 y 1101 del Código Civil ). La demanda debe exponer los hechos y los fundamentos jurídicos, a fin de quedar perfectamente concretada cuál es la base en la que se funda la acción ejercitada, concretando la parte cuál es la relación jurídica, que vincula a las partes sin embargo, la prueba practicada ha demostrado, a juicio de la Sala, que tal condición no concurre en la esposa del actor dado que claramente ni figura como tal en el contrato de arrendamiento de local de negocio en el que tiene origen el litigio, ni, sobre todo, existe elemento de enjuiciamiento alguno contrario a la atribución de propiedad exclusiva y privativa a favor del Sr. Segismundo que consta en la certificación registral y así consta como único propietario en que consta en el propio documento negocial, lo que conlleva a estimar la falta de legitimación invocada frente a Doña. Jacinta .

TERCERO.- Sentado lo anterior y en cuanto al fondo del asunto, la parte demandada sostuvo en Primera Instancia y ahora también en esta alzada que el contrato suscrito lo fue de industria y no de local de negocio, y en atención a la imposibilidad de desarrollar una de las actividades en concreto la actividad de discoteca existente en la planta sótano y ello desde el 1 de septiembre de 2004, al no reunir los requisitos administrativos exigidos por la Normativa Municipal, según el certificado emitido por el Ayuntamiento de Blanes de fecha 1 de septiembre de 2004, (documento nº 2 de la contestación), alegando que permaneció cerrado desde el año 2003. Alegando que a consecuencia de ello y ante la imposibilidad de explotar dicho local la apelante comunicó a la actora que a partir del año 2004 le abonaría la mitad de la renta acordada.

La parte actora pretende acreditar tal comunicación y aceptación por el arrendador con los documentos acompañados como documentos tres a cinco de la contestación.

El documento nº 3 es un burofax remitido en el año 2004, en que le comunica la resolución del contrato de arrendamiento del local de negocio destinado a discoteca ubicado en los sótanos por no poder servir al fin al que estaba destinado en el contrato (folio 93 a 96).

La actora contestó al mismo en fecha 16 de agosto de 2004 que no era de aplicación lo dispuesto en el Art. 116de la LAU , dando por totalmente por resuelto el contrato en su totalidad requiriéndole para que lo desalojase, no aceptando el importe de renta que se le reconocía alegando que la cantidad abonada de 11.337,25 euros lo aplicó como pago a cuenta de la total renta arrendaticia adeudada por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2004 requiriéndole para el pago del resto de la renta adeudada y de la posesión del local en bajos y sótano del edificio Kristel (folios 97 y 98)

La parte actora insto en fecha 3 de noviembre de 2009 un expediente de jurisdicción voluntaria de consignación de las llaves de los locales sitos en la planta baja y sótano del edificio Kristel (folios 106 a 109)

En base a tal documentación la parte apelante sostiene que el contrato esta resuelto y ello desde el año 2004, en concreto desde el 28 o 29 de julio y ello con la aceptación del arrendador.

Se invoca también que el arrendatario incumplió el contrato y en consecuencia la parte apelante solo venía obligada a abonar la renta del local cafetería restaurante dado que el local de la planta sótano incumplía la normativa del municipio para dicha actividad, alegando que la propiedad a pesar de ser conocedora de tal hecho nada hizo para proceder a realizar las obras necesarias a tal efecto, de lo que colige el incumplimiento de la parte actora que le impide el ejercicio de la acción resolutoria.

En cuanto al impago de las rentas correspondientes al 1 de agosto de 2006 al 31 de julio de 2009 y gastos de comunidad se invoca de nuevo que el contrato estaba resuelto de común acuerdo y en consecuencia no procedía el pago de renta alguna.

Son hechos básicos y acreditados de los que debemos partir para la resolución de la controversia planteada en esta alzada los siguientes:

1.-Que en fecha 15 de febrero de 1985 el Sr. Segismundo y la entidad FAVILCA SA, suscribieron un contrato que denominaron de local de negocio de los locales comerciales sótanos y planta baja del edificio Kristell en Avda Mediterráneo s/n de Blanes en los que se hallaban instalados una pista de baile denominada Cleopatra y una cafetería restaurante con la misma denominación, con terraza anexa cuyos negocios con todas sus instalaciones son propiedad de la entidad Favilca, según consta en el contrato. En dicho contrato se pacto una renta de 1.600.000 pts, y en el pacto quinto se hizo constar que serían de cargo del arrendatario los gastos comunes y generales de la comunidad determinados anualmente en función del porcentaje o coeficiente señalado en la escritura de constitución en propiedad horizontal del inmueble en el que se hallan ubicados los locales arrendados (folio 20) y así ha sido reconocido por las partes.

2.- En fecha 13 de febrero de 1985 el Sr. Segismundo como propietario de los locales de referencia y el Sr. Francisco como propietario de los negocios ubicados en los mismos acuerdan que el Sr. Segismundo autoriza al Sr. Francisco para que pueda traspasar a un tercero los locales de negocio donde se hallan ubicados los negocios, con las condiciones que se especificaron. Renunciando el Sr. Segismundo a percibir importe alguno por el traspaso (folio 41, documento nº 9 de la demanda.)

3.-El 15 de febrero de 1985, el Sr. Segismundo , Don. Francisco y Don. Carlos , los dos primeros en nombre y propio y el último en nombre y representación de la entidad FAVILCA SA acordaron que el Sr. Francisco renunciaba a todos los derechos que pudieran corresponderle sobre dicho locales, dando por resuelto su anterior contrato con el Sr. Segismundo el cual presto su conformidad y prestando el mismo sus conformidad al contrato privado DE la misma fecha a favor de la entidad Favilca.

4.- EL 28 de septiembre de 1994 el Sr. Carlos , como representante legal de la entidad Favilca comunicó al Sr. Segismundo , que por motivos de recalificación de establecimiento y especialmente por cumplir con la legislación actual en materia de prevención de incendios que exigía una remodelación del sótano (que pasaba a describir) la sociedad arrendataria había efectuado una serie de obras que le obligo a disponer de importantes créditos pero que después de efectuar un considerable gasto y motivado por la altura del techo, y que como ya sabía al haberles sido clausurada la discoteca y atendiendo a la carga económica muy difícil de soportar por Favilca y que como no siendo para discoteca la sociedad no ve posibilidad alguna de rentabilizar el alquiler que pagamos, es por lo que ruego un permiso de de subarriendo para el supuesto de encontrar algún interesado, lo que no modificaría ninguno de los pactos de nuestro contrato, del que naturalmente quedaremos siempre responsables frente a ud. (folio 21 documento 2 de la demanda).

5.- Dicha comunicación fue contestada por escrito de fecha 25 de enero de 2005 en que el Sr. Segismundo autorizaba para dicho subarriendo sin que dicho permiso modificara en nada los pactos del contrato en su día suscrito (folio 22 documento nº 3 de la demanda).

6.- En fecha 28 de julio de 2004 la entidad Favilca se dirigió al Sr. Segismundo a través de su letrado, el documento nº 3 es un burofax remitido en el año 2004, en que le comunica la resolución del contrato de arrendamiento del local de negocio destinado a discoteca ubicado en los sótanos por no poder servir al fin al que estaba destinado en el contrato (folio 93 a 96).

La actora contestó al mismo en fecha 16 de agosto de 2004 que no era de aplicación lo dispuesto en el Art. 116de la LAU , dando por totalmente por resuelto el contrato en su totalidad requiriéndole para que lo desalojase, no aceptando el importe de renta que se le reconocía alegando que la cantidad abonada de 11.337,25 euros lo aplico como pago a cuenta de la total renta arrendaticia adeudada por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2004 requiriéndole para el pago del resto de la renta adeudada y de la posesión del local en bajos y sótano del edificio Kristel (folios 97 y 98)

7.- La parte actora insto en fecha 3 de noviembre de 2009 un expediente de jurisdicción voluntaria de consignación de las llaves de los locales sitos en la planta baja y sótano del edificio Kristel (folios 106 a 109).

8.- La entidad apelante ha venido abonando desde el año 2004 hasta el año 2066 solo el 50% de la renta pactada y la mitad de los gatos comunitarios, en concreto durante el periodo 01/08/2003 a 31/07/2004 13.340,41 euros: del 01/08/2004 a 31/07/2005 13.884,61 euros; y de 01/08/2005 a 31/07/2006 17.621,00 euros y desde el año 2006 no ha abonado nada. Hecho reconocido por el representante legal representante de la entidad FAVILCA en el interrogatorio practicado.

9.- El local de negocio arrendado, planta y sótano ha continuado siendo poseído por la entidad apelante hasta el mes de marzo de 2010, así lo ratificaron los testigos y las llaves del local fueron puestas a disposición de la actora en fecha 3 de marzo de 2012, (folio de las actuaciones).

CUARTO.- Partiendo de tales hechos acreditados, se trata por lo tanto de determinar en primer lugar la naturaleza del contrato, si este es de arrendamiento de industria o de local de negocio. Se trata de una cuestión que ha sido contemplada por la jurisprudencia desde hace tiempo dada la importancia que tiene el que se sujete el cumplimiento de los contratos a la legislación común o a la especial, esta mucho mas tuitiva respecto de los inquilinos. La Jurisprudencia ha aclarado estos extremos y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 2000 establece que "La doctrina de esta Sala relativa a la distinción entre los arriendos de local de negocio y los de industria es absolutamente diáfana, destacando que mientras en los primeros se cede el elemento inmobiliario, es decir, un espacio construido y apto para que en él se explote el negocio, en los segundos el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora, por un lado el local, como soporte material y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, conformando un todo patrimonial. En este sentido cabe citar las Sentencias de 13 y 21 de diciembre de 1990 , 20 de septiembre de 1991 , 19 y 25 mayo 1992 , 17 abril y 10 mayo 1993 , 22 noviembre 1994 , 4 octubre 1995 y 8 junio 1998 , entre otras" En el contrato del año 1987 se recoge también de manera clara que el objeto del alquiler es el inmueble " el local bajo y el piso primero", sin que se refiera ni a la industria ni siquiera a otros bienes, ni mucho menos a una unidad patrimonial distinta. Dice el apelante que en ese momento en el local existían las instalaciones precisas para continuar la actividad. Si a lo que se refiere es a la configuración interna del inmueble, esto no constituiría nunca la industria, sino que sería un local con unas determinadas obras.

Si lo que quiere decir es que en ese lugar se estaba ya desarrollando una actividad industrial, eso no se ha puesto en cuestión, pero lo que debería probar el arrendatario es que esa industria era de propiedad del arrendador y que la arrendó al demandado, lo que evidentemente no se ha probado por que no era así. En el caso presente al terminar el contrato la industria en él desarrollada no paso a ser del arrendador sino que la industria seguirá siendo de la parte apelante porque era su propietaria, ya que la había adquirido del anterior propietario, arrendatario del local de negocio.

Confunde el apelante la existencia de un determinado negocio en ese local con la titularidad del mismo. El actor es exclusivamente titular del inmueble en el que se ha desarrollado la industria, pero no de esta, que es propiedad de los que la han creado y mantenido, en este caso la parte apelante, por lo que el actor no ha podido alquilar lo que no es suyo. Volviendo al artículo 3 de la citada LAU se dice que para que exista el arrendamiento de industria, el arrendatario debe recibir además del local una unidad patrimonial con vida propia. Esta recepción solo puede tener lugar por que el arrendador sea titular no solo del inmueble, sino también del negocio y esto tiene que probarlo, lo que en este caso no ha ocurrido sino que lo que ha quedado probado es que el titular de la industria es el apelante.

Si, como suele ser habitual y ha ocurrido en el presente caso, se arrienda el local y se crea en el mismo un negocio o se desarrolla una industria, o se compra la industria a otras personas distintas del titular del local, no estaríamos nunca ante el citado arrendamiento de industria que pretende el actor, pues este solo se produce cuando el titular del local y del negocio es el mismo y lo alquila conjuntamente y como una unidad a los arrendatarios. En consecuencia debemos concluir que el contrato que vincula a las partes es de local de negocio y no de industria. En consecuencia si no se les transmitió el negocio o industria no pueden ahora basar su oposición en un incumplimiento derivado de la falta de obras para adecuar el local a la industria que se desarrollaba en el mismo no la resolución parcial del contrato por incumplimiento del arrendador en relación al objeto del contrato del sótano por no poderlo destinara a la actividad de discoteca.

Ahora bien, sentado la anterior debemos de inmediato minimizar las consecuencias extraíbles de tal calificación y aplicables al litigio que nos ocupa; pues, siendo la principal consecuencia que de la calificación del arriendo se deriva su sometimiento al derecho común o a la legislación especial arrendaticia, ello no resulta relevante en el caso presente habida cuenta de los términos en que la litis viene trabada, pues no se litiga acerca de la prorroga del contrato, o de su resolución por expiración del plazo, sino que se ejercitan una pluralidad de pretensiones, todas ellas consistente en reclamaciones de cantidad, fundadas en el presunto incumplimiento por la demandada de obligaciones contractualmente asumidas, por lo que, reiteramos, la calificación jurídica del negocio como arrendamiento de industria o de local de negocio carece de relevancia práctica en el caso presente, más allá de la inconsistencia de las causas de oposición derivadas del incumplimiento del actor derivadas de la industria en la misma desarrollada.

QUINTO.- Sentado lo anterior y en cuanto a la imposibilidad de que el arrendador aplicara el pago a cuenta de la deuda ya que se alega por el apelante que se vulnera el Art. 1172 del CC , señalar al respecto que contrariamente a lo mantenido por la parte apelante, como dice el apelado, en el caso presente solo existe una deuda la del local de negocio que incluía la planta baja y el sótano y en consecuencia no aceptada la resolución parcial del contrato por parte del arrendador existía una única deuda derivada de una única renta a abonar que era la pactada. Consecuentemente, debe ser rechazado el recurso que pretende justificar su incumplimiento en base a las reglas del Código Civil relativas a la imputación de pagos cuando lo cierto es que nos encontramos ante un incumplimiento palmario del arrendatario que no puede por mor de las reglas de la imputación de pagos subvertir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento dejándolas al arbitrio de uno de los contratantes, pagando las renta que estima, estimando de forma unilateral la resolución parcial del contrato e invocando luego las reglas de la imputación de pagos, en particular el Art. 1174 del C.C . Procediendo en consecuencia desestimar también este motivo de la apelación.

Lo resuelto anteriormente, adelanta ya la improcedencia de lo mantenido por la parte apelante en cuanto a que el contrato y ya desde el año 2004 estaba resuelto parcialmente y con el consentimiento del arrendador.

Si nos atenemos a la base fáctica, relacionada anteriormente, la conclusión no puede ser otra que el contrato no estaba resuelto parcialmente. Ello es así porque la misma parte actora ya advirtió a la parte apelante, que no aceptaba la resolución parcial y que lo que si aceptaba era la resolución del contrato que abarcaba el local de negocio compuesto de planta y sótano requiriendo a la parte actora para que le entregara la posesión del local. Frente a tal actuación la demandada lejos de entregar la posesión del local, planta y sótano, o en su caso resolver el contrato, continua manteniendo la posesión del local, si bien solo abona el 50% y ello desde el año 2004. Ante ello la parte actora interpone un demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago que se archiva, por inadecuación del procedimiento.

En consecuencia no puede la parte, por un lado manifestar que el contrato esta resuelto de común acuerdo, ya que ello no es así ya que la aceptación del arrendador venía determinada por la resolución del contrato y por la entrega de la posesión del local de negocio (planta y sótano), lo cual no aconteció hasta el año 2009. Y tampoco la parte puede estimar resuelto parcialmente el contrato de forma unilateral sin aceptación del arrendador.

Por otra parte parece olvidar quien recurre que la facultad resolutoria por incumplimiento de una de las partes puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, tanto en vía judicial como mediante declaración extrajudicial no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando no es aceptada de adverso o no ha habido acuerdo al respecto, cual ocurre en el presente caso, pues en definitiva es el órgano jurisdiccional el que debe determinar si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada.

De ahí que la resolución extrajudicial por imposibilidad de desarrollar una de las industrias (que ya hemos referido no era el objeto del contrato) planteada unilateralmente por la arrendataria, al no haber obtenido el acuerdo del arrendador, deba plantearse a través de la pertinente acción y declararse en sentencia, lo cual debería hacerse a través del procedimiento idóneo que sería el ordinario. Por último la acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones del arrendador, debería ejercitarse a través de la demanda reconvencional, en tanto acción propia que formula la demandada, contra el originario actor y no por vía de oposición en la contestación a la demanda.

A partir de aquí, los argumentos del recurso deben decaer ya que es improcedente la premisa de la inexistencia previa del contrato de arrendamiento en base a una supuesta resolución unilateral extrajudicial no aceptada, sobre la cual deberán pronunciarse los Tribunales al resultar este legalmente inidóneo según lo razonado la forma en que se ha planteado.

Sentado lo anterior, acreditado el impago de las rentas y la posesión por el apelante que mantenía en su poder las llaves que propiciaban la disposición y uso de la misma, solo cabe confirmar la sentencia apelada en relación a este motivo de oposición.

Dicho todo lo anterior decae la oposición basada en el incumplimiento del arrendador al amparo de lo dispuesto en el Art. 1554 y 15556 del CC , al no haber el mismo realizado las obras necesarias para poder destinar el local al negocio al que estaba destinado al momento de celebrarse el contrato. Dejando al margen, que no consta escrito alguno de la parte apelante o prueba alguna que acredite que la entidad apelante requirió al arrendador para realizar tales obras y si solo que quería dar por resuelto parcialmente el contrato, no consta obligación aluna por parte del arrendador de realizar tales obras. Es más tan es así que según consta en la comunicación del año 1994 es la propia arrendataria la que realizo ya con anterioridad obras, y además estaba autorizada para subarrendarlo.

En todo caso, como ya se ha referido, si la parte no estaba conforme con la resolución del contrato de la planta baja y sótano o con pagar la renta en su día pactada, bien pudo resolver el contrato, pero nada hizo y además ha tenido la posesión de los mismos hasta el año 2009, conociendo la disconformidad de la parte apelada.

De tal forma que la oposición fundada en la no obligación de pago de la renta por incumplimiento del arrendador, que la parte opone le legitima para pedir la rescisión del contrato con indemnización de daños y perjuicios y estos estima deben ser los correspondientes a la mitad del pago de la renta que se le reclama, por no haber realizado obras. No solo, como hemos referido, debió articularse a través de la correspondiente demanda reconvencional sino que no consta incumplimiento alguno del arrendador derivado de la realización de unas obras y del desarrollo de una industria a la que no estaba obligado. Nada más lejos de la realidad jurídica aplicable, la base fáctica anteriormente reseñada y ya reiterada, hace que en el caso presente no se aprecie el incumplimiento invocado.

En definitiva de los hechos acreditados y actos de las partes no se pueda apreciar incumplimiento contractual alguno en la parte actora, que no la legitime para instar la resolución del contrato y en consecuencia decaen todos los motivos de la apelación al respecto.

SEXTO.- En cuanto a la cuantía de las rentas, es objeto tanto del recurso de apelación como de la impugnación.

La sentencia estima acreditado en cuanto a las rentas se adeudan las siguientes del 1 de agosto de 2003 a 31 de julio de 2004 13.340,41 euros; del 1 de agosto de 2004 al 31 de julio de 2005 12.365,23 euros; del 1 de agosto de 2005 a 31 de julio de 2006 17.621,00 euros; del uno de agosto de 2006 al 31 de julio de 2007 24.843,60 euros; del 1 de agosto de 2007 al 31 de julio de 2008 25.837,34 euros y del 1 de agosto de 2008 al 31 de julio de 2009 26.870,83 euros en total 96.059,65 euros.

Y en concepto de gastos de la comunidad de los años 2006 a 2008 en la cantidad de 35.587,82 euros cuantificada por el testigo el Sr. Jon , en total la deuda asciende, según la sentencia a 141,647 euros.

La sentencia parte como fecha de la entrega de la entrega la posesión la fecha en que tuvo entrada en el Juzgado el expediente de jurisdicción voluntaria para la entrega de las llaves y que lo fue en fecha 3 de noviembre de 2009.

Dicho pronunciamiento es objeto de impugnación por la parte actora alegando que en todo caso ha quedado acreditado que las llaves no se entregaron hasta el 3 de marzo de 2010 y de la prueba testifical ha quedado acreditado que efectivamente la parte demandada poseyó el local objeto de arrendamiento hasta el mes de marzo de 2010.

La parte actora, ahora impugnante, tiene razón pues mientras que se siga ocupando la finca, no se le puede privar al arrendador a que exija todas las cantidades que sean procedente en función de los términos del contrato, incluso aplicando los aumentos que correspondan por la IPC, por la utilización del inmueble, pues el derecho a la percepción de la renta, tanto en la consideración de tal o como contraprestación a la que tiene derecho el propietario de la finca en tanto no goza de su libre disponibilidad y le resulta imposible su ocupación, permanece hasta en tanto no se le hace entrega de la posesión. Tal como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1992 "el pago de las rentas es la simple consecuencia de la posesión, aun prolongada tras la extinción del arriendo, como ha tenido múltiples ocasiones de declarar esta Sala y como incluso se desprende de los preceptos de la Ley de enjuiciamiento civil, cuyos artículos 1566 y 1567 obligan a los recurrentes a acreditar que ha satisfecho las rentas vencidas.."

En consecuencia las rentas adeudadas lo serán hasta el tres de marzo de 2010, si bien al reclamarse en la demanda solo hasta el último periodo 2008.-2009 a este periodo deberemos limitarnos en este procedimiento en atención al principio dispositivo que rige en esta materia.

Dicho lo cual y en cuanto a si la actora tiene derecho o no a reclamar la renta actualizada señalar al respecto, primero que el arrendador puede ejercitar el derecho pactado a la actualización de la renta en cualquier tiempo mientras no le prescriba la acción ( STS de 7-7-1972 , 4-2-1987 , 20-10-1988 , 28-3-1990 , 8-10-1991 , 29-9 y 29-12-1994 ; SAP -4ª Coruña de 13-12-1996, 31-12- 1999; etc), aunque sin efectos retroactivos ( art. 101.1 de la anterior LAU ; STS de 29-9 y 29-12-1994 , 11-4-1995 ; SAP -4ª Coruña 2-2 y 13-12-1996, 31-12-1999; etc).

El hecho de no revisar la renta durante varios años y, a partir de un momento dado, pretender hacer la revisión según lo estipulado en el contrato, no constituye, en principio, abuso del derecho ni ejercicio antisocial del mismo, ni es contrario a la buena fe, como tampoco implica retroactividad, sino hacer un uso legítimo del derecho a cobrar la merced que corresponde actualizada, al que no se ha renunciado de futuro ( STS de 18-4-1990 ).

En cuanto a la actualización de la renta, reclamada señalar al respecto que la renta pactada en el contrato del año 1985 era de 1.600.000 pts, (9.616,19 euros), con las actualizaciones anuales al año 2009 asciende a 26.870,83 euros. La parte actora reclama la renta en función de las actualizaciones anuales pactadas. La parte apelante se opone al haberse infringido lo dispuesto en el Art. 101 de la LAU al no haberle sido notificado la actualización de la renta a lo largo de estos años.

Al respecto señalar, que como ha tenido ocasión de pronunciase esta Sala, en concreto en sentencia de fecha 31/01/2007 recurso nº 520/2006 (ponente Ilmo Fernando Ferrero Hidalgo), al respecto se decía "Debe dársele la razón al recurrente de que, efectivamente, el arrendador puede aprovechar un procedimiento judicial para comunicar al arrendatario el aumento de rentas por obras, así como para actualizar las rentas, pues nada impide que así pueda efectuarse. Ahora bien, respecto del aumento de la renta por obras no puede aplicarse desde septiembre del 2.004 como se pretendía en la demanda, pues si la Ley exige que el importe de las obras se notifique al arrendatario, así como el aumento de la renta, el cual tiene un mes para aceptarlo u oponerse, no pudiendo el arrendador reclamar dicho aumento sino hasta el siguiente periodo desde que finalizó dicho plazo, según establece el artículo 101 de la LAU de 1964 (también el artículo 19 de la LAU de 1994 ). Lo mismo debe decirse respecto de la elevación de la renta por la aplicación del Indicie de Precios al Consumo, pues la actualización debe ser comunicada por el arrendador al arrendatario, de tal forma que si no lo hace, éste seguirá pagando la renta anterior, no estando obligado a pagar la renta actualizada sino hasta que se le notifica la actualización y no se opone a la misma, por lo que el arrendador no podrá reclamar esta sino hasta que transcurra el periodo de un mes desde dicha notificación y sin que pierda los Índices que se hayan acumulado si el arrendador ha dejado transcurrir varios años sin actualizar la renta."

Aplicándolo al caso presente, y si bien es cierto que no consta notificación de la actualización, si bien partiendo de que la renta aceptada por el arrendatario hasta el año 2004, que fue la fecha hasta que el mismo vino abonando la mitad de la renta que para el periodo 2003 2005 abono la cantidad de 11.337,25 euros, y que siendo como la misma parte admite era la renta de la mitad, debe concluirse que el arrendatario vino aceptando la actualización de la renta, y ello hasta el año 2006.En consecuencia hasta dicha fecha, la renta de la que debe partirse es la de la renta actualizada a dicho periodo. Ahora bien desde el año 2006 al no constar la notificación de la actualización de la renta deberá de partirse de la renta con arreglo a la última actualización que lo era de que lo era de.24.558,2 euros.

Durante el periodo 2003 a 2004 abono en concepto de alquiler 11.337,25 euros, siendo en consecuencia la renta de 22.674,5 euros. Y en concepto de gastos de comunidad 2003,16 euros, siendo el importe de dichos gastos de 4.006,32 euros.

Periodo de 2004 a 2005 abono 13.884,61 euros,11.595,5 euros en concepto de renta y 2.289,11 euros en concepto de gastos de comunidad, siendo en consecuencia el importe de la renta que debía abonar de 23.191,00 euros y los gastos de comunidad de 4.578,22 euros.

Así durante el periodo julio 2005 a julio 2006, el apelante abono en concepto de renta la cantidad de 12.279,1 euros (folio 103 y ss), siendo en consecuencia la renta actualizada aceptada de 24.558,2 euros. Y por gastos de comunidad, que abonaba la mitad abono 5.484,06 euros, debiendo abonar 10.968,12 euros.

En consecuencia por estos periodos adeuda la cantidad de 44.988,18 euros

Y desde el año 2006 no ha sido abonada renta alguna siendo la última renta actualizada la del año 2005-2006, que lo era de 24.558,2 euros hasta la renta reclamada en la demanda, periodos 2006 a 2008 y 2008 a 2009, adeuda la cantidad de 73.674,6 euros. Y por gatos de comunidad durante dichos periodos en la cantidad de 35.587,82 euros. Adeudando por dichos periodos un total de 109.262,42, que sumadas a las cantidades adeudas en los periodos anteriores, que ascienden a 44.988,18 euros (la mitad de lo que abono) nos da la cuantía total de 154.250,6 euros.

En cuanto al IVA, respecto de cuyo importe la sentencia no se pronuncia, que sería el correspondiente a las anualidades 2006- 2007; 2007-2008 y 2008 2009, al no constar primer término, no consta planteada formalmente esta pretensión subsidiaria en la contestación a la demanda, introduciéndose ex novo en esta alzada por la parte apelante FAVILCA y solicitando su inclusión la parte actora, a través de la impugnación de la sentencia, la cual más que una desestimación por dicho concepto contiene una omisión al no contener pronunciamiento alguno al respecto, señalar que al no haber sido impugnada en la contestación a la demanda, como se ha dicho, con la debida contradicción de la demandante en primera instancia, con la consiguiente indefensión, proscrita por nuestro ordenamiento, en virtud del principio "pendente apellatione, nihil innovetur", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contradecir y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 , 30 de marzo de 2001 , 31 de mayo de 2001 , 21 de abril de 2003 , 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1 ª, en sus sentencias de 7-3-2006, núm. 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, núm. 533/2006, rec. 3361/1999 . Y que la cantidad reclamada se corresponde con el pago de rentas de un local de negocio siendo la parte obligada a su pago una persona jurídica, dicha cuantía deberá de incluirse, sin que corresponda a esta jurisdicción pronunciarse sobre su concreta procedencia, y quedando expeditos a las partes todos los derechos y obligaciones en la esfera fiscal, derivados del pago en esta instancia, dentro de los efectos puramente civiles a que nos estamos refiriendo.

Y que atendiendo a que ha quedado fijada la renta actualizada en el año 2006 en 24.558,2 más el 16% de IVA 3.929,31, por tres anualidades da la cuantía de 11.787,93 euros, que sumada a la anterior en concepto de rentas y gastos de comunidad de 154.250,6 euros no da la cuantía total de 166.038,53 euros, salvo error u omisión en el cálculo.

Señalar por último en cuanto a los motivos del recurso de apelación en relación a los gastos de comunidad, la oposición a su pago de la parte apelante se centra en la falta de prueba de tales importes. Sin embargo contrariamente a lo mantenido por la parte apelante, la parte actora no solo ha acreditado tales gastos con la documentación acompañada (folio 190 y 191) sino que además el testigo administrador de la comunidad se ha ratificado en los mismos, en consecuencia, deberá desestimarse también dicho motivo de oposición.

SÉPTIMO.- Por último en cuanto al último motivo de la impugnación de la sentencia en lo relativo a la no imposición de las costas en Primera Instancia, alegando que ha habido una estimación sustancial de la demanda. Señalar, que si bien es cierto que la demanda se estima en lo sustancial en cuanto a la procedencia de la acción ejercitada en la misma, no en cambio en cuanto a la cuantía reclamada ni por su cuantificación ni por los conceptos reclamados, lo que impide apreciar la doctrina de la estimación sustancial para no imponer las costas a pesar de su estimación parcial. Por otro lado en el caso presente debe partirse de que ha sido estimada la falta de legitimación activa de Dª Jacinta , sin que ello conlleve a la imposición de las costas a la parte actora como se razonara a continuación.

Todo lo cual conlleva a la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la impugnación, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada, ni la estimación de la excepción de falta de legitimación activa implica que respecto a la misma deban imponérsele las costas en Primera Instancia, al no haber la misma argumentado hechos ni fundamentos jurídicos distintos de los argumentados por el Sr. Segismundo y cuya demanda se estima parcialmente así como la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad FAVILCA S.L. y la impugnación formulada por la representación procesal de Dº Segismundo , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Blanes, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 390/2009, con fecha 12 de noviembre de 2010, aclarada por auto de fecha 28 de abril de 2011, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el solo sentido que la cantidad objeto de condena y a abonar por la entidad FAVILCA S.L. es de 166.038,53 euros, manteniendo los demás pronunciamientos del Fallo de la sentencia. No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada ni respecto del recurso de apelación ni de la impugnación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.