Sentencia Civil Nº 189/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 48/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00189/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 48/13

Autos núm. 253/11

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de Alcaraz

S E N T E N C I A NUM. 189/2013

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a catorce de noviembre de dos mil trece.

VISTOS,ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Alcaraz, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A representado por el/la procurador/a D/DÑA. Llanos Paños Corcoles, contra Maximino .

ACEPTANDO,los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por la procuradora, Sra. Fernández Lorenzo, en nombre y representación de la mercantil BBVA S.A, contra D. Maximino , en situación de rebeldía procesal y, en consecuencia:

-Condenar a Maximino a pagar a BBVA S.A la cantidad de veinte mil doscientos ochenta y un euros con cincuenta y tres céntimos ( 20.281,53 euros) cantidad que devengará los intereses procesales del art. 576 de de la LEC desde el 15 de noviembre de 2012, fecha de dictado de la presente resolución.

-Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

Antecedentes

PRIMERO.-La relacionada Sentencia de 15 de noviembre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 30 de septiembre de 2013 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.-Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO,siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Fundamentos

1.-La Sentencia apelada declaró nulas tanto a) la condición general 3ª, último párrafo del contrato litigioso, de 18.01.2007, que fijaba intereses de demora al 20% anual, al tratarse de una cláusula abusiva si excedía en 2,5 veces el interés del dinero que prevé el art 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo (que supondría en aquél año el 12.5%); como b) la condición general 3ª, que preveía el anatocismo, pues se refería al devengo de intereses de los intereses de demora que se consideraban nulos, en base a lo anterior, como por considerarla en cualquier caso también abusiva.

Apela la entidad financiera demandante por entender que no se ha discutido la liquidación, por lo que no cabe tildarla de errónea, añadiendo que se infringe el art 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé cómo hace prueba los documentos no impugnados (lo que es el caso pues el demandado está en rebeldía procesal); negando el carácter abusivo, en comparación con los intereses habituales en 2007, máxime no expresandose criterio de desproporción, siendo el previsto en el art 20.4 (antes 19) de la Ley de Crédito al Consumo inaplicable según reiterada doctrina jurisprudencial de éste Tribunal (entre otros motivos por referirse a intereses remuneratorios), solicitando subsidiariamente que, de apreciarse su nulidad, los intereses deben moderarse, integrando el contrato, no suprimirse absolutamente; refiriendo, en cuanto al anatocismo, que es una posibilidad legal que no puede por ello acarrear la nulidad ( art 1255 del Código Civil y 317 del Código de Comercio ).

2.-La Ley 7/1998, de 13.04, de las Condiciones Generales de la Contratación implementó la Directiva CEE/98/13, previendo la nulidad de las cláusulas abusivas, lo que determina la integración de la parte del contrato afectada por la nulidad, otorgando al Tribunal facultades de moderación y extrayendo las consecuencias de dicha ineficacia. Antes, la Ley 26/1984 también contemplaba la falta de reciprocidad como uno de los parámetros a tener en cuenta a la hora de calificar un contrato celebrado con un consumidor (o alguna de sus cláusulas) como abusivo. Así, en el apartado III de la Disposición Adicional 1 ª, se contemplaban varios supuestos de cláusulas abusivas por este motivo (subapartados 15, 16 y 17). Cuando una cláusula es abusiva (sea por falta de reciprocidad, sea por cualquier otro motivo), la consecuencia jurídica es su nulidad de pleno derecho, tal y como disponía el art 10 bis.2 LGDCU (redactado por la indicada Ley 7/1998 adaptando la mencionada Directiva 98/13), según el cual 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'.

El art 10 bis LGDCU es, por tanto, el resultado de introducir en el ordenamiento jurídico interno las modificaciones derivadas de un acto normativo de la Unión Europea. Ello determina específicas obligaciones exegéticas pues se 'debe interpretar el Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva, para alcanzar el resultado' ( STJCE de 10 de abril de 1984, caso Von Colson y Kamann; asunto 14/83 ). Esta obligación rige con una mayor intensidad cuando la norma nacional que debe interpretarse ha sido transposición de una directiva comunitaria ( STJCE de 8 de octubre de 1987, caso Kolpinghuis; asunto C- 80/86 ). Todo esto se trae a colación porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretando el art 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , ya ha declarado que este precepto se opone a una normativa -como la española- 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva' ( Sentencia de 14 de junio de 2012, caso BANESTO, asunto C-618/10 , oportunamente citada por la Sentencia apelada y que determina sus conclusiones en varias de las cuestiones que resuelve y sobre las que ahora vuelve a insistir la entidad apelante).

Pues bien, como oportunamente recuerda la Sentencia apelada, la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14.06.2012 vino a indicar con claridad que el art 6.1 de dicha Directiva impone la falta de vinculación al consumidor de las cláusulas nulas, lo que debe suponer su inaplicación, sin que sea aceptable sustituir la inaplicación por una modificación de su contenido, por lo que la nulidad equivale a la supresión de la cláusula, no a su 'moderación'. La facultad moderadora prevista en el art 10 bis.2 LGCU (aplicable por ser el vigente al momento de celebrarse el contrato litigioso) y actualmente en el art 83 Real Decreto Legislativo 1/2007, Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes es una potestad de la que el tribunal puede hacer uso o no. Tradicionalmente se ha venido empleando (en lo que a los tipos de interés de demora se refiere) para rebajar los intereses pactados hasta límites considerados no abusivos. Sin embargo, una interpretación de la normativa nacional conforme al Derecho comunitario conduce a que no se deba hacer uso de tal facultad, pues resulta contraria a la Directiva 93/13/CEE ( STJUE de 14 de junio de 2012 ). En éste sentido también la más reciente STJUE de 30.05.2013 (asunto C-488/11 ).

3.-Aunque se alega que el Juzgado indebidamente cuestiona lo que no se ha discutido, ha de indicarse que tanto la indicada Sentencia, como después otras más entre las que cabe destacar las Sentencias del Tribunal de Justicia Europeo de 21.02.2013 , 13.03.2013 (asunto C415/11 ), 30.05.2013 (asunto C-488/11 ), y otra del mismo día 30.05.2013 (asunto C-397/11), imponen la necesidad de que se actúe 'de oficio' en casos de apreciarse por el Tribunal alguna cláusula abusiva y se tengan los elementos de hecho y de derecho para así determinarlo, al tratarse de norma de orden público e imperativa, sin que deba esperarse a que así se solicite por el afectado. Es el medio más eficaz para conseguir el efecto disuasorio a los profesionales que estén tentados de fijar cláusulas abusivas (fin fijado en el art 7 de la Directiva).

Ello no infringe el art 326 de la Ley procesal , que tan sólo prevé la naturaleza probatoria de un documento privado no impugnado, pues en el caso no se invalida ningún documento, al contrario, la póliza se considera prueba válida, y se da por sentado y no se cuestiona que fue el documento que firmaron los litigantes, lo que ocurre es que a dicho hecho se le apareja unas determinadas consecuencias jurídicas, como que alguna de sus cláusulas se consideran contrarias a la ley, ley imperativa.

4.-También se invoca, como motivo de apelación, que la cláusula sobre intereses de demora no es abusiva si no excede las habituales al tiempo de contratarse.

Sin embargo la abusividad no está en función de la situación del mercado sino del hecho de no haberse negociado individualmente y causar desequilibrio contractual 'importante' para el consumidor ( art 3 de la Directiva 93/13/CEE , y actual art 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes, pero de igual redacción de la norma preexistente que refunde).

Se alega que la Sentencia apelada no expresa criterio de desproporción, pero no es así: se indica con claridad que supone desequilibrio porque normas análogas como puede ser el art 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo prevé 2,5 veces el interés del dinero como el que se devenga a favor de una financiera en caso de depósito en descubierto. Otra cosa es que dicho criterio no se comparta o no se considere aplicable al caso. Es cierto que éste interés ya hemos indicado en otras ocasiones que no puede servir de referencia por estar previsto para casos distintos al presente (la entidad apelante cita varias Sentencias de éste Tribunal en dicho sentido), pero no se trata ya tanto de fijar el interés 'justo' o adecuado, sino determinar si los fijados han sido negociados individualmente o no, y en éste último caso si son desproporcionados o suponen una importante desproporción, en cuyo caso no se ajustan los intereses sino que no se aplican por abusivos y nulos.

Para determinarlo hemos de tener en cuenta normas que regulen intereses moratorios, apreciándose cómo se fijan los mismos añadiendo más o menos puntos por encima del interés remuneratorio o interés de base considerado en cada caso; como podrían ser los intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos, que añaden un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal, los intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC , sólo aplicables a las deudas declaradas en título judicial, que establecen dos puntos por encima del interés legal o del convencional, el interés moratorio de las entidades aseguradoras ( art 20 LCS y art 9 LRCSCVM ) que se establece en el tipo legal incrementado en su mitad (sólo a partir de los dos años por razones sancionadoras se fija en el 20%), y el interés moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004 de Medidas de Lucha Contra la Morosidad en Operaciones Comerciales) si no hay pacto, que será el interés de operaciones de activo del Banco Central Europeo más 7 puntos (tras la reforma operada por el D-Ley 4/2013, más 8 puntos) y, cada vez con más frecuencia, en diversos contratos bancarios ya se fija el interés moratorio en función del remuneratorio convenido. El actual art 114 de la Ley Hipotecaria (redacción dada por la Ley 1/2013, de 14.05) prevé un interés de demora igual al legal multiplicado por tres, de la cuantía pendiente de pago. También deben analizarse las condiciones personales de concertación de la operación, si existen más garantías, y qué nivel de riesgo asume la entidad.

Pues bien, atendiendo a los parámetros fijados en otras normas legales para los casos de morosidad, que hemos expuesto, y que varían entre añadir dos puntos (morosidad procesal) o hasta ocho puntos (morosidad comercial) a la TAE del contrato (siempre que no se superara el 20%, como límite de equidad), y partiendo que a mayor tipo remuneratorio menos debe ser el incremento por morosidad, es evidente que en el caso de que se trata, se excede el interés de demora mucho más de esos 8 puntos, e incluso de 2 veces siendo incluso de 4 veces el interés del dinero, a pesar de la cuantía del capital debido, por lo que ha de concluirse en su carácter desproporcionado y por ende abusivo. Sobre todo cuando tampoco se aprecian circunstancias personales determinadas que indiquen un mayor riesgo de insolvencia o impago que explique los intereses indicados (20%), y el único apreciable es la existencia incluso de una garantía añadida que debió ser motivo para reducirlos, como era la celebración de un seguro.

Y a ello ha de añadirse otro motivo más para no aplicar dichos intereses, como es la proscripción contenida en el art 87.6 'in fine' del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes que califica de abusiva (por tanto nula) la atribución al empresario de cláusulas penales que fijen indemnizaciones que no correspondan con los daños efectivamente causados (ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 2.10.2001 o de 4.06.2009 , entre otras, han reconocido que los intereses moratorios tienen una naturaleza o finalidad sancionadora, que tiende a desincentivar el incumplimiento o cumplimiento tardío), pues en el caso no consta ni se prueba mínimamente que los intereses de demora del 20% correspondan al perjuicio al banco por el impago. Y en sentido similar, el art 85.6 de dicha ley , cuando considera nula por abusiva las cláusulas que fijan indemnizaciones desproporcionadamente altas.

5.-Subsidiariamente se alega que, si es cláusula abusiva, se integre o modere, no se suprima.

Ya hemos indicado en el FUNDAMENTO DE DERECHO 2º cómo una interpretación más respetuosa con la finalidad de la Directiva CEE/93/13 suponía que la nulidad determinaba la supresión de la cláusula y por ende la inexistencia contractual de intereses, esto es, los intereses contractuales de demora son nulos y se tienen por no puestos, sin posibilidad de moderación.

Hemos de repetir: aunque es cierto que nuestra legislación prevé incluso en la actualidad (art 83.2 TRLGDCU) que el juez debe integrar el contrato y desarrollar sus facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes y solo si se produjera una situación no equitativa insubsanable podrá el juez declarar la ineficacia del contrato, éste deber de integración ya había sido objeto de crítica en ocasiones porque en cierta forma mengua la imparcialidad del juez, al hacerle asumir funciones propias del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, pero hoy en día tal mandato de integración del contrato ha sufrido un importante revés con la Sentencia del TJUE de 14.06.2012 , posteriormente corroborada por otras, como la STJUE de 30.05.2013 (asunto C-488/11 ), al declarar que tal deber de integración del contrato se opone al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , negando así el mandato al juez nacional de modificar el contenido de la cláusula abusiva y limitando su deber a negar toda vinculación del consumidor a tal cláusula; es decir, a todos los efectos, el contrato debe ser interpretado como si la cláusula abusiva completa no existiera. En definitiva, la Directiva 93/13 habilita a los jueces nacionales únicamente a dejar sin aplicación la cláusula abusiva, pero no permite la modificación de su contenido, su integración o su sustitución.

Se considera que dicha solución es la más adecuada y preventiva para evitar tentaciones de abuso, la que mejor protege la finalidad de la Directiva CEE/93/13, incluso -debemos añadir- se trata del procedimiento más eficaz para la protección de los consumidores que impone el art 51 de nuestra Constitución : sólo sabiendose que la consecuencia de la fijación de intereses abusivos es la ausencia de intereses se evita aquélla, pues de conocerse que la consecuencia sería la moderación solamente se propiciaría la fijación de cláusulas abusivas, pues las entidades financieras no tendrían nada que perder salvo algún caso en que por intervención judicial se suprimieran parcialmente los intereses excesivos que, por ello, no les convendría realizar genéricamente ni anticipadamente.

Ahora bien, la desaparición de la cláusula nula, que obviamente acarrea la nulidad y desaparición de la otra cláusula litigiosa relativa al anatocismo de los intereses que ya se consideran nulos por abusivos, determina la aplicación al menos de los intereses dispositivos previstos en el art 1108 del Código Civil , intereses que en el caso se consideran solicitados (y no hay por ello incongruencia por infracción del principio de rogación) si la entidad demandante ya pidió intereses superiores ('el que pide lo más pide lo menos'), sin que puedan aplicarse en el caso los intereses resarcitorios cuando ya no cabe aplicarlos si el contrato (que los ampararía) se resolvió por la actora practicando la liquidación del préstamo.

6.-Desestimada en lo fundamental la apelación interpuesta por el demandante, se imponen a éste apelante las costas procesales derivadas de ésta segunda instancia ( art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la Sentencia de 15.11.2012 del Juzgado de Primera Instancia de Alcaraz, Albacete , que se revoca en el único particular de que el capital objeto de condena devenga los intereses legales desde la liquidación, confirmándose el resto de sus pronunciamientos.

2º.-Condenamos a dicha entidad al pago de las costas procesales derivadas de su apelación.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.