Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3206/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-11/001400

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2011/0001400

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3206/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 229/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marí Luz

Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a / Abokatua: AMAIA MADINA AGIRRE

Recurrido/a / Errekurritua: Inocencio

Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE FELIX MARINA PUERTAS

S E N T E N C I A Nº 189/2014

ILMA. SRA. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, por la Ilma. Sra. Magistrada arriba indicado, el procedimiento Juicio verbal LEC 2000 número 229/2011, procedente del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara, y seguido entre partes: Dña. Marí Luz apelante, representada por el Procurador Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendida por la Letrada Sra. AMAIA MADINA AGIRRE, y D. Inocencio apelado, representada por el Procurador Sr. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendida por el Letrado Sr. JOSE FELIX MARINA PUERTAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7/4/2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO LA DEMANDAformulada por Dña. Nerea Ariño Delgado en nombre y representación de Dña. Marí Luz frente a D. Inocencio , debo ABSOLVER Y ABSUELVOal demandado ,de las pretensiones que contra él se ha realizado con imposición de las costas causadas a la demandante'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del Marí Luz se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 3206/2014, y que se ha sustanciado con arreglo a los trámites de los de su clase.

VISTO.-

Ha sido designado Magistrado encargado de resolver el recurso la Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alegan:

.- infracción de normas del proceso civil, en concreto, de los arts. 451 , 443 y 446 de la L.E.Civil y ello pués la demandada solicitó como prueba anticipada pericial caligráfica sobre el documento nº 1 aportado con la demanda, solicitud que fue desestimada por providencia de 15 de julio de 2011, interponiéndose recurso de reposición, que la primera vista oral se celebró sin que se hubiera dado trámite al citado recurso ni resuelto y tras las alegaciones iniciales de las partes se propuso prueba, entre ellas , la pericial caligráfica por la demandada y la juzgadora la admitió dicha prueba pericial propuesta de contrario a fin de que se sometiera a pericia sí el contenido del documento nº 1 había sido manipulado o no y la parte demandante solicitó la posibilidad de realizar alegaciones complementarias, haciendo saber que dicha prueba era innecesaria sí lo que se pretendía acreditar es sí el documento no había sido redactado en una sola unidad de acto, pués dicho extremo se reconocía expresamente, esto es, esta parte demandante reconoció expresamente que la frase 'hasta ver tasaciones de ambas partes' se había incorporado al documento con posterioridad a ser firmado por el demandado, pese a que tras las alegaciones complementarias efectuadas por la actora la pericial carecía de trascendencia alguna y devino innecesaria y ante la confusión suscitada se suspendió el juicio para dar curso al recurso de reposición planteado de contrario y sustanciar el mismo y,dejando constancia esta parte de la oportuna protesta , ya que se dió carácter suspensivo al recurso de reposición vulnerando el art. 451 de la L.E.Civil , entendiendo esta parte que la Juzgadora no debió suspender el juicio, posteriormente desestimó el recurso de reposición y pese a no explicitarse sí se admitía o no la misma la secretaria entendió que se admitía y acordó lo necesario para su práctica en diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2012 contra la que se interpuso recurso de reposición.

El apelante entiende que se admitió una prueba innecesaria, pués el objeto de la misma no era controvertido.

.- Se practicaron varias pruebas no admitidas no solo la pericial antes mencionada, sino también la testifical del Sr Jesús Carlos .

.- error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art 1.454 del C.Civil .

Y por ello ha de estimarse la demanda.

SEGUNDO.-En la demanda se refiere que la demandante estaba interesada en la compra de una vivienda en Oñati, que visitó la del demandado y le gustó, que a falta de concreción del precio final los padres de la demandante en nombre y representación de esta entregaron al demandado la suma de 6.000 euros.

Para la concreción del precio se acordó que se iban a efectuar tasaciones por ambas partes y acordar el precio de venta tras conocer las mismas y posterior negociación entre las partes , así el demandado firmó un recibo de pago acreditativo de lo dicho.

En fecha 14 de enero de 2.011 la tasadora, empleada de Gurrutxaga Tasaciones, a instancia de la parte actora y con permiso del demandado, visitó la vivienda al objeto de conocer el estado de la misma y proceder a su valoración y con fecha 21 de enero de 2001 emitió informe de tasación que fue entregado a la Srta. Marí Luz , previo pago por esta de la factura.

Conocida la tasación se concertó por medio de la madre de la actora cita con el demandado a celebrar en la sociedad gastronómica conocida como 'Nekazarien Elkartea' en Oñati, reunión que se celebró el 25 de febrero de 2011 al que a acudieron los litigantes y los padres de la actora, en la misma el demandado no presentó tasación alguna y hablaron del precio de la vivienda ofreciendo la actora la suma de 55 millones de pesetas, que el demandado mostró su conformidad con dicha suma.

Que el mismo día horas más tarde el demandado llamó a casa de la demandante advirtiendo a la madre de esta que no iba a formalizar la compraventa porque no estaba de acuerdo con el precio pactado, que al día siguiente la madre de la actora intentó hablar con el demandado que no atendía a razones por lo que el contrato de compraventa no iba a materializarse y finalmente, le exigió la devolución de dinero entregado como fianza a lo que el demandado se negó.

Que el documento firmado era un precontrato de compraventa en que se fijó el objeto del mismo, pero no así el precio, por lo que al no alcanzar acuerdo sobre el precio el contrato no llego a formalizarse y la cantidad entregada tiene encaje en el concepto jurídico de arras confirmatorias ex art 1.454 del C.Civil .

En el suplico se solicita el abono a la actora de 6.000 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda.

En la contestación se expone que aun cuando la firma del documento es del demandado, el recibo ha sido manipulado añadiéndose después de la firma 'hasta ver tasaciones de las dos partes', para acreditar dicha manipulación será necesaria la oportuna pericial-grafológica/caligráfica.

Por lo que se solicita suspensión del señalamiento de vista hasta que se practique la prueba anticipada y que se deduzca testimonio por sí dicha manipulación fuera incardinable en la falsedad documental.

En providencia de 15 de julio de 2011 no ha lugar a la práctica de la prueba anticipada ni a deducir testimonio, manteniéndose el señalamiento.

Frente a la misma se interpone recurso de reposición, por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2011 se acuerda dar traslado a las demás partes y por diligencia de 26 de septiembre se acuerda la suspensión de la vista acordada, frente a la que se interpone recurso de reposición por la actora.

Por providencia de 19 de diciembre de 2011 en relación al recurso de reposición de la actora se señala no haber lugar a la tramitación del mismo, folio 123.

Por auto de 19 de diciembre de 2011 se desestima el recurso en relación a la prueba solicitada, folio 125.

Del recurso de reposición de la actora frente a la diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2012 y por decreto de 28 de mayo de 2012 se desestima el mismo.

Y se procede a designar perito judicial.

Por sentencia se desestima la demanda.

TERCERO.-En este punto deberá de mencionarse que con la contestación a la demanda se peticiona prueba pericial caligráfica anticipada.

La regulación respecto a la práctica de la misma se contiene en el art. 293 de la L.E.Civil prima facie se enuncian los requisitos para la admisión de la misma, que se inste antes de la iniciación del procedimiento cuando existe el temor fundado que, por causa de las personas o por el estado de las cosas no pueda realizarse en el momento procesal oportuno.

En el supuesto de autos no concurre ninguna circunstancia de las enunciadas ,ningún peligro de que la prueba pericial caligráfica no pudiera efectuarse en el momento procesal oportuno, por lo que la denegación de la misma fue ajustada a derecho.

Distinta es la situación de que se reitere la solicitud de prueba en el acto de la vista y ,en su caso, se admitiera.

De un lado, se hallan las consideraciones procesales en relación a la admisión de dichas pruebas, anticipada ,y en la demanda y contestación, art 336 de la L.E.Civil , o el acto del juicio verbal ex art 443 de la L.E.Civil .

Además, de los requisitos procesales en orden a la admisión de la prueba a practicar ha de atenderse a la relevancia de la misma en relación a la carga de la prueba de las pretensiones de las partes articuladas en la demanda y contestación de conformidad con los arts 281 y 283, así como los arts 216 y 217 de la L.E.Civil relativos a la carga de la prueba.

En concreto, la prueba pericial será necesaria cuando sean necesarios conocimientos técnicos para adquirir la certeza sobre hechos o circunstancias relevantes para el proceso, art 335 de la L.E.Civil .

También, en el art 281 -3 de la L.E.Civil previene que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso este fuera del poder de disposición de los litigantes.

En el juicio se reitera por el demandado que se ha manipulado el documento al no ser necesaria la tasación y que no es cierto que el precio quedara pendiente de fijación y pendiente de una tasación, el objeto de la tasación que se aporta es para la garantía hipotecaria , la solicita Caja Rural Navarra.

Por la demandada se solicita la prueba pericial caligráfica.

La representación del demandante se opuso a la prueba de la compraventa con tercera persona es irrelevante, ni el bufofax y respecto a la pericial caligráfica sí se pretende acreditar que no se escribió en unidad de acto se reconoce ello y se van a aportar las explicaciones sobre estos extremos y que lo que se trata de acreditar es que se recibió con ese documento la suma de dinero.

La demandada señala que es relevante , ya que nada se dijo en la demanda respecto a como se redactó el documento, no es solo el recibo de los 6.000 euros y para excluir que el demandado pueda exigir el precio es transcendental el añadido.

La prueba pericial se admite, protestando la parte demandante por entender que es innecesaria.

Se acuerda la suspensión para resolver el recurso.

En la continuación del juicio se entiende que las manifestaciones en relación a la redacción del documento constituye un hecho nuevo , la demandante señala que se aportó como documento justificativo de la entrega del dinero y a la vista de las alegaciones de la contraria de manipulación se explica que se hizo en dos actos con conocimiento del demandado y se ratifica en el escrito contra el recurso de contrario y serían unas alegaciones complementarias con lo alegado en la demanda a la vista de lo expuesto en la demanda.

La demandada hasta que se propuso la prueba pericial hay conformidad en que se redactó en dos momentos y inicialmente constaba que se habían entregado 6.000 euros, se redactó Sra Marí Luz y se negaba que en su presencia la Sra Marí Luz añadiera que se adicionaba la mención a las tasaciones , no tiene conocimiento de esa adición hasta el momento de la demanda y esta adición es determinante , pués si era necesaria tasación no había incumplimiento y tenía devolver.

En el supuesto de autos, los requisitos procesales se cumplen se ha admitido y lo que habría de analizarse sería la procedencia de la prueba señalar que la misma era procedente atendiendo a como se había planteado la litis en la demanda inicialmente.

En el acto del juicio el Sr Inocencio manifestó que tenía en venta el piso y fueron a verlo la madre con la hija, el yerno y el nieto y a las dos horas la madre y el marido diciendo dando los 6.000 euros , sacó del bolsillo y le dió, le dijó habrá que hacer algún papel y decía tenía hecho y firmó.

Lo tenía en venta por un precio que tenia tasación de 72 millones y lo estaba vendiendo en 65 y a ellos les ponia a 60 millones, la madre le dijo que iban a estar un mes fuera y en febrero escriturar, para que les reservara les dijo el primero les traiga una fianza iba a ser para ellos , por eso le dieron el dinero y trajo el documento de casa y ponía como le daban los 6.000 euros y no les dijo que allí pusieran el precio, lo trajo ella preparado y se fió y por eso dijo han añadido encima de su firma, ese añadido no se puso en su casa.

Había firmado en el mes de septiembre compra una vivienda en La Rioja firmó el precio y que las cantidades si incumplía el contrato se perdían, se fió de ellos.

El les dijo precio 60 millones y que no bajaba , lo necesitaba.

Con la hija y con el yerno le quiso hacer bajar, lo necesitaba escriturar La Rioja y alguna obra y sabían que la cantidad se podía perder y si el se echaba para atras perdía doce.

Iban a poner los bancos en marcha y febrero todo el marcha, hubo una reunión el 25 de febrero en la sociedad era un chantaje para bajara 55 millones, le decía yo he traido papeles y tu nada, el no enseñó la tasación, no la conoció la otra parte.

En ese momento no se mostró conforme con los 55 millones, no es cierto que aceptó y que luego le llamara diciendo que no bajaba.

Sabía que no les llegaba, no vió la tasación del banco de ellos, no les daban el dinero.

En ningún momento les dijo que el precio iba a ser 55 millones.

Marí Luz refiere que no tuvo nada que ver en la confección del recibo, inició la tasación ella que nos cierto que era para garantia hipotecaria, fueron su madre, su hermana y el tenía una tasación de 72 millones, que vendia a 65 millones pero por ser ellos 60 millones y su madre le dijo era mucho había hacer tasación y quedaron en comentar y en ningún momento quedó la cantidad fija y que tenian que presentar ella y el vendedor tasaciones y llegar a un acuerdo.

La tasación la obtuvieron hablando director Caja Rural y que esa tasación podía valer para un préstamo.

Con esa tasación quería que le sirviera para el préstamo, que iba a necesitar.

Conoce su padre y su madre entregaron 6.000 euros y después de la reunión su madre le dió el recibo porque se iban de viaje.

Y en el mismo ponía la fianza y lo de las tasaciones por ambas partes.

La Sra. Sandra , madre de la actora, acompañó a su hija a ver el piso, se enteró de que se vendía piso en el centro Oñati, le llamó y fue a ver la casa, les enseñó, les gustó y le dijo el precio, estaba tasado en 72 millones, he pedido 65, pero a vosotros os dejó en 60 millones, le dijo era mucho y tras ver todo garaje y camarote se tenía que ir de vacaciones y si estais interesados si me dejais señal el primero que me le guardo hasta que volvamos de vacaciones, habló su marido y tenían dinero en casa y fueron y llevó un recibo preparado de casa en que constaba había recibido como fianza la cantidad y la fecha y el le dijo quieres que te firme y volvió a ver la casa con su marido, la casa está bien, pero como necesitamos financiación os dejo en 60 millones, le dijo de hacer tasaciones el les dijo tenía de 72 millones.

No se habló de que esa cantidad se perdía y sería a descontar del precio.

Estaban en Canarias y le llama un primo carnal de que habían comprado una casa , le dijo que había dado fianza.

En el momento de hacer la tasación hablan con el banco porque iban a necesitar financiación, no había iniciado tramitación , pués no sabían la cantidad.

Y al volver de Canarias llamaron al demandado y quedaron en la sociedad de él el 25 de febrero de 2011 a las 4, 30 de la tarde llevaron su tasación estaba ella, su marido y Marí Luz , el no la llevó no se donde la tengo, dijeron de 55 millones y que el les dijo estaba comprometido casa en La Rioja y aceptó y quedaron el día 28 de febrero lunes para la transferencia en la Caja Laboral, pero a las 10 de la noche les llama y de dijo de todo, le dijo que de lo que habían hablado esta tarde no se hace nada.

Le llamó al día siguiente y empezó con su repertorio.

Quedaron para trajera la documentación para hacer la transferencia y que el préstamo lo iban a tener el dinero contando desde el 28 que era lunes.

Don Jesús Carlos que comparece como testigo, que conocía que el demandado vendía su piso, en 65 y luego bajo a 60 millones, se efectua protesta porque se propuso por estaba interesado en la vivienda y no porque estaba en el txoko.

Qu estaba en el txoko estaba solo y al rato entró el demandado y Doña Sandra y la hija y ellas dijo vas a bajar treinta mil euros y el demandado dijo no bajaba de los 60 millones.

En el supuesto de autos, con la demanda se aporta el documento suscrito por el demandado en que consta que:

' He recibido de Marí Luz la cantidad de 6.000.- euros fianza del piso NUM000 de DIRECCION000 , hasta ver tasaciones de las dos partes. Oñati a 30 de Docoembre de 2010'

Al folio 11 obra informe de tasación en que consta solicitante la actora, finalidad garantía hipotecaria y entidad solicitante , Caja Rural de Navarra , de fecha 21- 01-2011 en que se tasa en 327.100 euros.

Con la contestación se aporta informe de valoración de fecha 29 de septiembre de 2010 en que el valor de mercado de la vivienda, garaje y trastero se cifra en 399.500 euros, folio 100.

Contrato privado de 7 de agosto de 2010 de compra de una finca rústica en Cenicero, La Rioja por importe de 260.000 euros.

En la prueba pericial caligráfica se expone que:

'Después de todo lo expuesto y habida cuenta de las consideraciones anotadas, estimando suficientes los estudios realizados al fin perseguido, establezco según mi leal y técnico criterio, las siguientes conclusiones:

En el entrecruzamiento de la letra final del texto con la firma, que la tinta negra del texto se ha realizado cronológicamente posterior a la tinta azul de la firma.

En el entrecruzamiento de la cruz con la firma, que la tinta negra del texto se ha realizado cronológicamente antes a la tinta azul de la firma'

CUARTO.-Con carácter previo debe señalarse que en la vida del contrato existen tres fases o momentos principales, que son la generación, la perfección y la consumación, comprendiendo la primera los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares, y cuando la voluntad, consciente y libremente emitida, es aceptada por la persona a quien se dirige dicha declaración, se produce la perfección del contrato, el nacimiento de ésta a la vida jurídica, como mantiene el artículo 1254 del C.Civil y de los 1258 y 1262, se evidencia que dicha perfección surge de la simple concurrencia del consentimiento, de la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad, recíprocas y sucesivas, que general el acto jurídico bilateral.

Igualmente , para la existencia del contrato será necesaria de conformidad con el art 1.261 del C.Civil la concurrencia entre el consentimiento, objeto y causa.

Dichos requisitos serán esenciales para la perfección del contrato y para que alcance plenos efectos jurídicos, pero ello supone que haya otras figuras que pueden concurrir en la fase de preparación del contrato como son los tratos preliminares y el precontrato.

Así deberá de señalarse que el contrato, como acto jurídico bilateral, exige el concurso entre la oferta y la aceptación de los dos sujetos intervinientes en el mismo, conforme sanciona el art 1.262 del C.Civil que señala que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

La aceptación puede ser expresa o tácita, siendo necesario en la tácita la existencia de signos inequívocos y concluyentes.

La concurrencia de ambos elementos para configurar el consentimiento se ha recogido de manera constante en la Jurisprudencia en sentencias , entre otras, de 2 de febrero de 1990 , 26 de marzo de 1993 y 30 de mayo de 1996 .

Por contra se pueden definir los tratos preliminares como el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes y ad lateres realizan con el fin de discutir y preparar un contrato ( T. S. sentencia de 16 de diciembre de 1999 ).

Y la característica esencial de los mismos será que no se derivan de los mismos, de manera inmediata, efectos jurídicos, si bien pudieran tener eficacia cuando se integren en el llamado precontrato, contrato preliminar o 'pactum in contrahendo' que constituye un contrato en virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (contrato definitivo) que por el momento no quieren o no pueden celebrar.

El T.S. en sentencias de 13 de octubre de 2005 y de 8 de febrero de 2010 señala que: ' el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o pactum de contrahendo bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior, cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes.

Supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988 , en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 C.Civil .

Dice la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2005 que «el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o 'pactum de contrahendo' bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 23 diciembre de 1995 ; 16 de julio 2003 , entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes.

Supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia del T.S. de 3 de junio de 1988 , en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 C.Civil caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial.

No obsta a esta calificación que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior'.

En orden a la naturaleza del pacto de arras, la jurisprudencia del T. S. viene admitiendo la existencia de las siguientes clases:

a) Penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1454 CC ., concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato,

b) Confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo, el supuesto previsto en el art. 343 del Código de Comercio

y c) Penales, que funcionan de modo similar a la cláusula penal del art. 1.154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar ese estricto cumplimiento de la obligación pactada.

Asímismo, del conjunto de la doctrina jurisprudencial se evidencian las conclusiones siguientes:

.-Las arras o señal del art. 1454 tienen carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en tal sentido.

.-La norma contenida en el precitado artículo es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener alcance alguno imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta aplicación que conste, de una manera clara y evidente, que tal fue la intención de las partes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, para confirmar el contrato celebrado.

.-Y de acudirse a las normas interpretativas de los arts. 1.281 y 1289 del Código Civil cuando la expresión de voluntad no aparezca clara, sea por parquedad o confusión.

Ello en consonancia con la doctrina y la Jurisprudencia que viene expresando de manera constante que el referido precepto , art 1.454 del C.Civil tiene carácter excepcional debiendo constar expresamente en las cláusulas contractuales o deducirse de manera indubitada la intención de la partes de atribuirle carácter penitencial, de forma clara y precisa, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente, para confirmarlo ( sentencias del T.S. de 25 de marzo de 1.995 y 23 de julio de 1.999 ).

Sin que del empleo de la palabra señal quepa entenderse que exprese necesariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo ser estimada como anticipo del precio ( T.S. sentencia de 28 de marzo de 1996 ).

Y debe hacerse constar expresamente la función penitencial de los anticipos entregados, pués, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado ( T.S. sentencias de 4 de noviembre de 1.991 , 3 de octubre de 1.992 y 25 de marzo de 1.995 ).

En el documento se hace mención a que la suma se entrega como fianza para la compra de la vivienda.

En orden a integrar el contenido de dicho documento sí se trata de meros tratos preliminares o nos hallamos ante un precontrato o contrato de arras debera de entenderse que nos hallamos ante un precontrato y la naturaleza de la cantidad entregada debe atenderse a la naturaleza excepcional que tienen las arras del art 1.454 del C.Civil , con interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establece, debiendo quedar acreditada de manera palmaria que dicha sea la voluntad de las partes por lo que en este supuesto debe entenderse que tenía carácter confirmatorio , por lo que no habiendo ello quedado acreditado debera procederse a la devolución de la suma, con estimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La estimación del recurso determina que no proceda la imposición de costas en la alzada , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil y dadas los extremos de debate las dudas de hecho y de derecho sin pronunciamiento en costas en la instancia.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Luz contra la sentencia dictada por el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara de fecha 7 de abril de 2.14 ; y debo revocar y revoco la misma en el sentido de que debe estimarse la demanda y el demandado debera abonar a la actra la suma de 6.000 euros , intereses legales desde la interposición de la demanda ,sin pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a Marí Luz el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el/laIlmo/a. Magistrado/a Ponente de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.