Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 627/2012 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de abril de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 627/12, interpuesto por CATALANA DE MATERIAL AUXILIAR DE CONSTRUCCIÓN, SA, representada por el procurador doña Emma Crespo Ferrándiz y defendida por el letrado doña Rosa María Romero Ramírez contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de LAS PALMAS de fecha 24 de septiembre de 2.011 en el Juicio Ordinario 1.776/09.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 273-279)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de LAS PALMAS de fecha 24 de septiembre de 2.011 en el Juicio Ordinario 1.776/09

dice: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador D. Emma Crespo Ferrandiz en nombre y representación de la entidad mercantil Catalana de Materiales Auxiliar de Construcciones SA bajo la defensa letrada de D.ª Rosa Romero Ramirez contra la entidad Enca Alquiler SL y D. Lucio en situación de rebeldía procesal por lo que debo condenar y condeno a la entidad mercantil Enca Alquiler SL a pagar a la actora la cantidad de 25.963,39 € así como el interés legal conforme a lo previsto en el Fundamento Jurídico Cuarto, y por otro lado debo absolver y absuelvo a D. Lucio de las pretensiones ejercitadas en su contra por la actora . En cuanto a las costas se estará a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Quinto'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 294-301)

CATALANA DE MATERIAL AUXILIAR DE CONSTRUCCIÓN, SA interpuso recurso de apelación el 9 de noviembre de 2.011, en el que interesa dicte sentencia revocándose dicho pronunciamiento y declarando la responsabilidad solidaria del administrador por las deudas sociales, debiéndosele imponer a éste las costas de Primera Instancia.

TERCERO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 8 de abril de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

CATALANA DE MATERIAL AUXILIAR DE CONSTRUCCIÓN, SA interpuso demanda para que se condenara conjunta y solidariamente a ENCA ALQUILER SL y su administrador don Lucio al pago de 25.963,39 euros, más los intereses legales.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de LAS PALMAS de fecha 24 de septiembre de 2.011 en el Juicio Ordinario 1.776/09, estima la demanda frente a ENCA ALQUILER SL, pero absuelve al administrador.

CATALANA DE MATERIAL AUXILIAR DE CONSTRUCCIÓN, SA interpone recurso para que se estime la responsabilidad solidaria del administrador. Se basa en:

El fundamento de su acción acumulada es claro, el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas por remisión del artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . No existe confusión en la acción. La entidad demandada estaba domiciliada en un lugar donde nunca había operado y el que utilizaba para trabajar estaba cerrado.

El acreedor no pudo hacer efectivo su crédito por la desaparición de la sociedad del tráfico mercantil y la entidad no había presentado sus cuentas anuales en el Registro Mercantil desde su constitución en el año 2.006, lo que se acreditó mediante una nota simple del Registro.

La desaparición de la sociedad por la vía de hecho, en perjuicio de sus acreedores demuestra la existencia de una relación de causalidad entre la conducta negligente del administrador y el daño que consiste en que la sociedad no está localizable y no se pueden embargar bienes suficientes para hacer efectiva la deuda.

La Sala desestima el recurso, confirmando la sentencia por su acertada valoración del material probatorio y completa exposición de la Jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO. Responsabilidad del Administrador. Casos y compatibilidad de acciones.

En este procedimiento se reclamaban facturas emitidas a nombre de ENCA ALQUILER SL de agosto, septiembre y octubre de 2.006, con sus correspondientes albaranes (f. 17-53). A la demanda se acompañan también recibos bancarios pagados hasta noviembre de 2.006 y devueltos en diciembre de 2.006 y enero de 2.007.

Es de aplicación la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada [en su redacción modificada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre en vigor desde el 16 de noviembre de 2005]. La ley preveía diversos casos de responsabilidad de los administradores por las deudas sociales.

Artículo 69. Responsabilidad de los administradores. 1. La responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima. 2. El acuerdo de la Junta General que decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad requerirá la mayoría prevista en el apartado 1 art. 53, que no podrá ser modificada por los estatutos.

Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas [por remisión del anterior] Artículo 133 . Responsabilidad. 1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. 2. El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador. 3. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieren expresamente a aquél. 4. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Artículo 105. Acuerdo de disolución. 1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal . 2. La Junta General podrá adoptar el acuerdo de disolución o aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa. 3. Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el apartado anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad. 4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado. 5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

'Son dos acciones distintas que, como hemos recordado en otras ocasiones, responden a presupuestos legales diferentes. [e]n puridad, no cabría considerarlas incompatibles, pues en . (responsabilidad por deudas) se reclama la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de deudas sociales con las demandantes; mientras que en la acción individual se reclama la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los acreedores litigantes como consecuencia de una determinada conducta de los administradores que se considera contraria a la ley o a los estatutos, o que supone un incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño de su cargo. En realidad, tal y como se presentó la demanda y se ejercitaron ambos tipos de acciones, cada una de ellas constituía una causa petendi distinta de la misma pretensión de condena dineraria. La estimación de ambas acciones no daría lugar nunca a una condena doble, sino a una única y misma condena dineraria. Por esta razón, en la práctica, en estos casos en que se pretende la misma condena dineraria, puede considerarse que las acciones se ejercitan de forma alternativa o subsidiaria, salvo que se manifieste un específico interés en la declaración de responsabilidad, que en el presente caso no consta', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4-12-2013, nº 733/2013, rec. 1694/2011 (citando anteriores).

La sentencia apelada señala que existe cierta confusión en cuanto a las acciones ejercitadas, pues en los Fundamentos de Derecho de la demanda se menciona exclusivamente el artículo 69 y la remisión a los artículos 133, 134 y 135 del Texto refundido. Pero en los Hechos de la demanda se hace referencia a datos que tienen relación con los presupuestos de aplicación del artículo 105.

Esto mismo ocurre en el recurso de apelación, aunque parece inclinarse el demandante por la acción prevista en el artículo 133. Son dos acciones diferentes. La sentencia analiza ambas posibilidades, por el principio iura novit curia, concluyendo que no concurren los requisitos de ninguna de ellas. Lo mismo considera la Sala, estudiando separadamente ambas.

TERCERO. Responsabilidad del Administrador por daños a la sociedad y terceros.

'Para que los administradores de las sociedades capitales deban responder por daño al amparo de la previsión contenida en los artículos 133 y 134 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 236 a 240 de la Ley de Sociedades de Capital , es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a 'acción'; 2) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; 3) Que la conducta sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; 4) Que la sociedad sufra un daño; y 5) Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4-12-2013, nº 733/2013, rec. 1694/2011 (citando anteriores).

No basta con el incumplimiento de deberes legales. La parte demandante tiene que probar un daño que se conecte causalmente con dicha infracción. El apelante sostiene que su pretensión se basa en esos preceptos, pero se limita a reseñar que la Sociedad demandada no pudo ser requerida de pago en el domicilio social en un procedimiento monitorio previo (f. 109, 111 y 113), y que en éste ha permanecido en rebeldía.

Sostiene que el daño estaría causado por la imposibilidad de cobrar su crédito por la inexistencia de bienes y la desaparición de hecho del tráfico mercantil. Pero esos extremos no están en absoluto acreditados como exige este supuesto de responsabilidad.

En cuanto a la no presentación de cuentas, el apelante no aporta nota simple del Registro Mercantil, como dice en el recurso, sino la información recogida en una página de internet publicada por una 'agencia privada de rating' (f. 118-119). Se trata de un documento privado, en consecuencia, aunque dicha agencia afirme que obtiene su información a partir de los datos publicados en el Registro Mercantil. Y ese es su valor, por completo diferente de una certificación o nota simple del Registro.

La inexistencia de bienes con los que hacer efectivo el crédito o imposibilidad de embargos también es una mera afirmación que carece de base, puesto que no existía previo título de ejecución alguno y no se ha realizado averiguación patrimonial.

No pueden confundirse las presunciones que derivan del incumplimiento de los deberes del artículo 105, que luego examinaremos, con la acreditación de los requisitos del artículo 69. Hay que probar el incumplimiento, el daño y la relación de causalidad. En el presente caso, no consta daño alguno causado a la actora en cuanto que no han existido actuaciones previas de ejecución de su crédito que se hayan revelado inconducentes.

CUARTO. Responsabilidad del Administrador por no convocatoria de la Junta para adoptar acuerdo de disolución.

'A su vez, para que deban responder al amparo de lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 367 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -, se requieren los siguientes requisitos: 1) Concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en los números 3º, 4º, 5º y 7º del apartado 1 del artículo 260; 2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4-12-2013, nº 733/2013, rec. 1694/2011 (citando anteriores).

'Tratándose de la acción prevista en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas no es precisa la existencia de daño. Más aún: su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación 'societaria', Sentencia de las Sala Primera del Tribunal Supremo del 18-6-2012, nº 395/2012, rec. 1852/2009 .

'Dicho de otro modo, no exige ' una negligencia distinta de la prevista en la Ley de sociedades anónimas [...]' ni ' la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza 'ope legis' (por ministerio de la ley)'. Se trata . de ' una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege', en cuanto su fuente - hecho determinante - es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la 'ratio' de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios [...], evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 07 de Octubre del 2013 Recurso: 1087/2011 .

Los hechos que se narran en la demanda y los fundamentos del recurso de apelación, aunque no mencionen el artículo 105, se compadecen mejor con ese precepto: falta de presentación de cuentas, desaparición de la entidad del tráfico mercantil, desconocimiento de su situación patrimonial. Pero la responsabilidad solidaria solo se extiende a las deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Como señala la sentencia, las deudas responden a operaciones mercantiles realizadas en agosto, septiembre y octubre de 2.006. Y se realizan pagos parciales hasta noviembre de 2.006, como admite la actora. La falta de presentación de cuentas del ejercicio de 2.006 y las presunciones de disminución de capital o falta de actividad se basan exclusivamente en la información proporcionada por una agencia privada de rating. Además debemos señalar que según esa misma información, la sociedad se constituye a mediados del año 2.006, con un capital social de 30.000 euros. Y según el propio apelante, estuvo abonando deudas hasta noviembre de 2.006, por lo que difícilmente se puede presumir que había cesado en su actividad, carecía de bienes o fondos propios en fecha anterior al devengo de la deuda.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALANA DE MATERIAL AUXILIAR DE CONSTRUCCIÓN, SA, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de LAS PALMAS de fecha 24 de septiembre de 2.011 en el Juicio Ordinario 1.776/09.

Condenar al apelante al pago de las costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.