Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8457/2013 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8457/2013

JUICIO Nº 605/2011

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 189

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintinueve de julio de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 18 de febrero de 2013 recaída en los autos número 605/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE SEVILLA promovidos por D. Fernando representado por el Procurador D. ALFONSO JUAN ESCOBAR PRIMOcontra la entidad BARCLAYS BANK SArepresentado por el Procurador D. JUAN JOSE BARRIOS SANCHEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: ' ESTIMOen partela demanda interpuesta por la representación procesal de DON Fernando contra BARCLAYS BANK S.A., y condeno a dicha entidad a que abone al demandante la suma de CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS - 53.155,53 € -, más el interés legal desde el día 26 de julio de 2010, con la correlativa obligación del actor de reintegrar a la parte demandada la totalidad de las participaciones preferentes de POPULAR CAPITAL S.A. adquiridas y los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las mismas, liquidación que se efectuará en ejecución de sentencia conforme a las bases a que se refiere el Fundamento de Derecho 4 º.

No hago expresa imposición de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad BARCLAYS BANK SAque fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que fundamentan la demanda que da inicio a las actuaciones son los siguientes: con fecha 18 de enero de 2006 el actor solicitó la compra de participaciones de POPULAR CAPITAL SA por importe de 53.155,52 euros, tras el ofrecimiento que se le hizo por parte del Director de la sucursal la entidad demandada 'BARCLAYS BANK SA', sita en la Av Reyes Católicos de esta ciudad. El actor entendía que se trataba de una inversión a plazo fijo con término de vencimiento el 30 de junio de 2009. Llegada la fecha indicada y visto que no se le restituía el capital invertido, se puso en contacto con el director de la referida sucursal quien le informó de que no se le podía devolver el dinero porque POPULAR CAPITAL no había realizado el 'call' y que al ser un producto perpetuo sobre participaciones había que esperar a que el banco ejecutara su opción. Ante esta situación el cliente hizo una reclamación ante el Servicio de Atención del Cliente de Barclays Bank recibiendo contestación del mismo en el sentido de que no podía ser atendida su petición reintegro del dinero por la razón antes expuesta. Seguidamente, el actor formuló reclamación ante el Banco de España que derivó la reclamación a la CNMV, la cual contestó concluyendo que la entidad demandada no disponía de información sobre el cliente que le permitiera valorar la adecuación del producto al perfil de riesgo del mismo y en su caso, la realización de advertencias adecuadas, que no había quedado acreditado que le hubieran suministrado información sobre las características y riesgos de la participaciones preferentes previamente a su adquisición, que las características de los valores adquiridos no se correspondían con las especificadas en la orden dada por el cliente, en particular en cuanto a la fecha de vencimiento y que la clase de valor y denominación del producto utilizada por Barclays respectivamente en el extracto informativo y documento de liquidación de remuneración no eran adecuados.

Lo anterior ponía de manifiesto según el demandante, la inadecuada actuación de la entidad bancaria demandada al inducirle a error y no explicarle correctamente las consecuencias que tenía la contratación de un producto financiero como el adquirido. Por otra parte, las características personales del actor, su edad y nulos conocimientos sobre este tipo de productos no hacían aconsejable la inversión aconsejada, habiéndose omitido información sobre datos esenciales de forma que hubiera rehusado la celebración del contrato de haber tenido ocasión de conocerlos. Previamente a la interposición de la demanda, el actor había requerido a la entidad bancaria para la devolución de la cantidad invertida, sin que hubiera obtenido respuesta positiva por lo que terminaba solicitando se condenase a la demandada al abono de 57.000 euros más intereses legales, subsidiariamente solicitaba se declarase nulo el contrato por error en el consentimiento y condena de la demandada al abono de la cantidad inicialmente entregada, esto es, 53.155,52 euros

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma alegando que el demandado tenía experiencia en inversiones de riesgo ya que había invertido en renta variable desde el año 2000, que la relación entre las partes no era de gestión de cartera y asesoramiento de inversión sino de simple mandato para ejecutar una orden de compra, sin que se indujera en ningún momento a error al demandante que supo estaba invirtiendo en participaciones preferentes y no constituyendo un depósito a plazo fijo. En cuanto a la acción de nulidad alegaba la caducidad de la misma por transcurso del plazo de cuatro años establecido en la ley. En relación con la contestación de la CNMV señalaba que tenía un valor informativo y no vinculante. Asimismo afirmaba que se le había entregado documentación contractual y que no existía incumplimiento alguno por su parte, de manera que procedía la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada se estimó parcialmente la demanda apreciando incumplimiento por parte de la demandada condenando a la demandada a abonar la cantidad de 53.155,53 euros reintegrando las participaciones preferentes adquiridas y los cupones o importes abonados trimestralmente durante el tiempo de vigencia del contrato, sin entrar a conocer sobre la acción de nulidad que se ejercitó de forma subsidiaria.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la demandada interesando la revocación de la sentencia e íntegra desestimación de la demanda. El actor se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la citada resolución.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

La tesis de la demanda, acogida en la sentencia dictada, consiste en que el actor creía que invertía en un plazo fijo, y que, vencido el plazo fijado inicialmente, tres años y medio, podría recuperar el dinero invertido. La demandada mantiene que existe error en la valoración de la prueba porque el demandado conocía que compraba acciones preferentes de POPULAR CAPITAL SA, valores éstos que tienen un carácter perpetuo, respecto de los cuales únicamente el emisor tenía la opción de rescate.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

La SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012 declara que las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Examinadas las pruebas practicadas, documental, interrogatorio del demandante y testifical del director de la sucursal D Patricio , la Sala no puede sino compartir la apreciación del Juzgador de Primera Instancia en el sentido de que el demandante no sabía cuales eran las características del producto en el que estaba invirtiendo, por no saber, no sabe ni el nombre ya que en la prueba de interrogatorio habla constantemente de 'bonos'. Así al ser interrogado manifiestó que acudió al Banco y allí le hablaron de unos bonos, el director le hizo una simulación con intereses y le dijo que al final del tiempo le pagaban 57.000 euros, sin embargo, cuando llegó el vencimiento el propio director le dijo que no podían hacer nada porque eran bonos del Popular y le pidió excusas. Insiste constantemente en que el producto se le ofreció como un plazo fijo, deduciendose además esta cualidad de la existencia de una fecha de vencimiento y que se le dijo que como el Euribor iba a subir iba a cobrar cada vez más, lo que no fue cierto por que el Euribor bajó. Afirma finalmente que firmó por la confianza que le inspiraba el director ya que era cliente desde el año 1999, en relación a documentación entregada afirma que solamente le dieron la simulación y no ningún contrato.

Sobre la experiencia como inversor, no resulta a tenor de la formación del demandante, con estudios primarios, y visto el tipo de productos en el que había invertido, no asimilables en modo alguno al producto en cuestión, que se trate de una persona con conocimientos previos de los pudiera inferirse que conocía el funcionamiento de las participaciones preferentes. El hecho de que hubiera invertido en acciones de Telefónica o del Banco de Santander o que tuviera un fondo de pensiones no son datos significativos ya que el tipo de conocimiento vendría en todo caso dado por el volumen de negocio, volumen cuya cifra se desconoce.

El demandante no conocía los riesgos que asumía porque, como resulta del interrogatorio del empleado de la demandada, director de la sucursal, éste no le explicó debidamente el funcionamiento, fundamentalmente el hecho de que se trataba de un producto perpetuo y que al cotizar en bolsa podría sufrir graves pérdidas.

Se denuncia igualmente error en la valoración de la prueba sobre el tipo de relación entablada entre las partes, el Banco mantiene que fue simple mandatario mientras que en la demanda se afirma que asumió labores de asesoramiento, de lo que deriva la responsabilidad contractual por falta de diligencia en el desempeño de esta labor.

Como se estableció en la sentencia recurrida, de la prueba practicada, ha de concluirse que el Banco no resulta un simple mandatario. El actor no acudió al Banco y ordenó la compra de acciones preferentes de POPULAR CAPITAL SA, el demandante acudió al Banco porque le vencía un depósito a plazo fijo, como se ha admitido por el director de la sucursal, y quería obtener la mayor rentabilidad posible de sus ahorros. Como también admitió el director, entre las posibles opciones, se le ofreció la compra de acciones preferentes y se le hizo una simulación sin advertirle de las concretas características del objeto de la compra.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19 de fecha 24 de marzo de 2014 :

'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital. La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios..'.

El motivo de recurso ha de ser desestimado al compartir la Sala la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia recurrida.

TERCERO.- La recurrente mantiene al hilo del anterior motivo que la sentencia dictada incurre en incongruencia omisiva porque en el suplico de la demanda el actor ejercita dos acciones una primera indemnizatoria y, de forma subsidiaria, una segunda de nulidad basada en error en el consentimiento. En el fallo de la Sentencia se estima parcialmente la demanda de forma que, según la recurrente, no se aprecia cual sea la acción estimada por el Juzgado, contraviniendo el art 209.4 de la LEC , ya que se condena a la demandada al pago de una cantidad y se declara la obligación del actor de reintegrar a Barclays la inversión litigiosa con sus frutos, aplicando el art 1303 del C. Civil para los efectos de la nulidad que era la acción ejercitada de forma subsidiaria por el actor y el pronunciamiento contravendría el precepto citado porque el actor no podría reintegrar a BARCLAYS una inversión emitida por POPULAR CAPITAL ni el Banco podría reintegrar al actor la cantidad invertida. Termina afirmando que se ha producido incongruencia extra petita, por haber concedido algo distinto de lo pedido.

En primer lugar, sobre la pretendida incongruencia omisiva en la que a juicio de recurrente incurre la resolución objeto de recurso, la Sentencia del Tribunal Supremo 4 de marzo de 2014 establece al respecto:

'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ).'

En la sentencia se ha estimado la acción de responsabilidad contractual ejercitada por incumplimiento del deber de información que correspondía a la entidad demandada, es decir aplica el art 1101 del C. Civil , se ha estimado la primera de las acciones ejercitadas sin entrar a conocer sobre la acción de nulidad por error en el consentimiento, se dice entonces que ha de volverse a la situación anterior a la prestación del consentimiento para que las partes tengan la misma situación patrimonial que la existente antes de la producción del evento dañoso. La consecuencia necesaria de ello es la restitución al actor de la cantidad entregada y la restitución a la demandada de las participaciones adquiridas y los importes entregados mensualmente, a fin de evitar el enriquecimiento injusto. El daño se identifica con el importe de la inversión pero sin que el actor tenga derecho a retener ni el importe de las cantidades recibidas mensualmente como retribución de la inversión ni las propias participaciones adquiridas.

No existe por tanto incongruencia omisiva, porque se ha dado respuesta a todas las peticiones deducidas oportunamente en el litigio.

Tampoco existe extra petita porque como señala la STS 04/04/201:

'La incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes ( SSTS de 29 de septiembre de 2006,RC n.º 4770/1999 , 25 de junio de 2007,RC n.º 2950/2000 , 11 de febrero de 2010,RC n.º 2524/2005 , 26 de octubre de 2010, RC n.º 1951/2006 ). El juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 91/2010, de 15 de noviembre de 2010 ).

La dimensión constitucional del principio de congruencia tiene su manifestación en la segunda instancia a través de los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el artículo 465.4 LEC . Uno de estos principios es la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente, aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación formulado por otra parte litigante ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ).'.

En todo caso, de estimarse que existe extra petita, a lo único que se daría lugar es a dejar sin efecto la obligación de restituir a cargo del demandante, pronunciamiento éste que no supone carga alguna para la recurrente y que la parte contraria ha dejado firme, de forma que la revocación del pronunciamiento equivaldría a una reformatio in peius prohibida por el precepto citado.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Como infracción de ley y de doctrina la recurrente afirma que las infracciones de naturaleza administrativa que se aprecian en la sentencia no entrañan incumplimientos contractuales ni determinar la nulidad del acto civil.

En la sentencia dictada se estiman como infringidos: el art 48.2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito establece la obligación de que los contratos con los clientes se formalicen por escrito, con la debida claridad sobre los compromisos adquiridos y los derechos ante la eventualidades propias de cada clase de operación. Asimismo se cita la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valres en cuyo art 78 y siguientes se imponía a todas cuantas personas o entidades ejercisen de forma directa o indirecta actividades relacionadas con los mercados de valores, con mención expresa de las entidades de crédito, una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerles siempre informados. Finalmente se cita el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, en la actualidad, derogado, en el que se establecía un código general de conducta y, en particular sobre el deber de información el de suministrar a los clientes la que pudiera ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y aplicar el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, añadiendo que la información debería ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

La demandada no ha cumplido con ninguna de las obligaciones que se establecen en los preceptos citados porque ha omitido informar al cliente sobre las características concretas del producto que adquiría y que es calificado por la CNMV como activo de riesgo, es por esta razón que el Banco incurre en responsabilidad contractual. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de abril de 2013 :

'..el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.'.

Infracción de ley y doctrina, error en la valoración de la prueba en relación el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aportado como documento nº 11 con la demanda.

En dicho informe se ponen de manifiesto las carencias en la información y las obligaciones de la entidades bancarias respecto de sus clientes, obligaciones que se han probado como incumplidas por las razones expuestas, no se aprecia la infracción denunciada al haber sido empleada la información facilitada en dicho informe a efectos de verificar el cumplimiento a tenor de las pruebas practicadas en el pleito.

Sobre la falta de conocimiento del perfil del actor, que le permitiera valorar el riesgo de la inversión discutida, ya se ha referido anteriormente que efectivamente no se trata de una persona que por su formación o experiencia debiera conocer qué era lo que se le estaba ofreciendo y que la entidad actora no subsanó esa falta de conocimiento cumpliendo con su obligación de informar, de hecho el propio testigo, director de la Sucursal, admitió que no le advirtió de que podía perder la inversión y que cuando fue a pedir el dinero al vencer el plazo le dijo que lamentaba la situación en la que se encontraba el producto. En cuanto a que pudo dar orden de amortización porque durante tres años el mercado en el que cotizaba fue perfectamente líquido, se parte de una premisa no probada y es que el demandante conociera el funcionamiento de lo adquirido, hecho éste no acreditado por la parte demandada, art 217.3 de la LEC

En relación con las alegaciones sobre la ejecución por parte de la demandada del 'mandato de compra', ya se ha expuesto anteriormente que no se configura el contrato como de mandato sino como de asesoramiento porque la iniciativa no parte del cliente sino de la entidad bancaria que ofrece el producto.

Sobre la falta de información del emisor en los extractos periódicos en la cuenta de valores y la clasificación de la inversión discutida, es un hecho cierto, probado por la documental aportada y constatado en el informe aportado como documento nº 11 con la demanda. El hecho de que el riesgo no se haya materializado no supone la exención de la obligación, por lo tanto, se trata de un nuevo incumplimiento del deber de información.

Denuncia la recurrente infracción de ley y doctrina sobre la falta de realidad del daño. Como se ha señalado anteriormente, se ha estimado probado que el actor no quería asumir riesgos porque lo que quería era una inversión a plazo fijo, sin embargo, se le indicó que lo más conveniente era entrar en un mercado secundario con participaciones preferentes, de las que se desconoce el valor, por lo tanto, el daño se corresponde con el precio abonado porque no se ha acreditado por la demandada que sea otra la pérdida patrimonial causada, art 217.3 de la LEC por ello ha de desestimarse igualmente el motivo sobre distinción entre el mandato y la compraventa

QUINTO.- Calificación de la relación jurídica entablada.

En primer lugar, sobre la calificación de la relación jurídica insiste la recurrente en que se trata de un mandato, sobre esta cuestión ha de señalarse que no es posible encargar a alguien comprar un producto financiero cuya existencia se desconoce. La relación se inicia o se debería haber iniciado por una información completa y adecuada a las características del cliente, de forma que éste pudiera haber tomado conocimiento exacto de qué es lo que estaba comprando. Si no se ha actuado así porque se han incumplido las obligaciones que vienen impuestas legal y reglamentariamente no quiere decir que la relación se haya convertido en una simple orden de compra porque esa orden no es más que el final de un proceso. Los contratos son lo que son con independencia de la denominación que utilicen las partes, y este contrato es un contrato de asesoramiento para inversión por las razones que ya se han expuesto, asumiendo la Sala los razonamientos que al respecto se contienen en la sentencia recurrida este es además el motivo por el cual el principal de la inversión se puede exigir al Banco, atendido el incumplimiento contractual y el art 1101 del C. Civil , reiterando la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 .

Sobre la plena asunción del riesgo por el actor y la búsqueda de rentabilidad superior al plazo fijo. El banco demandado no ha probado que actor hubiera invertido previamente en productos financieros con riesgos similares o superiores al asumido con las participaciones preferentes, cantidades similares a la que invirtió en estas, art 217.3 de la LEC . Si se trata de una inversión cuyo resultado es aleatorio, ello no significa que sea imprevisible sino que debe advertirse al cliente de cual sea la mejor de las hipótesis y cual la peor, aún cuando ésta fuera improbable, no pueden conceptuarse las oscilaciones de cotizaciones en mercados secundarios como de casos fortuitos sino que tales oscilaciones se producen por el propio funcionamiento del mercado y así los contratos que se celebran sobre tales valores se caracterizan por la aletoriedad. Según el art 1709 del C. Civil por el contrato aleatorio una de las partes, o ambas recíprocamente se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado. Es la incertidumbre la nota de estos contratos y es esto lo que el demandante pretendía evitar.

El recurso debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'BARCLAYS BANK SA' contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Sevilla , en el procedimiento ordinario nº 605/2011 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 8457 13 y 4050 0000 04 8457 13, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.