Sentencia Civil Nº 189/2015, Juzgado de Primera Instancia - Vigo, Sección 11, Rec 51/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11VIGO

C/ LALIN NÚM. 4, 5ª PLANTA

(ANTIGUO EDIFICIO DE LOS JUZGADOS)

C.P.: 36.209 - VIGO

Teléfono: 986.81.74.09 -10 -11

Fax: 986.81.74.07

N04390

N.I.G.: 36057 42 1 2015 0000834

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051/2015F

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Jose Ignacio , Enma , Arcadio , Ernesto

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ

Abogado/a Sr/a. CARMEN NIEVES HERNANDEZ NIETO

DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER SA

Procurador/a Sr/a. JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado/a Sr/a. DAVID FERNANDZE DE RETANA

SENTENCIA: 00189/2015

MAGISTRADO-JUEZ QUE LA DICTA:JUAN CARLOS CARBALLAL PARADELA .

Lugar:VIGO .

Fecha:veintiséis de Octubre de dos mil quince.

Demandantes: Jose Ignacio , Enma , Arcadio , Ernesto .

Abogado/a: CARMEN NIEVES HERNANDEZ NIETO.

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ.

Demandado: BANCO SANTANDER SA.

Abogado/a: DAVID FERNANDEZ DE RETANA

Procurador/a: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL.

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 51/2015 F.

Antecedentes

Primero.-Previa diligencia de reparto fue turnada a este Juzgado demanda interpuesta por el Procurador sr. VARELA GONZÁLEZquien actúa en nombre y representación de DON Jose Ignacio , DOÑA Enma , DON Arcadio y DON Ernesto por la que se plantea una acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad contra BANCO SANTANDER, S.A.más costas.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 3 de febrero de 2015, se dio traslado de la misma a la demandada, habiendo comparecido el Procurador sr. GONZÁLEZ-PUELLES CASALen nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., habiendo contestado a la demanda, oponiéndose a la misma, solicitando su desestimación e imposición de costas a la parte actora.

Tercero.-Las partes, por medio de diligencia de ordenación de fecha 19 de marzo, fueron convocadas a la preceptiva Audiencia Previa que se celebró el 21 de abril. En ésta se mantuvo la controversia, ratificándose las partes en sus planteamientos iniciales, interesándose el recibimiento a prueba y fueron admitidas las que constan en autos, y tras la práctica de las mismas en acto de juicio, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- ALEGACIONES DE LAS PARTES.

Por DON Jose Ignacio , DOÑA Enma , DON Arcadio y DON Ernesto se presentó demanda de nulidad contractual contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A.manifestando:

1.- que DON Jose Ignacio , DOÑA Enma , DON Arcadio y DON Ernesto , en el momento de la contratación del producto denominado VALORES SANTANDERno fueron informados de las características del mismo ni tenían formación específica sobre el mundo financiero.

2.- que el producto denominado VALORES SANTANDERno era un producto apto para un inversor sin conocimientos financieros y con aversión al riesgo, como serían los demandantes.

3.- que entre los demandantes y BANCO SANTANDER, S.A.existía una relación de asesoramiento para la contratación del producto denominado VALORES SANTANDER, asesoramiento que a la luz de la situación personal y el resultado de la inversión habría resultado negligente.

4.- que no se realizó por un test de conveniencia o idoneidad conforme la normativa vigente al tiempo de la contratación.

6.- la defectuosa información a los demandantes determinaría la infracción por parte de BANCO SANTANDER, S.A.de sus deberes de información, transparencia, lealtad y asesoramiento diligente, pues no recibieron del banco ni el tríptico ni el folleto informativo aprobado por la CNMV.

7.- La entidad demandada comercializó este producto como depósito a plazo con garantía de su capital y sin riesgos, y aunque se ofrece como producto amarillo, en realidad es un producto rojo en el cual el banco se saltó el manual de procedimiento y entró en un claro conflicto de intereses, importándole más el éxito de su operación que las necesidades de inversión de sus clientes.

La demandada, BANCO SANTANDER, S.A., contestó a la demanda alegando:

1.- que los demandantes tenían una experiencia dilatada en la inversión de productos financieros de riesgo.

2.- que los demandantes tuvieron a su disposición, antes y después de la contratación, toda la información esencial de la inversión e información puntual de su evolución.

3.- que el producto VALORES SANTANDERcontratado no es un producto complicado ni de difícil comprensión.

4.- que no hay falta de información por parte de la entidad demandada a la hora de comercializar el producto pues, antes al contrario, los demandantes prestaron su consentimiento libre y debidamente informados sobre el funcionamiento del producto y de sus riesgos antes de la firma, especialmente sobre la eventualidad de pérdida del capital, sin que en ningún momento se garantizara el capital invertido.

5.- que las pérdidas no son achacables a BANCO SANTANDER, S.A., sino a la propia naturaleza aleatoria del producto, pues depende de un hecho futuro e incierto cual es la evolución al alza o a la baja del activo subyacente.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.

1.- DON Jose Ignacio y su esposa DOÑA Enma , en fecha no determinada (folio 141), pero que debe coincidir con la fecha en que suscribieron el préstamo personal el 27 de setiembre de 2007 (folio 135), suscribieron un contrato sobre Valores Santander con un nominal de 200.000.-€ (folio 141).

2.- Para suscribir dicho producto concertaron con la entidad BANCO SANTANDER, S.A.un préstamo personal variable por un principal de 200.000.-€ (folios 135 a 139).

3.- DON Arcadio en fecha no determinada (folio 147), pero que debe coincidir con la fecha en que suscribió el préstamo personal el 27 de setiembre de 2007 (folio 142), suscribió un contrato sobre Valores Santander con un nominal de 100.000.-€ (folio 147).

4.- Para suscribir dicho producto concertó con la entidad BANCO SANTANDER, S.A.un préstamo personal variable por un principal de 100.000.-€ (folios 142 a 146).

5.-DON Ernesto en fecha no determinada (folio 153), pero que debe coincidir con la fecha en que suscribió el préstamo personal el 27 de setiembre de 2007 (folio 148), suscribió un contrato sobre Valores Santander con un nominal de 100.000.-€ (folio 148).

6.- Para suscribir dicho producto concertó con la entidad BANCO SANTANDER, S.A.un préstamo personal variable por un principal de 100.000.-€ (folios 148 a 152).

7.- De las pruebas practicadas se deduce una evidente relación bancaria entre BANCO SANTANDER, S.A.y los demandantes, en el curso de la cual se le ofreció la suscripción del producto denominado VALORES SANTANDER.

8.- Los demandantes tenían una amplia experiencia inversora en productos de riesgo.

9.- El producto denominado VALORES SANTANDERes un producto de riesgo, pues puede ocasionar pérdida de lo invertido.

10.- Los empleados de BANCO SANTANDER, S.A., al ofrecer el producto denominado VALORES SANTANDER, realizaron una función de asesoramiento financiero.

Dichos hechos probados vienen acreditados por las siguientes pruebas:

a.- por los contratos formalizados (folios 141, 147 y 153).

b.- por el tríptico de la emisión (folios 509 a 510).

c.- por la testifical de DOÑA Coral , a la sazón directora de la oficina del banco y quien, en representación del Banco, asesoró a los demandantes sobre el producto litigioso.

TERCERO.- NATURALEZA DEL CONTRATO.

El producto denominado VALORES SANTANDERfue emitido con el objetivo de financiar la OPA sobre ABN AMRO por parte del consorcio formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Forti.

El producto es aparentemente sencillo: el préstamo que se solicita a los clientes se remunera un interés del 7,50% TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después, hasta su vencimiento en octubre de 2012.

El problema es que esta sencillez tiene un añadido, que es lo que subyace en la reclamación de litis, pues si se hace efectiva la OPAsobre ABN AMRO esas obligaciones se transforman automáticamente en obligaciones 'necesariamente' convertibles en acciones del propio Banco Santander, y con un problema a mayores, cual es que el valor de las acciones no será el valor a precio de mercado a fecha del vencimiento, sino en base a un precio prefijado al contratar el producto más una prima del 16%.

Es indudable, por tanto, que el comportamiento y la rentabilidad de los valores se encuentran en buena parte vinculados al desenlace de la operación, como se ha visto, pues si la acción cae el cliente cobra con acciones sobrevaloradas, es decir, pierde dinero.

Y, en este caso, el canje final se marcó en 12,96.-€ la acción, cuando en ese momento cotizaban a menos de 6.-€ la acción, lo que se tradujo en importantes pérdidas para los clientes en torno a un 50% de su inversión inicial.

En conclusión a lo dicho: los VALORES SANTANDEReran un préstamo al BANCO SANTANDER, S.A.para que éste comprara acciones de otro banco a cambio de unos intereses periódicos altos y asumiendo el riesgo indirecto del accionista (el valor de la acción al convertirse necesariamente las obligaciones en acciones a un precio prefijado más una prima).

CUARTO.- ANALISIS JURIDICO: AL FONDO.

Se señala que la acción de nulidad que se insta se fundamenta en que los empleados de BANCO SANTANDER, S.A.incumplieron sus obligaciones de información clara, correcta, suficiente y oportuna, así como de asesoramiento diligente, por lo que los demandantes no pudieron tomar una decisión con la información clara y suficiente en cuanto a costes, riesgos y otras obligaciones a las que tenían derecho como consumidores, lo que evidencia la falta de concurrencia de los elementos esenciales para contratar, lo que determina la nulidad de pleno derecho de los contratos por error en el consentimiento.

Desde un punto de vista normativo interno, en materia de obligaciones y contratos, el artículo 1091 CC establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, debiendo cumplirse según su tenor y quedando las partes obligadas no sólo a lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, sin que en ningún caso el cumplimiento del contrato pueda quedar al arbitrio de una las partes contratantes ( artículos 1258 y 1256 del mismo cuerpo legal ).

Por su parte, ya en lo atinente a la validez y nulidad contractual, establece el artículo 1254 CC que 'el contrato existe desde que una o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'.

Además y a tenor del artículo 1261 CC que 'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º Causa de la obligación que se establezca', siendo que, por lo que ahora interesa, el artículo 1265 CC establece que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Dado que ha sido objeto de alegación por el actor la concurrencia de cierto vicio en el consentimiento contractual por él prestado en relación con el producto denominado VALORES SANTANDERlitigioso llevado a cabo con la entidad bancaria demandada, el artículo 1266 CC concreta por su parte que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección'.

Añade el artículo 1269 CC que 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho', estableciendo seguidamente el artículo 1270 CC que 'para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'.

Así las cosas, se funda la demanda en la ocultación intencionada por parte de BANCO SANTANDER, S.A.de información relevante sobre las expectativas evolutivas del valor de los activos subyacentes del producto contratado así como de los riesgos consecuentes de esa evolución, de manera tal que pudieran haber infundido error a los demandantes, lo que conformaría un supuesto de dolo omisivo como vicio de la voluntad.

El artículo 78 LMV, en su redacción dada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , dispone que '1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, deberán respetar las siguientes normas de conducta: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título. b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.'

Por otro lado, el artículo 79 LMV establece que '1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes. g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe. h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.'

Establece el artículo 79 bis LMV que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. 4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. 7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado. 8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente. Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. No se considerarán instrumentos financieros no complejos: i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley; b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente; c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d)'.

Añadiendo finalmente el artículo 82 LMV que '1. Se considerará información relevante toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario. 2. Los emisores de valores están obligados a difundir inmediatamente al mercado, mediante comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, toda información relevante. 3. La comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores deberá hacerse con carácter previo a su difusión por cualquier otro medio y tan pronto como sea conocido el hecho, se haya adoptado la decisión o firmado el acuerdo o contrato con terceros de que se trate. El contenido de la comunicación deberá ser veraz, claro, completo y, cuando así lo exija la naturaleza de la información, cuantificado, de manera que no induzca a confusión o engaño. Los emisores de valores difundirán también esta información en sus páginas de internet. 4. Cuando el emisor considere que la información no debe ser hecha pública por afectar a sus intereses legítimos, informará inmediatamente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que podrá dispensarle de tal obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 91 de esta Ley.'

De lo transcrito, resulta que el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento a favor de clientes minoristas, exige que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (vigente al tiempo del contrato), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

La STS de 14 de noviembre de 2005 , sobre elcorrecto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

La reciente STS de 8 de julio de 2014 (ROJ: STS 2666/2014 ) compendia la doctrina jurisprudencial relativa al contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. En dicha Sentencia se establece la siguiente doctrina:

'(...) la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

Dicha doctrina se reitera en la reciente STS de 12 de enero de 2015 :

'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...) El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

(... ) Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión han de cumplirse dos requisitos fundamentales:

- que exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita implícita, y

- que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

El servicio de asesoramiento en materia de inversión se puede prestar en diferentes contextos:

- Asesoramiento recurrente. En este tipo de asesoramiento el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión.

- Asesoramiento puntual o venta asesorada. En general, la relación comercial con el cliente no se desarrolla en el ámbito del asesoramiento. Sin embargo, esporádicamente, la entidad puede realizar al cliente recomendaciones de inversión.

En general, puede entenderse que el asesoramiento en materia de inversión a clientes que pertenecen a un segmento comercial separado (banca privada o banca personal) se sitúa en el contexto denominado como asesoramiento recurrente. En cambio, en el segmento comercial genérico (banca comercial o banca universal), cuando se presentan recomendaciones de inversión en el ámbito de la idoneidad, se sitúan más frecuentemente en la esfera del asesoramiento en materia de inversión que se ha denominado anteriormente asesoramiento puntual.

Una entidad no puede recomendar productos no idóneos para el cliente. Ello implica que, antes de emitir recomendaciones personalizadas, la entidad debe obtener una determinada información para poder concluir si el producto es o no idóneo para el cliente y, en consecuencia, si puede seguir adelante emitiendo la recomendación como establece el artículo 79 bis apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores : 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Únicamente se considera como excepción para el caso de clientes profesionales (no resultando aplicable al presente caso).

Por ello, debe considerarse como no idónea toda operación que implique un grado de riesgo no acorde al perfil del inversor o también será no idónea aquella recomendación de un producto que aumenta el riesgo y los costes potenciales de perder la totalidad de la inversión.

En conclusión con lo dicho, la realización de recomendaciones personalizadas no idóneas son contrarias al precepto legal que se acaba de referir.

Bajo estas premisas, y atendiendo a los hechos declarados probados, se concluye que:

a).- El hecho de que el sr. Jose Ignacio fuese empresario o administrador o apoderado, o que como tal haya formalizado, tanto en su esfera privada, como en su esfera empresarial, préstamos hipotecarios o se haya subrogado en otros existentes, o abierto líneas de descuentos, o pólizas de crédito, o haya adquirido bienes para aumentar su patrimonio inmobiliario, es irrelevante a la hora de alegar que tenía conocimientos financieros, por cuanto el demandante, como persona física no sujeta a las vicisitudes financieras, está especialmente protegido por las normas que regulan tanto la inversión en productos financieros como por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En este caso no existe duda de que los demandantes tienen una amplia experiencia en la contratación de productos financieros de distinto tipo, la mayoría de ellos de riesgo alto o muy alto, lo cual no exime a la entidad bancaria de realizar debidamente su función de asesoramiento.

b).- Ninguna duda se atisba sobre la relación de amistad que existía entre la directora del BANCO SANTANDER, S.A.y los demandantes, en especial con el sr. Jose Ignacio . Pero, en este caso, de ello no cabe inferir que los demandantestuviesen la seguridad de que el producto denominado VALORES SANTANDERno fuese un producto de riesgo, pues es muy relevante su experiencia inversora en productos catalogados igualmente de riesgo.

c).- Consta que los demandantes tuvieron perfecto conocimiento del tipo de producto en que invertían.

Es cierto que la complejidad de los productos financieros aumenta la asimetría entre el cliente y la entidad, ocasionando un desequilibrio que empuja, en la mayor parte de los casos, a las entidades financieras a trasmitir recomendaciones activas y orientadas a la contratación como un elemento sustitutivo de la información técnica del producto, que el cliente no puede valorar por su carencia de experiencia, conocimientos financieros específicos y medios técnicos especializados.

De igual forma, es cierto que los productos financieros deben ser creados por el banco ad hoctomando en consideración las circunstancias particulares del cliente, esto es, en el proceso de contratación han de tener que tomarse en cuenta tanto la situación financiera como los objetivos de inversión del cliente.

En el caso que nos ocupa el producto no es especialmente complejo en su comprensión, por mucho que dicha complejidad derive de la posibilidad de saber su rentabilidad, por las condicionantes aleatorias intrínsecas en el mismo, a lo que debe añadirse que, en este caso, los demandantes son habituales contratantes de productos de riesgo, hasta el punto que, pese a tener capacidad de ahorro, incluso suscribieron préstamos a plazo para adquirirlos.

Respecto a la información proporcionada en concreto a la parte demandante se afirma en la demanda que las órdenes de compra 'no contienen los requisitos esenciales de un contrato para que concurra su validez: no se indica absolutamente nada sobre el objeto de adquisición'. Sin embargo, debe hacerse notar que en el propio contenido de la orden de compra se acredita que con carácter previo a realizar la inversión habían recibido la información necesaria sobre las características y riesgos del producto, pues si no fuese así, y partiendo de la experiencia inversora acreditada en productos de riesgo, no se acaba de entender que se firme un préstamo personal y luego se suscriba, por igual importe a la de aquel préstamo, una orden de compra de VALORES SANTANDER. En definitiva, los demandantes sabían qué tipo de producto contrataban, y tras valorar ese interés, y aun disponiendo de ahorros, decidieron arriesgar suscribiendo tantos préstamos como órdenes de compra decidieron firmar, lo que desvirtúa las alegaciones vertidas en la demanda sobre la falta de información.

Y ello es así porque la descripción del producto se recoge de forma exhaustiva en el tríptico de las condiciones de la emisión (folios 509 a 510), firmando los demandantes (folios 141, 147 y 153) haber recibido y leído, antes de la firma de dichas órdenes el tríptico informativo de la nota de valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se ha indicado que el resumen y el folleto completo están a su disposición. Asimismo manifiestan que conocen y entienden las características de los valores Santander que suscriben, sus complejidades y riesgos, y que tras haber realizado su propio análisis, han decidido suscribir el importe indicado.

QUINTO.- ANÁLISIS JURÍDICO: CONCLUSIÓN.

Como se dice en la demanda (folio 3 de autos), 'en el ámbito de esta confianza los actores suscribieron una serie de contratos que, si bien en un principio, tal y como como fueron colocados por BANCO SANTANDER, parecían beneficiosos para el cliente, resultaron ser, vistos desde la óptica actual, productos tóxicos y verdaderamente dañinos , enormemente complejos en su base y funcionamiento y en definitiva no aptos para su comercialización a clientes minoristas'.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias (pasadas, concurrentes o esperadas) y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Es por ello que quien contrata, y al hacerlo, soporta un riesgo de que esas circunstancias sean acertadas o no.

La jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo sobre el error como vicio del consentimiento se recoge en las sentencias (ambas de pleno) de 20 de enero de 2014 y de 10 de septiembre de 2014 . Ambas sentencias parten de una premisa general: 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

El error, sin embargo, ha de ser apreciado con cautela; entran aquí en juego principios como el respeto a la palabra dada (principio pacta sunt servandaconsagrado en el art. 1091 CC ) y el principio de conservación del negocio, principio que la propia Sala considera como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico. La reciente sentencia de 29 de enero de 2015 señala textualmente que en 'relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla no sólo como un criterio de interpretación, sino también como un auténtico principio general del Derecho; [ STS (Pleno) de 15 de enero de 2013 (núm. 827/2012 )]. Destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive. En los términos de la citada Sentencia de esta Sala: 'siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o favor contractus. Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermeneútico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica'.

Partiendo de estas premisas generales, las sentencias mencionadas, recogiendo la doctrina clásica, reiteran que es necesario que la representación equivocada merezca tal consideración, que el error sea esencial y que sea, además, excusable, es decir no imputable a quien lo sufre.

Respecto del primer requisito, disponen la sentencias reseñadas que es 'necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC )'.

Respecto de la esencialidad del error, es necesario que el mismo recaiga sobre aquellas circunstancias que hubiesen sido determinantes para la celebración del contrato y que la representación equivocada se presente como razonablemente cierta. En la sentencia de 20 de enero de 2014 respecto de la esencialidad del error ase dice que '... además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado-. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

Por último, dispone la doctrina examinada, que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. En este aspecto, el Tribunal Supremo incide especialmente en la importancia que tiene la determinación de la condición del cliente; así, la doctrina clásica establece que si el error puede ser superado mediante el empleo de una diligencia media, no puede ser apreciado, ya que también merece protección la parte que confía en la apariencia que genera una relación negocial basada en una libre declaración de voluntad; sin embargo, en el ámbito de la contratación bancaria es absolutamente necesario examinar las circunstancias de las personas que contratan, declarándose que es exigible una mayor diligencia al experto inversor que a aquel que carece o atesora muy poca experiencia en la contratación de instrumentos complejos; del mismo modo, la sentencia de 10 de septiembre de 2014 (con remisión a la de 10 de enero de 2014), presume que la existencia de una falta de información por parte del banco genera una falta de conocimiento suficiente que vicia el consentimiento ('en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.)

Por ello, y en conclusión, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Y ello es determinante en este caso. Como se explicaba al principio, el producto contratado tiene una doble operatividad: el dinero que se presta al Banco (nominal del producto contratado) es retribuido con un interés del 7,50% TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después, hasta su vencimiento en octubre de 2012. Pero si se da la circunstancia convenida (si se hace efectiva la OPA sobre ABN AMOR) esas obligaciones se transforman automáticamente en obligaciones 'necesariamente' convertibles en acciones del propio Banco Santander. Por tanto, ya no se retribuye en dinero sino en acciones del propio Banco, lo que lleva implícito el riesgo propio del valor de la acción.

Se ha alegado que ese precio no se conoce en el momento de suscribir el producto, lo que es cierto, ya que ese precio se calcula según la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles más una prima del 16%.

Pero ello no puede discutirse que era conocido por los demandantes, como se deduce del párrafo antes transcrito de la propia demanda. Lo que ocurre es que, cuando se produjo el canje, el valor de la acción de BANCO SANTANDERestaba muy por debajo de ese precio estimado, y de ahí la pérdida.

Dos cuestiones se han introducido: el por qué se fija esa prima y no otra; y que nunca el valor de la acción Santander estuvo cerca de los 16.-€.

Cuando las empresas necesitan dinero, pueden obtenerlo de diversas formas. Una de ellas, como ha ocurrido en este caso, pasa por pedir un empréstito a inversores particulares, emitiendo obligaciones necesariamente convertibles, en cuyo caso se produce una ampliación de capital, emitiendo más acciones. En este caso, tras la ampliación de capital, los primeros accionistas tienen menos poder político y económico. Político porque cada acción es un voto, y tras la ampliación de capital el porcentaje de votos que tiene cada accionista se ve reducido, y económico porque los beneficios que pudiera tener la empresa ahorrados (las reservas), ahora se tendrán que repartir entre más accionistas. Para compensar a los primeros accionistas por esta 'dilución' del valor de sus acciones, por cada acción que tengan se les otorga un derecho de suscripción preferente en la ampliación de capital, o bien, en lugar de emitir derechos de suscripción, se emiten las acciones con una prima de emisión, esto es, los compradores de las acciones tienen que pagar por cada acción un poco más de su valor nominal. Entonces se dice que el valor de emisión es el valor nominal más la prima de emisión.

La prima de emisión, por tanto, responde a una corrección implícita del efecto dilutivo derivado de la ampliación de capital. Es obvio que una ampliación de 7.000 millones de euros suponía una pérdida evidente del valor del activo subyacente, con perjuicio claro de los accionistas existentes, lo que se trata de corregir con una prima de emisión.

Un ejemplo pone negro sobre blanco el problema que surge en las ampliaciones de capital:

Sociedad que tiene su capital social dividido en 10.000 acciones con un nominal de 2.-€/acción (Número de acciones x Precio por acción = 10.000 x 2 = 20.000.-€).

Si emite 1.000 nuevas acciones, el número total de acciones después de la ampliación será de 11.000 acciones (10.000 antiguas + 1.000 nuevas).

Si las nuevas acciones se emitieron a 1,5.-€/acción, el aumento de valor de la empresa sería de 1.500.-€ (1.000 acciones nuevas x 1,5 €/acción).

En consecuencia, el valor total después de la ampliación será de 21.500.-€ (20.000 + 1.500).

Con estos datos, el valor acción después de la ampliación sería de 1,95.-€/acción (21.500 / 11.000).

Es decir, el valor de las acciones habrá descendido (efecto dilución) de 2.-€ a 1,95.-€, como consecuencia de la ampliación de capital realizada por debajo de su precio de mercado.

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital contempla la existencia de la prima de emisión como una protección al antiguo accionista en los casos en que exista una operación de ampliación de capital y no haya derecho preferente de suscripción. Al no existir derecho preferente de suscripción, el valor al que tienen que emitirse las acciones tiene que ser más elevado que el valor nominal, para que no se perjudique a los antiguos accionistas y no se produzca ese efecto de dilución. Por este motivo y siguiendo el artículo 298 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , el importe establecido de prima de emisión 'deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la suscripción de las nuevas acciones'.

En este caso, la prima de emisión está determinado con precisión, y lo único que se ignora, pues depende de un suceso futuro, es el valor nominal de la acción. Y que sea del 16% y no de otra cuantía es algo derivado del propio análisis de la entidad emisora de la ampliación de capital, y es el cliente el que acepta o no dichas condiciones contractuales.

Y, por lo que se refiere a que nunca antes el valor de las acciones estuvo en torno a los 16.-€, es algo que no se ha discutido y que incuso fue reconocido por el perito de la demandada. Pero ello no es cuestión que afecta a la validez del consentimiento de los actores, pues ese precio se ve afectado por la prima de emisión, y ese aspecto debió ser valorado y analizado por los contratantes, sin que, por otro lado, el precio se pudiera determinar de antemano ya que dependía de la aleatoriedad de la evolución del mercado, como toda acción.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, no es posible apreciar en el presente caso vicio del consentimiento. En concreto, no es posible detectar que se hubiera producido en los demandantes un error invalidante del consentimiento, teniendo en cuenta que debía ser un error esencial y excusable, al tratarse de un contrato fácilmente entendible para una persona habituada a ese tipo de operaciones; la propia dinámica de la operación pone de manifiesto que no fue una operación precipitada y sin reflexión, pues con carácter previo o simultáneo se acudió ante Notario para formalizar unos préstamos con los que financiar la contratación, en vez de acudir a los propios ahorros que existían, al tiempo que consta que los demandantes eran titulares de productos de inversión de riesgo (tal y como se acredita por la documental unida a autos); por ello, es imposible que se firmaran las órdenes de compra de manera irreflexiva, por lo que se concluye que durante ese intervalo de tiempo (al menos mientras no se firmaban los préstamos con un destino concreto, que era financiar la inversión) tuvieron la posibilidad de consultar, leer con detenimiento, formular preguntas, así como la opción de firmarlos o no, decidiéndose finalmente por suscribirlos.

De otro lado, no resulta creíble que la parte demandante no tuviese un conocimiento real y suficiente del alcance de su inversión. Parece claro que todo inversor guarda una cierta prudencia y se informa de aquello en lo que invierte, y cómo funciona el producto en cuestión. Además, en el presente supuesto, y teniendo en cuenta la dinámica expresada en el párrafo anterior, no es creíble la afirmación de que no se les explicaron las condiciones del producto. Es más, si no las preguntaron se aprecia una dejadez inaudita para quien acuerda arriesgar semejante cantidad de dinero que, a mayor abundamiento, deben pedir prestado, con el riesgo añadiendo de hacer frente a la consecuencias de esos préstamos.

Podría hablarse de un vicio del consentimiento si se hubiera incitado a dicha parte a concertar el contrato sobre la base de unas premisas falsas o irreales, pero, al margen de que ello constituiría propiamente dolo y no error, no consta que fuera así, pues el producto contratado no ofrece una apariencia distinta de lo que realmente es, ya que la eventualidad de que se conviertan necesariamente en acciones sólo depende de una condición, cual es el éxito de la OPA sobre ABN AMRO.

En conclusión, los demandantes eran conscientes que invertían en un producto financiero con unos intereses muy competitivos y cuyo único elemento de incertidumbre era la conversión, bien voluntaria cada año, bien obligatoria al final de los 5 años, de las obligaciones en acciones de la entidad BANCO SANTANDER. El presente supuesto no es equiparable a otros productos financieros, pues los demandantes no se convirtieron en inversores sin saberlo, sino que optaron por ser inversores desde el principio y simplemente sufrieron el perjuicio de la inversión financiera dada la aleatoriedad propia del valor del subyacente, continuando siendo accionistas en el momento actual de una entidad bancaria solvente.

La demanda, pues, ha de ser desestimada.

SEXTO.-En cuanto a las costas del proceso, por aplicación del art. 394 LEC , las dudas de hecho y de derecho en la resolución de la litis, por la propia dificultad en resolver este tipo de asuntos financieros, aconsejan no imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR YDESESTIMOla demanda deducida por el Procurador sr. VARELA GONZÁLEZquien actúa en nombre y representación de DON Jose Ignacio , DOÑA Enma , DON Arcadio y DON Ernesto contra BANCO SANTANDER, S.A.y, en su consecuencia ABSUELVOa la entidad demandada de los pedimentos de la demanda.

En cuanto a las costas estese a lo establecido en el último fundamento jurídico de esta resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta sentencia cabe recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá ante este órgano judicial.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, S.A. en la cuenta de este expediente ES5500493569920005001274 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Asimismo, la interposición del recurso de apelación queda condicionada al pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil que corresponda conforme se establece en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, excepción hecha de que el recurrente sea una de las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

Se advierte que los sujetos pasivos autoliquidarán esta tasa conforme al modelo oficial establecido por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y procederán a su ingreso en el Tesoro Público con arreglo a lo dispuesto en la legislación tributaria general y en las normas reglamentarias de desarrollo de este artículo, debiendo adjuntar el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo.

En caso de que no se acompañe dicho justificante, no se dará curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La falta de presentación del justificante de autoliquidación no impedirá la aplicación de los plazos establecidos en la legislación procesal, de manera que la ausencia de subsanación de tal deficiencia dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda.

Así por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo en la fecha y lugar arriba supraescritos.

EL/LA MAGISTRADO/JUEZ,