Sentencia CIVIL Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 940/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00189/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36055 41 1 2016 0001458
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000940 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de TUI
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000006 /2017
Recurrente: Basilio
Procurador: ELENA JULIANI ORTIZ
Abogado: MARIA CONCEPCION GONZALEZ FERNANDEZ
Recurrido: Bernardino
Procurador: MARIA CRENDE RIVAS
Abogado: BEATRIZ RITA ROEL ALONSO
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 940/2017
Asunto: Juicio Verbal (Tutela sumaria para efectividad derecho real)
Número: 6/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A NÚM. 189
En Pontevedra, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal seguido con
el núm. 6/17 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui, siendo apelante el demandado
D. Basilio , representado por la procuradora Sra. Juliani Ortiz y asistido por la letrada Sra. González
Fernández, y apelado el demandante D. Bernardino , representado por la procuradora Sra. Crende Rivas y
asistido por la letrada Sra. Roel Alonso. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 10 de octubre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui pronunció, en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' QUE CONDENO a Basilio a ENTREGAR INMEDIATAMENTE al demandante, Bernardino , la posesión al demandante de las fincas descritas con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 en el Registro de la Propiedad de Tui, DEJÁNDOLAS LIMPIAS Y EXPEDITAS, ABSTENIÉNDOSE en el futuro de cometer cualquier acto o injerencia en la posesión de las mismas por el actor.

La presente sentencia carece de efectos de cosa juzgada. '.



SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la sentencia de instancia y se desestimen íntegramente las pretensiones de la parte contraria, con expresa condena en costas a la parte apelada.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por el demandado, se dio traslado al demandante, que se opuso en virtud de escrito presentado el 4 de diciembre de 2017 y por el que interesó la íntegra confirmación de la sentencia, con imposición a la recurrente de las costas, tras lo cual con fecha 26 de diciembre de 2017 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec.

1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- Al observarse la existencia de un defecto subsanable, se acordó devolver el procedimiento al órgano judicial de procedencia para su subsanación, lo que se llevó a cabo con el resultado que obra en autos y en atención al cual, con fecha 6 de febrero de 2018, se elevaron nuevamente los autos a esta Sección, si bien, debido a la situación de huelga del personal funcionario, no se ha señalado la deliberación hasta el día de hoy.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión debatida .

En el presente procedimiento se ejercita por D. Bernardino acción ex arts. 41 LH y 250.1.7º LEC , para la efectividad del derecho real de propiedad inscrito a su favor en el Registro de la Propiedad sobre las fincas registrales núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 , contra D. Basilio , con base en los siguientes hechos: 1º D. Bernardino es propietario de las fincas registrales identificadas con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Tui, y en las que se erigen tres viviendas unifamiliares en construcción.

2º El demandante adquirió dichas fincas en virtud de escritura pública de compraventa otorgada ante el notario de Vigo, D. Hipolito , en fecha 30/08/2016.

3º A principios del mes de octubre de 2016, al intentar acceder a su propiedad comprobó que se encontraba cerrada con una cadena y candado y un cartel de ' SE VENDE ' y un teléfono, por lo que recabó la presencia de un notario, en presencia del cual cortó el candado y entró en la finca, observando la presencia de unas ovejas, que ocupaban unas dependencias en la planta baja de una vivienda a modo de establo.

4º Levantada el acta de presencia, el actor requirió por burofax al presunto responsable para que retirara sus bienes semovientes, a lo que éste se negó alegando que la empresa a la que vendió su propiedad, 'Urbanizaciones San cambio, S.L.', no le pagó lo pactado.

5º Ante la perturbación del dominio sufrida y la necesidad de ocupar el terreno para reanudar la construcción y evitar más deterioros, al tiempo que impedir el acceso a toda persona ajena a la empresa constructora, se interesa la tutela judicial sumaria.

El demandado D. Basilio , tras impugnar la cuantía y precisar que ni el demandante ni la entidad mercantil de quien adquirió el bien registrado han tenido nunca la posesión del mismo, se opone a la demanda con base en las causas de oposición previstas en el art. 444.2.2 º y 444.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Más concretamente, se razona, en relación con la causa contemplada en el art. 444.2.2ª LEC (' Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito '), que las viviendas registradas están construidas sobre la parcela catastral NUM003 -que es la que en su día se vendió a la mercantil 'Urbanizaciones San Campio, S.L.' y que se corresponde con la finca registral NUM002 - y dos de ellas invaden parcialmente la parcela NUM004 -que es propiedad exclusiva del Sr. Basilio , con un tracto acreditado desde, al menos, el año 1954, y sobre la que se ubica su vivienda habitual, sin que en ningún momento se haya visto perturbado en el ejercicio de su derecho-.

Y, con respecto a la previsión del art. 444.2.4ª de la Ley de Enjuiciamiento civil (' No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado '), se explica que, en la escritura de compraventa que el actor invoca como título, se identifican las fincas transmitidas con dos referencias catastrales, la NUM003 , que es la que efectivamente el demandado vendió en su día a 'Urbanizaciones San Campio, S.L.', y la referencia NUM004 , que no se corresponde con ninguna finca rústica, sino con una finca urbana sita en la localidad de Vigo, en tanto que la finca que el demandado viene poseyendo de forma continuada, pacífica y constante, es colindante con la primera, pero totalmente independiente de ésta.

Centrado así el debate, la sentencia dedica el fundamento jurídico segundo a la naturaleza y características del procedimiento sumario que nos ocupa, para después analizar en el tercero las concretas causas de oposición invocadas por el demandado y que rechaza al entender que, - por lo que concierne a la primera, no hay suficientes indicios de que el título del Sr. Basilio sea eficaz , puesto que la escritura de compraventa de 05/05/2005, en la que el demandado y su esposa venden a 'Urbanizaciones San Campio, S.L.' una finca rústica denominada ' DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 ', en Tomiño, no recoge la referencia catastral, lo que impide saber si la referencia catastral en la que el demandado basa su reivindicación se corresponde con la finca vendida, que se llama igual que la segregada posteriormente y sobre la que se erigieron las tres construcciones, y, en cualquier caso, la información catastral nunca puede ser suficiente para acreditar la propiedad sobre los bienes inmuebles, siendo así que lo que el demandado pretende es 'hacer creer que se ha edificado invadiendo sobre su finca, e incluso sobre su vivienda habitual, por parte de una entidad con la que celebró un contrato previo..., sin hacer en ningún momento demostrado haber tratado de paralizar la obra ni haber reclamado el cumplimiento de lo que se supone que contrató con esta entidad, hace doce años, ni haber hecho valer sus derechos durante el tiempo que duró la construcción que es obvio que tuvo lugar al lado de su dominio, ni haberse personado en el procedimiento ejecutivo en cuya virtud tales fincas acabaron siendo embargadas por una entidad financiera...', postulando en todo caso un análisis probatorio de títulos y lindes que no procede practicar en el presente procedimiento; y, - en cuanto a la segunda causa de oposición, si bien la escritura pública de compraventa de 30/08/2016 reseña como finca vendida por la entidad 'Sabadell Real Estate Activos, S.A.' al ahora demandante la catastral NUM005 , que es totalmente distinta y alejada de la que fue vendida por el Sr. Basilio en su día a 'Urbanizaciones San Campio, S.L.', no es menos cierto que dicha escritura ha sido rectificada por el propio Notario autorizante haciendo constar en e apartado de 'referencias catastrales' que los comparecientes manifiestan que las fincas matrices son las siguientes: NUM003 y NUM004 , lo que sin duda se trató de un error material, ya que la finca consignada inicialmente está situada en Vigo, y según la propia escritura se trataba de dos fincas lindantes, procedentes de una segregación, en Tomiño.

Con estas premisas, la sentencia concluye que las alegaciones del demandado no pueden prevalecer sobre el título inscrito del ahora actor, quien adquirió legítimamente de un titular registral tres fincas previamente segregadas y que obtuvieron además preceptiva licencia administrativa de segregación, lo que constituye un indicio serio de que la realidad registral coincide con la realidad extraregistral, por lo que estima íntegramente la demanda y condena a D. Basilio a entregar al demandante, Bernardino , la posesión de las fincas descritas con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 en el Registro de la Propiedad de Tui, absteniéndose en el futuro de cometer cualquier acto o injerencia en la posesión de las mismas por el actor.

Disconforme con esta resolución, el demandado interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos: en primer lugar, se reitera la solicitud de prueba pericial propuesta y no practicada en la instancia, al tiempo que se impugna la pericial practicada de adverso por haberse presentado extemporáneamente; y, en segundo lugar, se reproducen los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda.

Por lo que atañe al primer motivo, baste señalar que la solicitud de prueba se rechazó por esta Sala en resolución aparte que ha devenido firme al no ser recurrida, así como que, presentado el escrito de contestación a la demanda, por diligencia de 29/06/2017 se señaló la celebración de la vista para el 31/07/2017, y, en escrito presentado el 04/07/2017, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, la parte actora anunció la aportación de informe pericial y la citación del testigo-perito ' a la vista de las alegaciones técnicas de la contestación a la demanda ', aportando efectivamente el informe el 18/07/2017, es decir, siete días hábiles antes de la celebración del juicio, por lo que, teniendo en cuenta que el dictamen tiene por objeto dar respuesta a las objeciones planteadas en el escrito de contestación a la demanda, no hay duda de que se cumplieron los requisitos exigidos en el art. 338 LEC y la prueba fue correctamente admitida.

El análisis se contraerá, por tanto, al segundo motivo del recurso.



SEGUNDO.- La acción del art. 41 de la Ley Hipotecaria .

El art. 41 de la Ley Hipotecaria establece: ' Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente.' La naturaleza jurídica de esta acción ha sido y es muy discutida, ya se considere un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, ya un auténtico proceso declarativo sumario -en cuanto que limita el ámbito de enjuiciamiento, los medios de ataque y los de defensa de las partes, y la sentencia que recae carece de efectos de cosa juzgada-, ya un instrumento mixto, en función de que exista o no oposición, pero, en todo caso y cualquiera que sea el criterio sostenido, lo cierto es que presenta un carácter especial, singular y expeditivo, orientado a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, al extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley, cuya prueba incumbe al contradictor.

Se trata, pues, de la plasmación procesal del principio de legitimación registral contemplado en el art.

38 LH , conforme al cual, '[A] todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'.

El legislador pretende así facilitar al titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad una vía privilegiada cuando ejercita acciones reales derivadas de la inscripción contra quienes sin título inscrito o con título insuficiente se oponen o perturban su derecho.

Precisamente por este motivo, es decir, por tratarse de un cauce para asegurar la protección del titular registral frente a conductas que vengan a desconocer su condición de tal, se parte de la presunción de certeza derivada de la certificación del Registro que debe aportarse con la demanda, pero sin que la decisión vaya más allá de lo que resulte de dicha certificación, lo que determina la limitación de los medios de defensa que puede esgrimir el demandado y que se circunscriben a las causas previstas en el art. 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relacionadas con la fuerza suasoria de la certificación (apartados 1º -'Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada'- y 3º -'Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción'-) o con la finca como unidad (apartados 2º -'Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito'- y 4º -'No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado'-), sin que sea dable discutir problemas de discordancia del contenido del Registro y la realidad extra registral, que, en su caso, deberá ser objeto del correspondiente proceso declarativo plenario.



TERCERO.- Análisis de la prueba practicada.

La revisión de la documentación aportada por demandante y demandado permite observar: 1º Con fecha 17/08/1978, D. Basilio y Dña. Ascension compraron a D. Luis Manuel dos fincas, la primera de las cuales se describía como (cfr. la copia del documento privado, no impugnado de adverso y en el que consta estampado el sello de la oficina Liquidadora de fecha 07/11/1978 -folios 80 y 81-): ' El terreno llamado DIRECCION000 , de la superficie siguiente: Once áreas a labradío secano: tres áreas sesenta centiáreas a viña y dos áreas sesenta centiáreas a casa. En la actualidad la casa se encuentra en estado ruinoso sin poder ser habitada. Limita Norte, y Oeste, camino; Sur, Pedro Enrique y Este, Pedro Enrique y otro.

DATOS DE CATASTRO: Polígono, NUM006 ; Parcela, NUM007 .' 2º A esta finca se unió por el Sur y Este una porción segregada de las parcelas catastrales NUM008 y NUM009 , que habían correspondido a D. Argimiro , con ocasión de la partición de la herencia de los abuelos maternos y de la madre de D. Basilio y D. Argimiro , en mayo de 1982, de forma que la mencionada finca pasó a lindar por el Sur con Conrado y Marisol , y por el Este, con su hermano Argimiro (cfr. la copia del cupo particional -folios 82 a 84-).

3º Por escritura pública de permuta autorizada con fecha 14/05/1996, los esposos D. Basilio y Dña.

Ascension permutaron con D. Argimiro sendas fincas de los primeros por una del segundo que seguidamente se describe, en la proporción de 77,20% con carácter ganancial y 22,78% con carácter privativo (cfr. la copia de la escritura pública de permuta -folios 88 y ss.-): 'RÚSTICA, a labradío secano y viña llamado ' DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 ', de dos mil metros cuadrados. Linda: Norte, camino; Sur, más propiedad de Basilio , Fermín y esposa; Este, Fermín y esposa; y Oeste, más propiedad de Basilio .

INSCRIPCION : No figura inscrita.

TÍTULO : Herencia de sus abuelos, Don Pedro Enrique y Doña Salome , según manifiestan, cuyas herencias fueron presentadas al pago de derechos reales en la Oficina Liquidadora de Tui, el 11 de julio de 1.960, número 1.058, cartas de pago números NUM013 a NUM014 , y el 14 de enero de 1.964, número 78, cartas de pago números NUM015 a NUM016 . No me acreditan documentalmente dicha adquisición, de cuya falta les advierto, insistiendo no obstante en este otorgamiento .' 4º En virtud de escritura pública de 05/05/2005, los cónyuges D. Basilio y Dña. Ascension vendieron a la entidad 'Urbanizaciones San Campio, S.L.' la siguiente finca (cfr. la copia de la escritura pública de compraventa -folios 92 y ss.-): ' RÚSTICA, a labradío secano y viña llamado ' DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 ', en el término de Tomiño, parroquia de Taborda, barrio de Aldea, de dos mil metros cuadrados. Linda: Norte, camino; Sur, más propiedad de Basilio , Fermín y esposa; Este, Fermín y esposa; y Oeste, más propiedad de Basilio .

INSCRIPCION : En el Registro de la Propiedad de Tui, Tomo NUM010 , Libro NUM011 de Tomiño, Folio NUM012 , Finca número NUM002 .

TÍTULO : Les pertenece en cuanto doscientas cincuenta y nueveavas partes indivisas del pleno dominio, con carácter ganancial, y setecientas veintiséis tres mil ciento ochenta y sieteavas partes indivisas con carácter privativo, a Don Basilio , todo ello según resulta de la escritura de permuta de 14 de Mayo de 1.996, autorizada por el Notario de Tui, doña María Ángeles Otero Seivane, con el número 646 de protocolo.

REFERENCIA CATASTRAL : No consta. A mi requerimiento los otorgantes no acreditan la referencia catastral...

INFORMACIÓN REGISTRAL : La descripción de la finca su titularidad y la situación de cargas antes expresadas resultan de las manifestaciones realizadas por la parte vendedora, del título de propiedad que me exhiben, y de nota simple informativa del Registro de la Propiedad que se incorpora a este original, para reproducir en sus copias... ' 5º La empresa 'Urbanizaciones San Campio, S.L.' encargó un proyecto de parcelación sobre la finca, tal y como se describía en la escritura de compraventa, pero que no coincidía con la finca según la descriptiva y gráfica del catastro, sino que, con una superficie de 2.060,95 m2, comprendía la finca registral NUM002 (catastral NUM003 ) y parte de la colindante por el Oeste (catastral 95), no obstante lo cual, mediante resolución de 24/11/2005, el Concello de Tomiño concedió la oportuna autorización de segregación (cfr. el plano adjunto a la escritura de segregación -folio 79-, en relación con el informe del perito Sr. Juan Miguel ).

6º Mediante escritura pública de fecha 13/01/2006, la entidad 'Urbanizaciones San Campio, S.L.' segregó de la finca adquirida las siguientes parcelas (cfr. la copia de la escritura pública de segregación - folios 129 y ss.-): PARCELA 2), con una superficie de 691,43 m2, de los que se cederán al Concello de Tomiño 20,2 m2 por el Norte para ampliar el camino, quedando una superficie de 671,41 m2. Linda: Norte, camino público; Sur, Basilio ; Este, parcela 3) descrita a continuación; y Oeste, resto de finca matriz que se denominará parcela 1).

PARCELA 3), con una superficie de 632,84 2, de los que se cederán al Concello de Tomiño 14 ,18 m2 por el Norte para ampliar el camino, quedando con una superficie neta de 618,66 m2. Linda: Norte, camino público; Sur, Fermín y esposa; Este, Fermín y esposa; y Oeste, parcela 2) descrita anteriormente.

PARCELA 1), resto de la finca matriz, con una superficie de 736,68 m2, de los que se cederán al Concello de Tomiño 8,70 m2, por el Norte, para ampliar el camino, quedando una superficie neta de 727,98 m2. Linda: Norte, camino; Sur, Basilio ; Este, parcela 2); y Oeste, Basilio .

7º Las referidas parcelas resultantes de la segregación fueron inmatriculadas en el Registro de la Propiedad de Tui, la parcela 1) o resto de finca matriz como finca registral NUM002 , la parcela 2) como finca registral NUM000 , y la parcela 3) como finca registral NUM001 (inscripción 5º del folio registral de la finca original).

8º Con fecha 15/02/2006 y sobre el proyecto de ejecución redactado por el arquitecto Sr. Eloy , visado el 20/06/2015 y en atención al que se hizo la parcelación, el Concello de Tomiño concedió licencia de edificación para tres viviendas unifamiliares aisladas (cfr. el dictamen del perito Sr. Juan Miguel ).

9º Al no hacer frente a las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la finca, la entidad financiera Bando de Sabadell, S.A., presentó demanda ejecutiva contra la entidad 'Urbanizaciones San Campio, S.L.', sustanciándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tui el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 432/2009, en el que se procedió a la subasta y adjudicación de las fincas con fecha 04/03/2011 a una empresa del mismo grupo bancario, formalizándose el acta de entrega con fecha 20/01/2012 (cfr. la copia del acta de entrega -folio 47-).

10º Por escritura pública de fecha 13/05/2013, la adjudicataria aportó las fincas a la sociedad 'Solvia Activos, S.A.', que posteriormente pasó a denominarse 'Sabadell Real Estate Activos, S.A.'.

11º En escritura pública de fecha 30/08/2016, la sociedad 'Sabadell Real Estate Activos, S.A.' vendió las tres fincas registrales a D. Bernardino , con la descripción que constaba en la escritura de segregación y la mención a la vivienda unifamiliar en construcción existente en cada una de ellas, recogiéndose un apartado sobre circunstancias comunes a las fincas descritas en los siguientes términos (folios 133 y ss.): ' REFERENCIAS CATASTRALES: No aportan, manifiestan los comparecientes que dichas fincas son resultantes de una segregación realizada recientemente por lo tanto no tienen una referencia catastral individualizada.

Yo, el Notario les hago la advertencia de la obligatoriedad de hacer constar dicha referencia y de las consecuencias de su incumplimiento...

No obstante los comparecientes manifiestan que las fincas matrices son las siguientes NUM005 y NUM003 .

Se incorpora a la presente certificados catastrales obtenidos por mí de la Oficina Virtual del Catastro que incorporo a la presente...

SITUACIÓN ARRENDATICIA Y POSESORIA: Libre de arrendatarios pero no de ocupantes. Manifiesta la parte vendedora, por medio de su representante, que en la actualidad existen ocupantes ilegales... ' 12º En la cláusula tercera de la escritura, titulada 'Situación física, jurídica y ocupacional' se decía: ' La venta se realiza como cuerpo cierto, en las condiciones físicas, jurídicas y urbanísticas en que se encuentra el inmueble, que el adquirente declara conocer y aceptar, renunciando consecuentemente a los saneamientos previstos en Derecho, y liberando de cualquier posterior responsabilidad a la entidad vendedora por las fincas que transmite.

La parte vendedora ha adquirido las fincas según el título indicado, no habiéndolas ocupado, ni tenido un conocimiento exhaustivo de su situación física, por lo que la parte compradora renuncia expresamente a ejercitar cualesquiera acciones frente al vendedor por saneamiento, por vicios ocultos.

La parte vendedora manifiesta que en las viviendas objeto del presente existen en la actualidad ocupantes ilegales, situación que la parte compradora declara conocer y aceptar, asumiendo cuantas gestiones impliquen la posesión pacífica del inmueble, manteniendo al a entidad vendedora indemne de cualquier tipo de responsabilidad al respecto. ' 13º La referida escritura fue completada y rectificada en la misma fecha en diversos puntos entre los que se encontraba, como número 4) el siguiente: 'Finalmente en el apartado referencias catastrales se transcribió como número de finca matriz el de NUM005 cuando en realidad el número correcto es NUM004 .' 14º La venta de las fincas fue inscrita a favor del comprador D. Bernardino , en el Registro de la Propiedad de Tui, con fecha 20/10/2016 (cfr. las certificaciones aportadas con el escrito de demanda -folios 7 y ss.-).

15º En la fotografía área tomada en fecha 21/04/2009 aparecen las tres viveindas construidas (al menos en lo que se refiere a la estructura) conforme a la parcelación aprobada por el Concello de Tomiño, y un muro divisorio entre dicho terreno y la finca asociada a la vivienda de D. Basilio (véase la fotografía de 2009 -folio 125 vto.-), que no existía en el año 2005 (cfr. la fotografía tomada el 02/10/2005 -folio 125-).

A modo de resumen, podemos concluir: a) La finca original resulta de la permuta realizada por D. Basilio con su hermano de varias propiedades a cambio de una finca de 2.000 m2, que lindaba con otra comprada por D. Basilio y su esposa de una superficie (catastral NUM007 ) y a la que en 1982 se había agregado una porción no especificada de las catastrales NUM008 y NUM009 .

b) El proyecto de parcelación arranca de una finca definida en la escritura de compraventa tal y como se representa en los plazos de parcelación, que no coinciden con la descripción que se contiene en la propia escritura.

c) La superficie que se hace constar en la escritura de segregación es de 2.060,95 m2, mientras que en el catastro nuevo consta la finca NUM003 con una superficie de 2.141 m2 y la finca NUM004 , a la que se asocia la vivienda de D. Basilio , con una superficie de 1.043 m2.

d) La finca asociada a la vivienda de D. Basilio está deslindada de las parcelas en que se construyeron las viviendas por un muro divisorio que existe al menos desde el año 2009 y discurre por los límites coincidentes con el proyecto de ejecución y la parcelación que obtuvo licencia municipal.

e) Las fincas inscritas en el Registro se corresponden con las resultantes de la escritura de segregación/ parcelación de fecha 30/01/2006.



CUARTO.- La aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial al supuesto litigioso.

Ejercitada una acción dirigida a la asegurar la efectividad del derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, incumbe al actor la demostración no sólo de la inscripción del dominio sobre la finca, a través de la oportuna certificación, sino también la correspondencia de la finca inscrita con la que se dice afectada por los actos de perturbación.

En el supuesto enjuiciado, el demandante presenta tres certificaciones registrales acreditativas de la inscripción a su nombre de las tres fincas, identificadas como registrales NUM002 , NUM000 y NUM001 , las dos últimas segregadas de la primera y adquiridas en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 30/08/2016.

La documentación aportada, en relación con el dictamen pericial del perito Sr. Juan Miguel , revela que las citadas tres fincas se corresponden con las resultantes de la parcelación llevada a cabo en el año 2006, conforme al proyecto de parcelación y ejecución visado el 30/06/2005, de conformidad con el cual se procedió a la construcción de otras tantas viviendas unifamiliares; fincas que fueron objeto de entrega por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tui al adjudicatario y sobre las que el demandado viene realizado actos de posesión, como son la utilización de la planta baja de las edificaciones para usos domésticos o agropecuarios.

Como ya se expuso al inicio, el demandado D. Basilio basa su oposición en las causas 2º y 4º del art.

444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque en realidad la argumentación se centra en la primera (' Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito ') Se afirma en este sentido que la operación de venta se circunscribió al a finca registral NUM002 , coincidente con la catastral NUM003 , sin incluir la catastral NUM004 , a pesar de lo cual dos de las viviendas unifamiliares (sobre el plano las parcelas 2 y 3) se habían construido invadiendo parcialmente la catastral 95.

Ciertamente, y sin que sea visto prejuzgar, los planos de parcelación incorporados en la escritura de segregación no parecen corresponderse con la finca descrita en la escritura de venta de fecha 05/05/2005, es decir, con la finca registral NUM002 , de las que luego se segregaron las otras dos.

Pero no es menos cierto que las fincas resultantes de la segregación y en las que se construyeron las tres viviendas unifamiliares fueron inscritas en el Registro de la Propiedad y que, por una parte, tales edificaciones fueron ejecutadas a la vista, ciencia y paciencia del demandado entre 2006 y 2009, y, por otra parte, desde al menos 2009 existe un muro divisorio entre la finca asociada a la vivienda del demandado y las referidas parcelas, sin que ni uno ni en otro caso conste la más mínima objeción por parte de D. Basilio , antes al contrario, las fotografías de 2013 muestran que utilizó dicho muro como parte trasera de un chamizo construido en su finca.

En estas condiciones, no cabe hablar de que el demandado ocupe las fincas reclamadas ' por contrato o relación jurídica directa ', sino por una simple situación fáctica. Es posible que, en hipótesis, las construcciones (o dos de las tres) se hubieran extralimitado y que se haya ocupado una porción de la catastral NUM004 , no incluida en la escritura de venta, pero las fincas resultantes fueron inscritas, subastadas y adjudicadas a un tercero, que está protegido por el principio de legitimación registral.

En cuanto a la causa 4ª (' No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado '), no puede ser aceptada porque hace supuesto de la cuestión, esto es, el demandado toma como punto de partida la afirmación de que lo que se vendió es la finca que había adquirido en permuta, identificada como la registral NUM002 y catastral NUM003 , pero lo cierto es que ni el proyecto de ejecución ni la escritura de parcelación catastral, ni las fincas que derivan de dicha operación se corresponden con la descripción de la registral NUM002 , sino que comprenden parte de la catastral NUM004 , y es esta zona sobre la que el demandado está realizando los actos de posesión controvertidos.

En consecuencia y de acuerdo con las consideraciones legales apuntadas, no obstante el loable esfuerzo argumentativo de la letrada, ha de desestimarse la oposición.

Ello sin perjuicio del eventual derecho del demandado a acudir al proceso declarativo que corresponda para hacer valer sus intereses, al no tener la presente efectos de cosa juzgada.



QUINTO .- Costas procesales .

La desestimación del recurso comporta que se impongan al demandado las costas de esta alzada ( arts.

394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra.

Juliani Ortiz, en no mbre de D. Basilio , contra la sentencia pronunciada el 10 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.