Sentencia CIVIL Nº 1892/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 300/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/021981

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0021981

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 300/2019 - L

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 92/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A

Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Patricia

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 1892/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

ILMA. SRA. INÉS SORIA ENCARNACIÓN

ILMO. SR. ANTONIO-LUIS LATORRE MERCADO

ILMA. SRA. SUSANA LESTÓN PIÑERO

En BILBAO (BIZKAIA), a once de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 92/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A, apelante - demandado, representado por el procurador D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendido por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Patricia, apelada - demandante, representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/12/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 5 de diciembre de 2018 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de doña Patricia contra Kutxabank S.A. y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula undécima de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 3 de octubre de 1991, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 611,71 euros.

Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.

3.- Declaro la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 3 de octubre de 1991, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

4.- Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 300/19 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D. SUSANA LESTÓN PINERO.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

D. Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales y de Dª Patricia, presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante e interés de demora, del contrato de préstamo hipotecario formalizado el 3 octubre de 1991, por abusividad y vulneración de normativa, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad y el abono de gastos indebidamente repercutidos.

La parte actora insta la nulidad de la cláusula quinta, de atribución de gastos al prestatario, y consiguiente condena dineraria al pago de los siguientes conceptos: 1.041,10 € por gastos de registro, notario y hacienda; gastos de tasación, 123,86 €.

KUTXABANK S.A. se opone a la pretensión de la actora, alegando excepción de falta de legitimación activa por carencia de acción y de objeto, por cancelación previa de la operación crediticia, y falta de determinación de la cuantía del procedimiento. La parte prestataria abonó los gastos en virtud pacto expreso asumido y ninguna norma del ordenamiento jurídico impone los gastos al prestamista. Niega la abusividad del interés de demora.

Se celebra audiencia previa, proponiendo las partes como prueba la documental, quedando los autos vistos para sentencia. Declara la nulidad de las cláusulas impugnadas. En lo referente a los gastos de notaría, considera que ambas partes son interesadas, debiendo asumir la entidad el abono del 50%; en relación a los gastos de registro, el interesado con carácter exclusivo en la constitución de hipoteca es el demandado, imponiéndole los gastos de registro en su totalidad; en cuanto a la tasación, se imponen a la entidad bancaria. Se imponen al prestatario los importes por IAJD.

La demandada recurre la sentencia en los términos recogidos en los antecedentes, en relación al abono de los gastos de notaría, registro, gestión, tasación devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, la abusividad de interés de demora e intereses, y se opone la actora.

SEGUNDO.- PACTO PREVIO.

La parte apelante alega la existencia de un pacto previo, que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art.1255, reúne todos los requisitos que fija el art 1261 Cc.

La parte apelada se opone refiriendo que no existió negociación individualizada y que es ilógico pensar que, ante la posibilidad de acordar, el resultado sería la asunción plena por los demandantes de los gastos hipotecarios, pudiendo haber tenido cualquier posibilidad que equilibrara la posición.

El motivo debe ser desestimado, siguiendo los argumentos recogidos en la sentencia de esta audiencia de diecinueve de junio de dos mil diecinueve que señala, a estos efectos:

'Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio 'pacta sunt servanda'. Efectivamente el derecho civil admite la libertad con-tractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratán-dose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

15.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de prés-tamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017. El motivo por ello será desestimado'

TERCERO.- GASTOS NOTARIALES, REGISTRALES

La parte apelante impugna el pronunciamiento referido a los gastos, considerando la existencia de pacto previo. Ninguna norma del ordenamiento impone al prestamista dichos gastos. El demandante tuvo conocimiento del importe estimado de esos gastos al hacer su solicitud y recibir la información de la gestoría para efectuar la provisión de fondos. No tendría carácter abusivo el pacto por el cual el prestatario asume dichos gastos.

La parte apelada se opone a los motivos referidos por el banco.

La STS recoge una distribución equitativa de los gastos notariales en los siguientes términos:

'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

En este caso, deben mantenerse las consecuencias recogidas en la sentencia de instancia, en cuanto recoge que corresponden equitativamente a las partes, debiendo desestimarse el recurso en este punto.

En cuanto a los gastos registrales de constitución de hipoteca, la sentencia recurrida, en sus fundamentos, admite el pago por la entidad, siendo ajustado el pronunciamiento, en cuanto que los gastos de registro, deben ser resarcidos al consumidor por el único interesado en la inscripción de la garantía, es decir, por el banco. Entendemos que en este caso, la entidad es la única interesada en la inscripción en el Registro de la Propiedad de derecho real constituido. Así obtiene la protección erga omnes y la prioridad en caso de ejecución del bien.

CUARTO.- TASACION

La parte apelante se opone al pago de los gastos de tasación, considerando que, para ofrecer un bien en hipoteca, ese inmueble es preciso que sea valorado por una sociedad de tasación homologada. Es el cliente quien se lo debe facilitar a la entidad para que pueda ésta analizar la viabilidad de la operación. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el comprador.

La parte apelada entiende ajustado el pronunciamiento de instancia ya la demandada es la interesada para una eventual ejecución.

No se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al prestatario, dada en forma clara y separada, de su derecho a designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble. Por ese motivo, de acuerdo con los art. 82.2 TRLGCU y art. 40 del Real-Decreto-Ley 6/2000, debe concluirse que es a la entidad a la que corresponde su abono, siendo nula la cláusula quinta.

El art. 682.2.1º LEC que obliga a determinar el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, es posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013. Se determina la nulidad de la atribución genérica de gastos en la sentencia de instancia, no habiéndose acreditado una información previa y clara al consumidor de la facultad de elección, resultando nula la imposición genérica.

No existía una obligación en el momento de constitución de la hipoteca de la tasación para acceder a las previsiones de la ejecución hipotecaria, solo como criterio para la determinación del valor, resultando un servicio accesorio con interés para ambas partes.

En relación al gasto de tasación, la AP de San Sebastián, en sentencia de 20/05/2019, recoge:

'Y, a este respecto, se hace necesario precisar, por una parte, que no puede desconocerse que la constitución de una garantía hipotecaria supone que el préstamo tiene menos riesgo y que los tipos de interés aplicados en dichos supuestos son inferiores y, por tanto, con un coste financiero menor para el consumidor. El ofrecimiento de una garantía real inmobiliaria es requisito para la obtención de este tipo de préstamo de las entidades bancarias y, estando el consumidor interesado en dicha modalidad, debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida.

Pero, por otra parte, se hace necesario puntualizar también que no puede obviarse que la entidad bancaria está interesada en asegurarse que el dinero prestado está cubierto por la garantía ofrecida por el prestatario. Además, para que la entidad bancaria pueda titularizar los créditos hipotecarios en su beneficio es preciso que los bienes hipotecados sean tasados ( art. 7.1 Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario). Y, por último, para que la misma pueda seguir el proceso de ejecución específico para bienes hipotecados previsto en los arts. 681 y siguientes LEC es necesario que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un tipo de subasta ( art. 682.2.1º LEC ) que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Y, por tanto, mediante la tasación del bien se cumplen los requisitos que la normativa procesal impone para posibilitar la ejecución del bien hipotecado por un cauce específico para ello, algo en lo que está evidentemente interesada la entidad bancaria.

Por todo lo cual, la solución equitativa conduce a concluir que prestataria y prestamista abonen al 50% dicho concepto, es decir, que lo abonen ambos contratantes por mitades, tal y como esta Sala ha mantenido en reiteradas resoluciones, por lo que la sentencia dictada en la instancia ha de ser parcialmente revocada, en lo que a este pronunciamiento se refiere, determinando que la entidad demandada ha de abonar a la parte demandante la suma de 69,37 euros, por el referido concepto de tasación del inmueble, con la consiguiente estimación parcial que ello ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto, en particular en su pretensión subsidiaria'.

La tasación, por tanto, interesa tanto al prestatario, para la obtención de las ventajas que supone un préstamo hipotecario frente al personal, así como que sea concedido el mismo por la entidad bancaria, y beneficia también al banco, que se asegura una garantía suficiente para la cobertura del préstamo, para que pueda titularizar los créditos y seguir el procedimiento específico de ejecución hipotecaria.

Sobre la tasación no han hecho pronunciamiento las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, que si verificaron para la notaría, el registro, actos jurídicos documentados o gestoría. Sin embargo siguiendo la idea que destilan, defendiendo una 'distribución equitativa' de los gastos salvo que claramente correspondan a parte prestamista o prestataria, se acogerá en parte la impugnación en el sentido de que las partes habrían de haber abonado cada una la mitad de su coste.

QUINTO.- DIRECTIVA COMUNITARIA

La apelante señala que la Directiva 17/2014 resulta de aplicación directa, al considerar que debe considerarse como ley especial frente a la Directiva 13/93.

En su considerando 50 establece que; 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

Este motivo de oposición no puede ser estimado. La misma Directiva indica que las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios se entienden sin perjuicio de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Es por ello que el caso que nos ocupa trata expresamente de gastos impuestos en una cláusula impuesta a los consumidores y declarada nula por lo que no puede ser aplicable la directiva indicada.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial Álava (Sentencias de 12 y 14 de marzo de 2018 ) y la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sentencia de 26 de junio de 2019).

SEXTO.- RESTITUCIÓN INTERESES

Se posiciona la apelante mostrando su disconformidad con el abono de los intereses ni legitimación para abono alguno, en cuanto no recibió las cantidades. De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, el demandante habría realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.

La parte apelada señala que el consumidor no puede arrastrar ninguna consecuencia perjudicial.

Este efecto restitutorio no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. Lo que resulta indudable es la necesidad de restituir al consumidor en esa posición inicial, lo contrario sería dejar vacío de contenido la declaración de nulidad de la cláusula. Lo importante es lograr dicha restitución.

No obstante, si bien no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, estaríamos ante una situación similar a la del enriquecimiento injusto dado que se trata de restituir una situación patrimonial del que se ha empobrecido sin causa ni justificación para ello frente a aquel que al eludir un pago, ha obtenido un beneficio patrimonial. De permitirse que sea el prestatario quien asuma el pago por imposición de la entidad, ésta se estaría beneficiando al eludir el pago de cantidades que le corresponden. Es por ello que se produciría un enriquecimiento injusto.

Igualmente también sería asimilable al cobro de lo indebido en los términos de los artículos 1.895 y 1896 del Cc en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, deberá examinarse cada tipo de gasto, de forma que si la entidad está obligada al pago de todo o parte de los mismos, deberá devolver esa cantidad a quien asumió ese pago para que no se produzca un enriquecimiento injusto a favor de quien además, fue quien impuso la cláusula abusiva. En este sentido se ha pronunciado nuestra Audiencia así como también el Tribunal Supremo (STS 725/ 2018, de 19 de diciembre de 2018 y STS 46/2019, de 23 de enero de 2019.

El consumidor ha sufrido un perjuicio patrimonial frente al que se ha beneficiado del pago. Por ello la completa restitución al consumidor debe comprender no sólo la devolución de lo indebidamente pagado sino de los intereses desde aquella fecha, sólo así puede restituirse completamente al que ha efectuado el pago devolviéndole la cantidad abonada con la actualización que pueda tener a través de los intereses.

El TS en sentencia de 23 de enero de 2019, en este sentido, prevé:

' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Por todo lo expuesto, debe mantenerse el pronunciamiento respecto del pago de los intereses recogido en la sentencia.

SEPTIMO.- INTERES DE DEMORA

La parte apelante impugna la abusividad del interés de demora, ya que resultaba habitual en el mercado hipotecario de la vivienda y aceptado por la jurisprudencia del TS.

La apelada entiende abusiva la cláusula con arreglo a las STS de 7 de agosto de 2018.

La jurisprudencia del TS, STS de 22 de abril de 2015, recoge que:

'5 . a fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 del código civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en la década anterior a la concertación del contrato osciló entre el 3,75% y el 5,5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5%.

en materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la ley de crédito al consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.

el nuevo párrafo tercero del art. 114 de la ley hipotecaria , añadido por la ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que « los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago ».

el art. 20 de la ley del contrato de seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

el art. 7 de la ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del bce, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

por último, el art. 576 de la ley de enjuiciamiento civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

en el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, tae 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la ley del contrato de seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

7.- La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigio es claramente abusivo porque consistía en la adición de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta alcanzar el 21,8%'.

Por todo ello, procede desestimar el recurso al considerar conforme la declaración de nulidad de los intereses de demora, al exceder del límite anteriormente señalado.

OCTAVO.- CONDENA EN COSTAS

KUTXABANK recurre el pronunciamiento de las costas, refiriendo que se interpuso de contrario acción de nulidad de las cláusulas de intereses de demora y gastos y reclamación de cantidad, que se ha visto reducido de 1.164,96 € a 611,76 €, debiendo considerarse una estimación parcial y no total, además de las serias dudas de derecho.

La parte apelada se opone al seguir la sentencia recurrida el principio de vencimiento objetivo, ya que la pretensión de nulidad se ha estimado y no varía por el importe de las consecuencias de esa declaración.

Debe rechazarse el recurso interpuesto al considerar que existe una estimación sustancial de la demanda, al declarar la sentencia la nulidad de las cláusulas de gastos e interés de demora, con condena al pago de un importe por el abono realizado por los prestatarios, aunque se limitara el abono de cantidad.

Además, existió una reclamación extrajudicial previa, doc. 5, sin ningún efecto para la actora, obligando a interponer la demanda, tanto para la declaración de nulidad como para las consecuencias anudadas de restitución, con los consiguientes gastos de abogado y procurador.

Así, Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018:

'48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.'

En relación a las serias dudas referidas, indica el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 28 de junio de 2019 (el supuesto de hecho es la declaración de nulidad frente a la cláusula de vencimiento anticipado); los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: '1º ) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.

A la vista de las pretensiones de la parte actora no puede compartirse que el presente caso presentara serias dudas de derecho. La nulidad de la cláusula objeto del presente procedimiento ha sido declarada de forma constante por las distintas Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo. Ya en STS de 23 de diciembre de 2015 se declaró nula la cláusula que impone los gastos al consumidor. Siendo constante la jurisprudencia admitiendo la citada nulidad.

Por último, la consecuencia de declarar nula y abusiva una cláusula impuesta a un consumidor en un contrato de adhesión, no es novedosa. Las distintas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo han sido constantes en la declaración de la consecuencia de excluir del contrato aquellas cláusulas nulas por abusivas siempre que así se permita la subsistencia del contrato, lo que ocurre en el presente caso, debiendo producirse un efecto restitutorio al consumidor como si la cláusula no hubiera existido, a lo que hay que añadir el efecto disuasorio que dicha consecuencia ha de conllevar para disuadir de incluirse cláusulas abusivas frente al consumidor. Doctrina reiterada y constante. Por ello no hay que olvidar que nos encontramos en el marco de la protección del consumidor frente a la imposición de las cláusulas abusivas impuestas por el empresario por lo que cabe traer a colación lo manifestado por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 4 de julio de 2017 y reiterado en resoluciones posteriores como Auto de 14 de septiembredel mismo año. En ese caso se resolvía la petición de no imponerse las costas en primera instancia frente a la nulidad de la cláusula suelo por el cambio jurisprudencial sufrido al efecto. Supuesto en el que incluso, más si cabe, que el presente podría haberse argumentado a favor de las serias dudas de derecho debido a las decisiones de nuestro alto Tribunal de admitir un efecto retroactivo limitado en las consecuencias de la declaración de nulidad y la posterior Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2016.

El Tribunal Supremo considera que en la aplicación del principio de efectividad en los contratos celebrados con consumidores conllevaba en este caso la imposición a la entidad bancaria de las costas generadas en la instancia, con independencia de la existencia o no de dudas de derecho, por ajustarse dicha imposición de costas al principio de no vinculación del consumidor a las clausulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión y a la necesaria restitución íntegra al consumidor.

En concreto, y como también recoge el Auto de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 28 de junio de 2019, antes referenciado, señala el Auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017 , siguiendo la línea iniciada con la STS del Pleno de 4 de julio de 2017 que ' esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio''.

Por todo ello no cabe aplicar serias dudas de derecho al caso que nos ocupa que justifique la no imposición de costas a la parte demandada.

NOVENO.- DEPÓSITO PARA RECURRIR

Conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ, se decreta la restitución para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

DECIMO.- COSTAS DEL RECURSO

No procede la condena en costas de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, en representación de KUTXABANK S.A.frente a la sentencia de 5 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 92/2018.

2.- REVOCARen parte tal sentencia en lo referente a los gastos de tasación, fijando un abono del 50% de dichos gastos, permaneciendo idéntica en lo demás.

3.-DECRETARla restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0300 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el día 20 de noviembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.