Sentencia CIVIL Nº 1896/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 158/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120170076185
Recurso de apelación 158/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 406/2017
Cuestiones: Gastos.
SENTENCIA núm. 1896/2019
Composición del tribunal:
LUIS RODRIGUEZ VEGA MANUEL DÍAZ MUYOR
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Barcelona, 21 de octubre de 2019
Parte apelante: Banco Sabadell, S.A.
- Letrado: Rurik Morcillo Villanueva.
- Procurador: Angel Joaniquet Tamburini.
Parte apelada: Socorro .
- Letrado: Roger Izoard Gerpe.
- Procurador: Sergi Bastida Batlle.
Resolución recurrida:
- Fecha: 23 de julio de 2018.
- Parte demandante: Socorro .
- Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el procurador, D. Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de Socorro , declarando la nulidad por abusividad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de julio de 2009, cláusula quinta gastos a cargo hipotecado, cláusula tercera bis, cláusula suelo y gastos intereses de demora, y en CONSECUENCIA, dichas cláusulas se tienen por no puestas, debiendo devengar como intereses de demora el interés remuneratorio pactado, y la CONDENA a la parte demandada, BANC DE SABADELL, S.A., a PAGAR a la actora la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, en concepto de restitución de gastos de la hipoteca y a RESTITUIR aquella cantidad resultante en ejecución de sentencia, en concepto de devolución del importe cobrado en aplicación de la cláusula suelo.

Las costas se imponen a la parte demandada, BANC DE SABADELL, S.A.'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Sabadell, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que no presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de octubre de 2019.

Actúa como ponente la magistrada MARTA CERVERA MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Socorro , interpuso demanda contra Banco Sabadell, S.A. solicitando la nulidad de varias cláusulas incluidas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 15 de julio de 2009, en concreto, la cláusula suelo, la cláusula de gastos hipotecarios, la cláusula de intereses moratorios, la cláusula de comisiones y la del seguro de vida, con la condena a devolver a la actora todas las cantidades pagadas en aplicación de aquéllas de forma indebida e imposición de costas a la entidad demandada.

En el acto de audiencia previa la actora renunció a la reclamación de las cantidades pagadas en concepto de gastos relativos al Impuesto de Actos jurídicos documentados, oponiéndose la demandada al desistimiento en cuanto a la condena en costas se refiere.

2. Banco Sabadell, S.A. se opuso a la demanda manteniendo la validez de las cláusulas impugnadas.

3. La resolución recurrida estimó sustancialmente la demanda y declaró nula la cláusula de cláusula suelo, la de gastos y comisiones y la de intereses moratorios, condenando a la parte demandada a pagar la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, en concepto de restitución de gastos de hipoteca, condena a la demandada a la devolución de todo lo pagado en atención a la citada cláusula, salvo lo correspondiente al impuesto. Se desestima la nulidad de la cláusula relativa al seguro de vida. Todo ello con expresa imposición de costas por entender que estamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda.

4. El recurso que formula el banco se funda en que la cláusula es válida y que los aranceles notariales y registrales, así como los gastos de gestoría, deben ser soportados en su integridad por la prestataria.

Asimismo, denuncia la vulneración del artículo 219 LEC al haber sido condenada la demandada a la devolución de lo abonado en atención de la cláusula de gastos, cuando en la demanda no se solicitó la condena a una cantidad determinada.

La parte demandante se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

En cualquier caso, en nuestro caso, resulta plenamente aplicable el criterio expuesto, por cuanto la cláusula controvertida impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada, por lo que la sentencia debe ser confirmada en este extremo.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor y por el banco.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018, esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación. Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

12. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser revocada en cuanto a la atribución del pago íntegro de los gastos de Notario y gestoría, mientras que se confirma el pago del 100% de los gastos de registro atribuidos al banco.

13. En la demanda no se cuantificó la cantidad total reclamada sino que simplemente se indica que se acompañan las facturas como documento nº 3 de la demanda. Por su parte, la sentencia condena al pago de una cantidad indeterminada dejando para la fase de ejecución de sentencia su concreta liquidación.

El artículo 219 LEC establece lo siguiente: '1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

14. Habiendo solicitado la parte demandante la condena a una cantidad de dinero y habiendo aportado la acreditación de los conceptos reclamados, mediante la aportación de las correspondientes facturas, debió fijarse en la sentencia la concreta suma objeto de condena, sin dejar su fijación para ejecución de sentencia. En consecuencia, debemos revocar el pronunciamiento condenatorio al pago de gastos con reserva de liquidación en ejecución de sentencia.

15. En la medida que en la demanda se solicitaban los gastos de notario, gestoría y registro, y, según los criterios expuestos y los gastos acreditados, procede confirmar la sentencia en el sentido que el banco asuma el pago del 100% de los gastos de Registro (114,35 euros) y revocarla en cuanto a la condena al pago de la mitad de los gastos de notario (316,45 euros). No constan acreditados los gastos de gestoría.

16. Por todo lo expuesto debemos estimar en parte el recurso y condenar al banco al abono de 430,80 euros por dicho concepto.



CUARTO. Costas.

17. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, que remite al art. 394.1 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al estar ante una estimación parcial del recurso.

18. La estimación del recurso implica la estimación parcial de la demanda por lo que no procede hacer imposición de las costas de primera instancia ( art. 394 LEC).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de L'Hospitalet de Llobregat de fecha 23 de julio de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en el sentido de condenar a la parte demandada al pago de 430,80 euros, sin expresa imposición de costas. No se hace imposición de costas de segunda instancia y se acuerda la devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.