Sentencia Civil Nº 19/1999, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 182/1998 de 30 de Enero de 1999

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACION CIVIL

Rollo n° 182/98

Juicio de menor cuantía n° 88/97

Juzgado de Primera Instancia Burgo de asma

SENTENCIA CIVIL N° 19/99

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE ACCTAL.

D. Miguel Angel de la Torre Aparicio

MAGISTRADOS

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

Dª. María del Carmen Martínez Sánchez (Suplente)

Soria, a treinta de enero de mil novecientos noventa y nueve.

Esta Audiencia Provincia de Soria ha visto el recurso de apelación civil núm 182/98, contra

la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma, en el juicio de

menor cuantía n° 88/97. Han sido partes:

Como demandado-apelante, D. Jesús , representado por la Procuradora

Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr. José María Alonso Jiménez.

Y como demandante-apelado, D. Luis Carlos , representado por la Procuradora

Sra. Martínez Felipe y asistido por el Letrado Sr. Martínez Egido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo dé Osma, se dicta sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en su día por la Procuradora Sra. Soria Palomar en representación de D. Luis Carlos , debo declarar y declaro disuelta la comunidad de bienes existentes entre el citado y el demandado D. Jesús , sobre las fincas siguientes:

1ª.- Finca NUM000 , de crea secano, al sitio de " DIRECCION000 " término de Vildé; lindes, N. Arroyo DIRECCION001 y finca NUM001 María Milagros , S. Finca NUM002 Franco . Superficie 24 y 30 centiáreas, finca registral n° NUM003 , inscrita al tomo NUM004 , libro NUM005 de Vildé, folio NUM006 , inscripción NUM007 21-8-1968.

2°.- Finca n° NUM008 , sita al paraje " DIRECCION002 ", término Fresno de Caracena; linares, N, camino vega, S. ribera río, E, finca NUM009 Antonio , y O, finca NUM010 , Esther ; superficie, 54 áreas y 60 centiáreas; inscrita al tomo NUM011 , libro NUM012 de Fresno de Caracena, folio NUM013 , finca registral n° NUM014 , inscripción NUM007 , en Registro de la Propiedad de El Burgo de asma el 20-5-1970.

3º.- Finca n° NUM013 , al sitio de " DIRECCION003 ", término Fresno dé Caracena; lindes, N., finca NUM002 , S., camino DIRECCION004 , E. finca NUM015 Alexander , y O., fincas excluidas propietarios desconocidos; superficie, 3 hectáreas y 3 áreas. Inscrita tomo NUM011 , libro NUM012 de Fresno de Caracena, folio NUM016 , finca registral -n° NUM017 , inscripción la en Registro Propiedad de El Burgo de Osma, el 20-5-1.970.

4ª.- Finca n° NUM018 , cereal secano, al sitio " DIRECCION005 ", término Fresno de Caracena; lindes, N. senda, S., senda, E. fincas excluidas, y O. senda. Superficie, 3 hectáreas y 81 áreas; inscrita altomo NUM011 , libro NUM012 de Fresno de Caracea, folio NUM019 , finca NUM020 , inscripción la en Registro Propiedad de El Burgo de Osma, el 20-5-1970

5ª.- Finca n° NUM021 , cereal-secano, pago " DIRECCION006 ", término Quintanas Rubias de Arriba; lindes, N. eriales propietarios desconocidos, S. camino DIRECCION007 , E. y O., eriales propietarios desconocidos. Superficie, 8 áreas, y 20 centiáreas; inscripción al tomo NUM022 , libro NUM012 de Quintanas Rubias de Arriba, folio NUM023 , finca registral n° NUM024 , inscripción NUM007 , el 20-3-1.969 en Registro de Propiedad Burgo de Osma.

6ª.- Finca NUM025 , al sitio " DIRECCION008 ", término Fresno de Caracena; lindes, N., fincas excluidas y la n° NUM026 , S. camino de " DIRECCION008 ", E. finca NUM027 , O. finca NUM028 Marcelino ; superficie, 4 hectáreas, 39 áreas y 80 centiáreas. Inscrita al tomo NUM029 , libro NUM030 de Fresno de Caracena, Folio NUM031 , inscripción en el Registro de la Propiedad de El Burgo de asma el 20-5-1.970, siendo la finca registral n° NUM032 .

7ª.- Urbana, casa, en C/ DIRECCION009 NUM033 en Fresno de Caracena; lindes, frente, calle, Dcha. Humberto .

8ª.- Urbana, casa de C/ DIRECCION010 , en Fresno de Caracena, lindes, N. Arturo , E., Jose Enrique y S., calleja y Callejón.

9ª- Urbana, pajar, C/ DIRECCION011 , en Fresno de Caracena; lindes, N. Marcos , S., camino y N. callejón.

10ª.- Urbana, corral en C/ DIRECCION012 , Fresno de Caracena; Lindes, N., E. y O. camino de venir y S. Luis Carlos .

11ª.- Urbana, bodega, llamada del DIRECCION013 , en Fresno de Caracena. Lindes, N.., eras, S. Salvador y O. era.

Se condena al demandado D. Jesús , a estar y pasar por la anterior declaración de disolución y ordenando sean enajenadas las descritas fincas, en pública subasta con admisión de licitadores extraños, haciéndose entrega del precio: que -se obtenga a ambas partes por mitad. Asimismo, se condena al demandado expresado al pago de las costas procesales causadas al actor."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes -y seguidos los demás trámites, se señaló día para la vista de alzada, que tuvo lugar el día 10-11-98. años 11.15 horas, con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron convenientes, en apoyo de sus respectivos intereses.

Finalizado dicho acto, quedaron conclusas las actuaciones para resolver.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel de la Torre Aparicio.

Fundamentos

Se aceptan los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a lo que á continuación exponemos.

PRIMERO.- El presente recurso, interpuesto por el demandado don Jesús , se alza contra la sentencia de instancia que estimando la acción de división de cosa común ejercitada por don Luis Carlos , respecto de diversos predios rústicos y propiedades urbanas, ordena su enajenación en pública subasta con admisión de licitadores extraños y condena al demandado a estar y pasar por esta declaración. Examina remos dicha impugnación distinguiendo dos grandes apartados, referido uno a las fincas rústicas y el otro a las casas, pajar, corral y bodega, siguiendo así no sólo el hilo argumenta. de la sentencia sino también la articulación del propio escrito de recurso.

SEGUNDO.- Acción divisoria sobre las seis fincas rústicas descritas en el hecho primero de la demanda.

El apelante se opone a la acción de división sobre estos predios alegando la ausencia de prueba acerca de que el actor y demandado hayan aceptado la herencia de su hermano Daniel sin que se haya hecho inventario de sus bienes.

La prueba documental aportada, valorada acertadamente por el Juzgador, demuestra que sobre esas fincas existe actualmente un régimen de copropiedad únicamente entre los hermanos Luis Carlos y Jesús . En primer término, aparecen escrituradas e inscritas en el Registro a nombre de los tres hermanos:

Daniel , Luis Carlos y Jesús , en condominio ordinario y por terceras partes iguales e indivisas. De otro lado, consta que Daniel falleció sin testar y se dictó Auto judicial declarando herederos ab intestato del mismo a Jesús y Luis Carlos en doble porción y a Inmaculada , Raúl , Leonor -y Magdalena por una porción ( folio 60-61). A su vez, Inmaculada , Raúl , Leonor y Magdalena mediante escritura pública, obrante a los folios 63 y siguientes, repudiaron pura y simplemente la herencia de don Daniel , acreciendo la porción correspondiente a ellos a los otros dos herederos don Jesús y don Luis Carlos .

A la vista de ello, es innecesario realizar inventario de bienes del finado Daniel o someterse a un juicio sucesorio como condición para la prosperabilidad de la acción comuni dividundo aquí postulada, bastando con la acreditación del régimen de comunidad de los litigantes sobre esos bienes concretos.

En cuanto a la aceptación de la herencia de su hermano Daniel es evidente que hay que entenderla efectuada por los litigantes ya que, conforme al articulo 999 del Código Civil , no sólo cabe la aceptación expresa sino que también es admisible la tácita realizada por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Y es lo cierto que Jesús promovió el expediente de declaración de herederos abintestato de su hermano Daniel , lo que la jurisprudencia viene conceptuándo como aceptación tácita ( STS 14-3-1978 ), y asimismo en su confesión judicial revela claramente la voluntad de aceptar los bienes o derechos de su hermano fallecido. Igualmente se desprende la aceptación tácita por parte de Luis Carlos al ejercitar éste la acción comuni dividundo sobre esos bienes y conforme cabe derivar del tenor de su demanda y postura procesal.

Se centra el recurrente en las dificultades registrales que supondría la venta de las fincas en subasta pública cuando en el Registro consta como cotitular el difunto Daniel . Tal argumento no puede prosperar pues, al margen de las consideraciones que efectuaremos respecto a la forma de división, olvida que el Código Civil establece el principio de que ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad y cada uno de ellos puede pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común ( art. 400), pudiendo ser instado este derecho sin más limitaciones que las previstas en la ley como son el pacto de conservar la cosa indivisa en los términos del art. 400 del Código Civil . De ahí que la situación registral de la finca no es obstáculo o impedimento para el ejercicio y viabilidad de dicha acción, debiendo recordarse que existen mecanismos para actualizar y adecuar los datos regístrales a la realidad extraregistral e incluso para la subsanación de los defectos de titulación o inscripción registral en trámite previo a la subasta con arreglo a lo dispuesto en el art. 140 del Reglamento Hipotecario y art. 1493 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Examen de la acción respecto de las casas, pajar, bodega y corral descritos en el hecho segundo de la demanda

Hay una carencia absoluta de prueba sobre la situación de copropiedad del demandante y demandado sobre los mencionados inmuebles.

Ninguna titulación, por mínima que sea, se aporta en el proceso. Pero es más, la demanda omite cualquier referencia a la procedencia de esos bienes.

La confesión judicial del demandado diciendo que es copropietario de esos bienes tampoco ha de tomarse como determinante, puesto que faltando la constatación de si esos bienes provienen de una sucesión mortis causa y desconociéndose, en este supuesto, quién fuere el causante y si dejó o no testamento, así como, en su caso si hay declaración de herederos ab intestato, no puede accederse a la distribución de los bienes o su valor entre los litigantes cuando existe el riesgo jurídico de que ésas bienes o alguno de ellos hubieran sido conferidos a determinado heredero o fueran objeto de legado atribuido a otra persona distinta, e incluso en la sucesión intestada seria preciso la declaración de herederos abintestato según se infiere de la STS de 24-9-1982 que cita la de 24-2-1966 .

Esta situación de indefinición y falta de justificación del régimen de comunidad, ya ordinaria ya hereditaria, de los litigantes en relación con dichos bienes, hace inviable la acción de división de cosa común o la acción familiae erciscundae, si se trata de partición de herencia no dividida.

Se estima el recurso respecto de estos bienes.

CUARTO.- Forma de división de las fincas rústicas.

Lo que va a ser objeto de división son seis fincas o inmuebles, que si bien individualmente considerados son indivisibles como pone de manifiesto la sentencia- estimados en su conjunto no lo son, en cuanto pueden perfectamente atribuirse por lotes a cada uno de los contendientes, faltando así el requisito básico de la indivisibilidad patrimonial de los bienes objeto de copropiedad, conforme nos indica la sentencia del Tribunal Supremo de 31-10-1989 RAr 704D que es aplicable al presente supuesto.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 30-11-1988 [R.Ar 8727 ] al decir: "Configurada la comunidad, en el caso actual, por la integración en ella de diversas fincas, nada impide la cesación de aquélla tal como autoriza el art. 400 CC , y la consiguiente disolución de la situación comunitaria mediante la -formación de lotes posibilitadores de su divisibilidad, dado que la facultad divisoria, al no establecer el legislador modalidades excluidas para llevarla a cabo, puede realizarse, de estimarse judicialmente procedente, con formación de lotes y subsiguiente sorteo de ellos entre los condóminos para alcanzar la mayor objetividad en la división; y sin que a ello obste el contenido de los artículos 402 y 403 del Código Civil , pues el primero de dichos preceptos lo único que previene es la facultad de acordar los interesados, cuando ase lo conviniesen todos ellos, el realizar por si la división, o encomendarla a árbitros o amigables componedores nombrados a voluntad de los participes, lo que conduce a que se lleve a cabo mediante acuerdo judicial cuando aquella concorde voluntad de los comuneros no se produzca, cual ha sucedido en el caso, y el segundo de dichos preceptos no tiene aplicación desde el momento que no se acredita en autos la concurrencia de acreedores o cesionarios de los participes que pudieran oponere a que la división se efectuara sin su concurso".

Por ello, entendemos que la división de esas fincas se debe realizar formando dos lotes iguales en lo posible mediante un sorteo y sólo acudir a la venta en pública subasta de aquél bien que,- en su caso, no pudiera incluirse en los lotes por dejarlos en manifiesta desigualdad. Téngase en cuenta que la venta en pública subasta supone una carga o gravamen económico no menor al que pueda conllevar la formación de lotes, razón por la cual no puede decirse que desmerezca mucho por su división que es otro de los requisitos del párrafo primero del art. 1062 para que entre en funcionamiento el párrafo segundo.

QUINTO.- De todo lo anteriormente expuesto, concluimos con la estimación parcial del recurso y con la estimación parcial de la demanda sin que proceda hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con el art. 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por don Jesús , representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Alonso Jiménez; Revocamos parcialmente la sentencia dictada el 9 de junio de 1998 por el Juzgado de primera instancia de El Burgo de Osma en el juicio de menor cuantía 88/97 , ACORDANDO:

- Declarar disuelta la comunidad de bienes existente entre don Luis Carlos y don Jesús sobre las seis fincas rústicas descritas en el hecho primero de la demanda, condenándose al demandado a estar y pasar por esta declaración. Procede la división de dichas fincas formándose dos lotes iguales en lo posible, a adjudicar a cada uno de los condueños mediante un sorteo, dándose lugar sólo a la venta en pública subasta respecto de la finca que fuere imposible incluirse en los lotes sin establecer una evidente desproporción entre ellos.

- No ha lugar a la acción de división respecto de los bienes descritos en el hecho segundo de la demanda al no quedar acreditada la copropiedad de los litigantes sobre los mismos.

No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.