Sentencia Civil Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 2/2008 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00019/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7000044 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 2 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1487 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

IS

De: Eutimio C.P. DIRECCION000 NUM000 , COPATAYA, S.A._ , RORAIMA, S.L.

Procurador: ADELA CANO LANTERO, BLANCA BERRIATUA HORTA , GONZALO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA , FEDERICO PINILLA ROMEO

Contra: Jacobo , Maximiliano

Procurador: MARIA IRENE ARNES BUENO, MARIA IRENE ARNES BUENO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.487/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, Copataya s.a., Roraima s.a. y D. Eutimio como apelantes-demandados, y de otra, La Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete como apelado-impugnante-demandante y D. Jacobo y D. Maximiliano , como apelados-demandados.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 31 de mayo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Doña Blanca Berriatúa Horta en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Algete (Madrid), contra la entidad "Copataya S.A.", representada por el procurador don Gonzalo Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, contra Don Maximiliano y Don Jacobo representados por la procuradora Doña Irene Arnés Bueno, contra Don Eutimio representado por la procuradora Doña Adela Cano Lantero, habiendo intervenido como tercero la entidad "Roraima S.L.", representada por el procurador Don Federico Pinilla Romeo, debo por una parte absolver y absuelvo a los codemandados Sres. Maximiliano y Jacobo , de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas a los mismos. Por otra parte debo condenar y condeno al resto de los codemandados a abonar solidariamente a la actora la suma de 111.785 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda y al abono de las costas causadas a la parte actora. Por último en cuanto al tercero "Roraima S.L." no se hace expresa imposición de las costas causadas en este instancia."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por los demandados Copataya s.a., Roraima s.a. y D. Eutimio , mediante escritos de los que se dio traslado a las otras partes, presentando escrito de impugnación de la sentencia apelada por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 15 de diciembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por Copataya s.a., Roraima s.a. y don Eutimio , así como la impugnación de la sentencia apelada deducida por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete. Se aceptan, de la sentencia dictada en la primera instancia, sus referencias fácticas y sus argumentos jurídicos que ahora se dan por reproducidos al no haber sido desvirtuados por los recurrentes ni por el impugnante.

SEGUNDO.- El edificio número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete acabó de construirse en el mes de agosto del año 1998 según proyecto visado en mayo de 1996 (18 viviendas con sus plazas de garaje).

El promotor-vendedor fue Copataya s.a..

El constructor fue Roraima s.a..

Los arquitectos fueron don Jacobo y don Maximiliano . Ambos redactaron el proyecto de ejecución pero la dirección facultativa correspondió de manera única y exclusiva a don Jacobo .

El aparejador o arquitecto técnico fue don Eutimio .

El día 2 de noviembre de 2005 la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete presenta demanda contra el promotor- vendedor, los arquitectos y el aparejador (no se demanda al constructor), ejercitando una acción indemnizatoria para que se les condena a pagarle solidariamente 111.785 euros más los intereses legales de dicha cantidad. Y ello en base a un dictamen del arquitecto don Carmelo , de fecha septiembre de 2004, en el que hace constar una serie de defectos en el edificio y se valora las obras de reparación en 111.785 euros. Dictamen que se acompaña con la demanda.

El escrito de demanda, en su fundamento de derecho V, es muy confuso en cuanto a la concreta acción que se está ejercitando, comenzando por indicar que es una acción contractual, con cita de los preceptos propios de la misma, para acabar invocando el artículo 1.591 del Código Civil del que se dice que no es más que una específica regulación de la responsabilidad contractual. En la audiencia previa de este juicio ordinario, aclaró el demandante la acción que ejercitaba. Y, en la sentencia dictada en la primera instancia, se considera que la acción ejercitada es la indemnizatoria derivada de la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil contra todos los demandados y además contra el promotor-vendedor la derivada de la responsabilidad contractual por incumplimiento obligacional del artículo 1.101 del Código Civil . Criterio que comparte esta Sala.

Se opone por algunos codemandados la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al constructor.

Se rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Pero se le llama como tercero en base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Esta llamada como tercero había sido solicitada por el aparejador demandado.

Se persona y presenta escrito de contestación a la demanda en el que opone la excepción procesal de su indebida llamada al juicio por interpretación errónea del art. 14.2 de la L.e .c. y aplicación indebida de la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación . Y ello porque al tratarse de una obra cuya construcción ya se había acabado con anterioridad al año 1999 no le es de aplicación la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación en base a lo dispuesto en su disposición transitoria primera.

En la audiencia previa, celebrada el día 20 de febrero de 2007 , la constructora reitera su excepción que es rechazada por su Señoría por ser la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999 una norma de naturaleza procesal que es de aplicación a los procesos iniciados después de su entrada en vigor, como sucede con el presente proceso judicial. Conformándose con esta resolución judicial la constructora, pues no interpuso recurso de reposición a diferencia de otra de las partes que sí interpuso recurso de reposición contra el rechazo de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario que había opuesto.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia apelada.

La parte demandante, que es la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete, impugna la sentencia apelada para que se condena a los arquitectos absueltos.

En cuanto a los defectos de la red de saneamiento (tubos y arquetas) que discurre por debajo del suelo del garaje para la evacuación de las aguas fecales, no puede, la parte apelante, ahora al interponer el recurso, apartarse de su escrito de demanda del que forma parte integrante el dictamen del arquitecto don Carmelo , quien lo aclaró en el acto del juicio. Y, en base a esta aclaración, la pendiente figura en el plano del proyecto de la memoria y en el pliego de condiciones por remisión a las Normas Tecnológicas de la Edificación, siendo una pendiente de 1?5 que no se guardó al ejecutar la red de saneamiento. Y, esta pendiente ordenada por la dirección facultativa, es de aplicación tanto si el material empleado para construir la red de saneamiento fuera fibrocemento como si fuera PVC. De ahí que la dirección facultativa cuando cambió el fibrocemento (previsto en el proyecto) por el PVC no tuvo que dar orden específica alguna ya que se mantenía la pendiente proyectada de 1?5. Solo tendría que haber dado orden específica alguna para cambiar la pendiente, aumentándola o reduciéndola.

En cuanto al resto de los defectos constructivos, la superior vigilancia del arquitecto solo puede invocarse respecto de don Jacobo , pues don Maximiliano se limitó a redactar el proyecto de ejecución sin dirigir la ejecución de la obra. Pero tampoco se puede condenar a don Jacobo ya que la alta dirección de la obra no le exige comprobar el clavado de cada una de las tejas, la realización de orificios en las ventanas o el sellado de las mismas. Y sin que ello quede desvirtuado por el dato de que don Jacobo visitara la obra semanalmente y las decisiones fueran tomadas de forma conjunta con el aparejador y el constructor.

CUARTO.- Recurso de apelación de la constructora (Roraima s.a.).

El primero de los motivos de apelación se refiere a la indebida llamada a juicio como tercero de la constructora.

El motivo tiene que desestimarse desde el momento que la constructora no recurrió en reposición la resolución judicial dictada en la audiencia previa por la que se rechazaba su excepción de indebida llamada a juicio, lo que le impide reproducirla ahora en el escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en la primera instancia.

En el segundo de los motivos del recurso de apelación se denuncia la vulneración, con violación de lo dispuesto en el artículo 216 de la L.e .c., de los elementales principios procesales como son el dispositivo, de rogación y contradicción, al dictarse la sentencia en contradicción con la causa petendi de la demanda en la que se ejercitaba una acción contractual.

El motivo no puede prosperar en cuanto esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, basado en la aclaración que, en la audiencia previa, se hizo del, no cabe duda, confuso escrito de demanda, de considerar ejercitada la acción indemnizatoria basada en la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil .

El tercero de los motivos de apelación versa sobre la absolución de los arquitectos demandados don Maximiliano y don Jacobo .

Motivo que tiene que ser desestimado de plano, pues siendo varias las personas demandadas, la doctrina jurisprudencial constante y reiterada niega, al codemandado, legitimación para recurrir solicitando la condena de otro codemandado (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 581/2006, de 13 de junio de 2006, R.J. Ar. 3129; 374/2005, de 19 de mayo de 2005, R.J. Ar. 4007; 548/2004, de 22 de junio de 2004, R.J. Ar. 3633; 189/2003, de 27 de febrero de 2003, R.J. Ar. 2515; 173/2001, de 22 de febrero de 2001, R.J. Ar. 2610; 678/2000, de 7 de julio de 2000, R.J. Ar. 5928; 928/1995, de 31 de octubre de 1995, R.J. Ar. 7654; 1210/1994, de 31 de diciembre de 1994, R.J. Ar. 10491; 17 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1262; 29 de marzo de 1991, R.J. Ar. 2422 ). Doctrina que debe extenderse al tercero que actúa en el proceso por intervención provocada en base a lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

El cuarto motivo de la apelación se refiere a la inexistencia de responsabilidad alguna de la constructora en los defectos de la red de saneamiento.

El motivo no puede prosperar ya que el constructor ejecutó defectuosamente la red de saneamiento. No respetó la pendiente de 1?5 que figuraba en la memoria del proyecto y el pliego de condiciones por remisión a las Normas Tecnológicas de la Edificación. Y sin que esté justificado rebajar esa pendiente al cambiarse el material de fibrocemento por PVC, no habiendo recibido órdenes de la dirección facultativa en tal sentido.

En el quinto y último de los motivos del recurso de apelación se ataca la cuantía de la condena pues, al fijarla la sentencia dictada en la primera instancia en 111.785 ?, se viola lo dispuesto en el artículo 348 de la L.e .c..

Este motivo de apelación tiene que ser desestimado. La sentencia dictada en la primera instancia respeta lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Se basa la sentencia en el dictamen del arquitecto don Carmelo que se acompaña con el escrito de demanda (111.785 ? que desglosa en 57.100 ? por saneamiento, 21.035 ? por cubierta y 33.650 ? por varios). En contra la valoración que se hace en los demás dictámenes periciales, así el de la arquitecta doña Estela (valoración total: 28.052,57 ?). El del Gabinete Técnico Raimundo , emitido por el arquitecto don Jesús María (valoración total: 38.196 ?). Y el del aparejador don Apolonio (13.538 ? más i.v.a.). Todos son dictámenes periciales de parte. Pues bien, en ausencia de un dictamen pericial judicial, la decisión de la Juzgadora de instancia de decantarse por la valoración recogida en el dictamen pericial del arquitecto don Carmelo parece correcta. Y ello porque algunos de los otros dictámenes periciales son incompletos al no referirse a la totalidad de los vicios ruinógenos. El valor dado a las reparaciones en el dictamen del arquitecto don Carmelo se ajusta al precio que un consumidor encuentra en el mercado para que le ejecuten unas obras de reparación, mientras que las valoraciones dadas en los otros dictámenes periciales parecen referirse a unos precios que solo existen entre los intervinientes en el mundo de la construcción pero que luego nadie encuentra en el mercado para que le ejecuten una obra. El correcto desglose que el perito don Carmelo hizo de su valoración en el acto del juicio con referencias al beneficio industrial, al coste indirecto y al i.v.a.. Y sin que lo dicho quede desvirtuado por el dato de que la valoración de la reparación la haga el perito alzadamente y no con desglose partido por partidas como lo hacen el resto de los peritos.

QUINTO.- Recurso de apelación del aparejador (don Eutimio ).

En el primero de los motivos del recurso de apelación se denuncia la incongruencia extra petita de la sentencia apelada en base a dos alegaciones.

Primera, porque la actora no ejercitó la acción del artículo 1.591 del Código Civil sino una acción contractual. Alegación que no puede prosperar en cuanto esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, basada en la aclaración que, en la audiencia previa, se hizo del, no cabe duda, confuso escrito de demanda, de considerar ejercitada la acción indemnizatoria basada en la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil .

Segunda, porque en base al artículo 1.591 del Código Civil no puede solicitarse directamente una indemnización sino que tiene que pedirse una condena de reparar, y, solo en el caso de no repararse en el plazo concedido, podría dar lugar a la indemnización. La alegación no puede prosperar por ser contraria a la reciente doctrina jurisprudencial que exponemos a continuación.

Se sostuvo en su día que el artículo 1.591 del Código Civil , incardinado dentro de la regulación del contrato de ejecución de obra, parte de la base de que los intervinientes en el proceso de construcción han incumplido su obligación de ejecutar correctamente la construcción del edificio, lo que ha dado origen a que en éste surgiera, dentro del plazo de garantía de los diez años, vicios ruinógenos, de los que deben responder, y, esta obligación de responder, es una obligación de hacer, en concreto la de ejecutar en el edificio las obras necesarias para lograr la desaparición de los vicios ruinógenos, a la que le es de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1.098 del Código Civil , según el cual: "Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa". De ahí que, los perjudicados por los vicios ruinógenos, tengan que ejercitar, contra los responsables, la acción de cumplimiento "in natura" de la obligación de hacer y, tan sólo de forma subsidiaria, para el caso de que los responsables no cumplieran con su obligación de hacer o ésta deviniera imposible, entraría en juego el principio "nemo factum cogi potest", transformándose la obligación primitiva en la obligación de indemnizar, es decir la de entregar una suma de dinero. De todas formas, cuando en la demanda sólo se ejercitara la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios ruinógenos debía entenderse también ejercitada "implícitamente la de cumplimiento de la obligación de hacer in natura" con carácter principal.

La reseñada doctrina fue la jurisprudencial mantenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1976 (R.J. Ar. 4775), 3 de julio de 1989 (R.J. Ar. 5281), 12 de diciembre de 1990 (R.J. Ar. 9999), 3/1993 de 25 de enero de 1993 (R.J. Ar. 356) y 17 de marzo de 1995 (R.J. Ar. 7787 ).

La reseñada doctrina jurisprudencial fue, de manera progresiva, objeto de constantes restricciones, de tal manera que, respetando el postulado "teórico" de la prioridad de la reparación "in natura", se llegó a admitir, en la práctica, el ejercicio exclusivo en la demanda de la acción indemnizatoria en base a que el perjudicado había reclamado, previamente a la presentación de la demanda, la reparación de los vicios ruinógenos sin que los agentes intervinientes en la construcción del edificio hubieran accedido a ello, lo que ya le facultaba para acudir al ejercicio de la acción indemnizatoria, o en base a unas circunstancias concurrentes en cada caso que desaconsejaban que fueran los mismos agentes intervinientes en la construcción del edificio los que llevaran acabo la reparación "in natura", lo que también facultaba para acudir al ejercicio de la acción indemnizatoria.

Así se ha sostenido en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 601/2005 de 13 de julio de 2005 (R.J. Ar. 5098), 498/2003 de 26 de mayo de 2003 (R.J. Ar. 7154); 1022/2002 de 8 de noviembre de 2002 (R.J. Ar. 9833 ).

Hoy en día se acude a la dicción literal del artículo 1.591 del Código Civil en el que se indica que, de arruinarse el edificio por vicios de la construcción "responden de los daños y perjuicios", consagrándose un principio resarcitorio puro y sin que nada, en el precepto, permita supeditarlo a la existencia de una previa negativa por parte de los agentes responsables del vicio ruinógeno a cumplir con su obligación de hacer, en concreto la de ejecutar en el edificio las obras necesarias para lograr la reparación de los vicios, concluyéndose que este artículo ni impone ni consiente que la acción indemnizatoria tenga un carácter subsidiario y no principal respecto a la de reparación "in natura". En consecuencia, al perjudicado por los vicios ruinógenos se le reconocen, en el artículo 1.591 del Código civil, las tres siguientes acciones, de entre las que puede elegir aquélla que más le convenga y mejor satisfacción dé a sus intereses legítimos:

A/ La de reparación "in natura" para que por los responsables de los vicios ruinógenos se cumpla con su obligación de hacer consistente en ejecutar las obras adecuadas para repararlos.

B/ La indemnizatoria de daños y perjuicios ocasionados por los vicios ruinógenos, reintegrando, los responsables de los vicios, las sumas de dinero que los perjudicados ya hubieran invertido en su reparación.

C/ La indemnizatoria de daños y perjuicios ocasionados por los vicios ruinógenos, fijándose una cantidad determinada para que el perjudicado por los vicios pueda afrontar por sí mismo el costo de las obras necesarias para reparar la parte del edificio afectada por los vicios ruinógenos.

Esta nueva doctrina jurisprudencial aparece consagrada en las sentencias de las Salas de lo Civil del Tribunal Supremo número 1240/2004 de 20 de diciembre de 2004 (R.J. Ar.8131) y 195/2004 de 10 de marzo de 2004 (R.J. Ar. 898 ).

El segundo de los motivos del recurso de apelación se rubrica: "Error en la valoración de la prueba; En concreto, error en la valoración de los informes periciales, y del interrogatorio del arquitecto don Jacobo , al entender el Juzgador que los defectos de la red de saneamiento del edificio, son defectos de ejecución imputables, entre otros, al aparejador". Y se desglosa en tres apartados que identifica con las letras A, B y C.

En la letra A se dice que no ha quedado acreditada la existencia de este defecto constructivo o al menos en toda la red de saneamiento. Lo que resulta sorprendente pues es evidente la existencia del vicio constructivo. La red de saneamiento no tiene la pendiente necesaria para cumplir con su cometido de desagüe de las aguas fecales sin dejar malos olores. Y ello porque se ejecutó mal la obra no respetando la inclinación de 1?5 ordenada originariamente por la dirección facultativa. Y sin que el cambio de material de fibrocemento a PVC permitiera llevar a cabo la ejecución de la obra con una inclinación menor cuando la dirección facultativa no había dado orden en tal sentido. Por lo demás, el dato de que la Comunidad de Propietarios demandante desde la construcción del edificio no haya efectuado labor alguna de mantenimiento en la red de saneamiento, es irrelevante ya que ello no afecta a la inclinación de la red que es donde se encuentra el origen del vicio.

En la letra B se imputa la responsabilidad del vicio a los arquitectos proyectistas (el promotor). Lo que no es de recibo ya que siendo varias las personas demandadas, la doctrina jurisprudencial constante y reiterada niega, al codemandado, legitimación para recurrir solicitando la condena de otro codemandado (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 581/2006, de 13 de junio de 2006, R.J. Ar. 3129; 374/2005, de 19 de mayo de 2005, R.J. Ar. 4007; 548/2004, de 22 de junio de 2004, R.J. Ar. 3633; 189/2003, de 27 de febrero de 2003, R.J. Ar. 2515; 173/2001, de 22 de febrero de 2001, R.J. Ar. 2610; 678/2000, de 7 de julio de 2000, R.J. Ar. 5928; 928/1995, de 31 de octubre de 1995, R.J. Ar. 7654; 1210/1994, de 31 de diciembre de 1994, R.J. Ar. 10491; 17 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1262; 29 de marzo de 1991, R.J. Ar. 2422 ).

En la letra C se critica la suma de dinero concedida para la reparación del defecto. Pero lo cierto es que coincidimos con el criterio expuesto por el perito don Carmelo de ser necesario levantar la red de saneamiento y hacerla total y completamente nueva.

En el tercero de los motivos del recurso de apelación se denunció el error en la valoración de la prueba; En concreto, error en la valoración de los informes periciales, y del interrogatorio del arquitecto don Jacobo , al entender el Juzgador que los defectos en la ejecución de la cubierta son defectos de ejecución imputables entre otros al aparejador. Motivo que no puede ser estimado.

Es cierto que después de acaba la construcción del edificio, de los cuatro faldones existentes en la cubierta se cambiaron tres de ellos convirtiéndolos en terrazas. Pero también es cierto que esas modificaciones no han influido para nada en los vicios ruinógenos aparecidos en la cubierta del edificio. Así lo declaró de manera contundente el perito don Carmelo en el acto del juicio.

Carece de trascendencia la reparación parcial de la cubierta ya realizada por la constructora antes de la presentación de la demanda. Pues, esa inicial reparación de la constructora, no fue capaz de solucionar los vicios que luego se manifestaron y ahora se reclaman.

En cuanto a la valoración de la reparación, no es cierto que lo propuesto por el perito don Carmelo sea un cambio "total" de la cubierta. Así lo aclaró perfectamente en el acto del juicio remitiéndose a lo que figura en su dictamen, en donde se especifican las concretas reparaciones que deben hacerse en la cubierta.

Por último pretende el aparejador descargar su responsabilidad, por abajo, en el jefe de obra de la constructora. Si a eso añadimos que, en otros momentos del recurso, pretende descargar su responsabilidad, por arriba, en la dirección facultativa, nos encontraríamos ante el pago por el promotor de unos honorarios profesionales a alguien carente de cometido y responsabilidad alguna en el proceso constructivo.

En el cuarto de los motivos del recurso de apelación se denuncia un error en la valoración de la prueba; En concreto, error en la valoración de los informes periciales, y del interrogatorio del arquitecto don Jacobo , al entender el Juzgador que los defectos "varios" son defectos de ejecución imputables, entre otros al aparejador. Motivo que se desestima.

En cuanto al drenaje perimetral en relación con las humedades en el cuarto de herramientas debe darse por acreditado que se construyó el drenaje perimetral. Si bien el mismo no llegaba a una determinada altura ya que el perito don Carmelo hizo una cata a esa altura y comprobó que no había drenaje perimetral. En cualquier caso, el drenaje perimetral no fue ejecutado correctamente en cuanto han aparecido humedades que el mismo no evita. Y apareciendo como correcta la valoración que de su reparación se hace en el dictamen pericial de don Carmelo .

Respecto a las filtraciones de agua en la carpintería metálica, no basta con que el aparejador dé la orden de que los carriles de las ventanas tuvieran sus correspondientes orificios haciéndolo constar en el "libro de órdenes", sino que además tiene que comprobar que se ha cumplido esa orden y, de no haberse cumplido, hacerlo constar en el "libro de órdenes" y luego negarse a firmar la certificación definitiva. Lo que en el presente caso no hizo el aparejador. Por lo demás no es cierto que en el dictamen del perito don Carmelo se establezca que la ejecución del sellado fue correcta sino que se dice que no estaba adecuadamente sellada.

En cuanto a las órdenes de la dirección facultativa que constan en el "libro de órdenes" relativas a la carpintería exterior reiteramos lo dicho en el párrafo anterior respecto a las órdenes de hacer agujeros en los carriles de las ventanas. Tanto por lo que respecta a las fisuras en las carpinterías exteriores como a la fachada del edificio y a las fisuras de las viviendas se denuncia que no pueden ser considerados esos vicios como ruinógenos. Pero lo cierto es que a los efectos del artículo 1.591 del Código Civil , dentro del concepto de ruina deben incluirse aquellos supuestos en los que se destaca el valor físico de la solidez del edificio, como son la ruina física (el derrumbamiento total o parcial del edificio) y la ruina potencial (el peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo del edificio), junto con aquellos otros supuestos de ruina funcional que tienen lugar cuando los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino y, por consiguiente, afecta al factor practico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad de esa adecuada construcción; debiendo apreciarse ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, es decir cuando resulta inservible o inadecuados para el uso al que estaba destinada, no apta para la finalidad ara la que fue adquirida, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (sentencias de la Sala Primera del Tribunal supremo número 940/2003 de 15 de octubre, R.J. Ar. 2003/7013; 896/2003 de 2 de octubre, R.J.Ar. 2003/6451; 4 de noviembre de 2002, R.J. Ar. 2002/9630 ). Siendo así que en el presente caso nos encontramos ante unos vicios ruinógenos de carácter funcional.

El quinto de los motivos del recurso de apelación no puede prosperar ya que el visto bueno de una empresa especialista en control de calidad en los procesos constructivos, certificando la buena ejecución de los trabajos al acabar la construcción del edificio, no es una garantía de exoneración de la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil respecto a los intervinientes en el proceso constructivo del edificio.

El sexto y último de los motivos del recurso de apelación también tiene que ser desestimado, pues aunque la Comunidad de Propietarios demandante haya descuidado su obligación de mantenimiento del edificio, ello no fue determinante ni siquiera influyente de la aparición de los vicios ruinógenos denunciados.

SEXTO.- Recurso de apelación de la promotora-vendedora (Copataya s.a.).

La desestimación de este recurso proviene en gran parte de precisar que la acción ejercitada y estimada en la sentencia dictada en la primera instancia es la indemnizatoria derivada de la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil y no la contractual por incumplimiento obligacional.

El primero de los motivos de apelación se rubrica: "Error en la apreciación de la prueba con infracción de los artículos 216 de la L.e .c. y concordantes respecto a la imputación de responsabilidad de la promotora Copataya s.a. e infracción del artículo 1.124 del Código Civil". Y se desarrolla en tres apartados que se identifican con las letras A, B y C.

En la letra A se alega que no se ha probado la existencia de vicios al hacerse la entrega de las viviendas a pesar de lo que se alega en la demanda. Lo que resulta indiferente, pues lo determinante es que los vicios se han manifestado dentro del plazo de garantía de los 10 años contados desde que concluyó la construcción, aunque no existieran al hacerse entrega de las viviendas. Por lo demás también resulta irrelevante que la Comunidad de Propietarios hubiera desatendido su obligación básica de mantenimiento del edificio, ya que esa desatención ni ha sido la causa ni ha influido en los vicios ruinógenos que se denuncian en el presente proceso. Y en cuanto a la invocación que se hace, en el recurso de apelación, del artículo 1.124 del Código Civil , ha de tenerse en cuenta que en el párrafo primero del artículo 1.591 del Código Civil , lo que aparece en primer plano es la responsabilidad por daños que se superpone a las reglas generales de responsabilidad contractual sin eliminar para nada su operatividad (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1970; 14 de abril de 1983; 17 de enero de 1986; 22 de septiembre de 1986; 28 de septiembre de 1987; 21 de octubre de 1987; 27 de octubre de 1987; 12 de junio de 1989 ) que puede ser exigida por terceros subadquirentes (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1961; 9 de febrero de 1965; 5 de mayo de 1965; 1 de abril de 1975; 3 de octubre de 1979; 22 de abril de 1988; 17 de mayo de 1988; 25 de noviembre de 1988 ) lo que es incompatible con lo dispuesto "ab initio" del párrafo primero del artículo 1.257 del Código Civil para la responsabilidad contractual. De ahí que la jurisprudencia diga en ocasiones que se trata de una responsabilidad legal del artículo 1.090 del Código Civil (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1984; 5 de mayo de 1961 ) o extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1988; 18 de noviembre de 1988 ). En consecuencia, no siendo la responsabilidad del artículo 1.591 del Código Civil contractual, no le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil .

En la letra B se denuncia la no intervención de Copataya en el proceso constructivo por lo que no se le puede imputar responsabilidad alguna en los vicios ruinógenos del edificio. Lo que no es de recibo ya que el promotor es la persona física o jurídica que, con vista a una posterior comercialización, idea, planifica, coordina, organiza, acomete, financia y controla la construcción de un edificio (normalmente será el dueño del terreno sobre el que se construye), para lo que contrata a un constructor, un arquitecto y un aparejador, deviniendo propietario de lo edificado, que divide en régimen de propiedad horizontal y procede a la venta de los pisos, locales y demás espacios de aprovechamiento individual, radicando su beneficio en el precio que cobra por esas ventas (aunque las ventas pueden hacerse por delegación en agentes de la propiedad inmobiliaria); El párrafo primero del artículo 1.591 del Código Civil , cuya redacción actual es la originaria del año 1889, dispone que: "El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios...; igual responsabilidad ... tendrá el arquitecto que la dirigiere si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección"; Precepto en el que no se hace referencia alguna al promotor (no es contratista ni arquitecto), lo que resulta lógico, ya que era una figura desconocida, por inexistente, cuando en el año 1889 se publica el Código Civil; La jurisprudencia (complementadora del ordenamiento jurídico según el número 6 del artículo 1 del Código Civil ), bien acudiendo a la aplicación analógica del número 1 del artículo 4 del Código Civil, o haciendo uso de la libertad interpretativa que autoriza el número 1 del artículo 3 del mismo cuerpo legal, equipara, a los efectos del artículo 1.591 del Código Civil , el promotor al contratista haciéndole responsable de la ruina (física o funcional) del edificio por vicios de la construcción; Las razones que han motivado este criterio de equiparación son las siguientes: a) que la obra se realiza en beneficio del promotor; b) que la obra se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en el prestigio comercial del promotor; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y al arquitecto; y e) que adoptar un criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en al construcción y a la escasa protección que se concede al comprador por vicios ocultos (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: número 451/2002 de 13 de mayo de 2002, R.J. Ar. 5705; 903/2001 de 8 de octubre de 2001, R.J. Ar. 7549; 327/2000 de 31 de marzo de 2000, R.J. Ar. 2493; 170/2000 de 21 de febrero de 2000, R.J. Ar. 752; 904/1999 de 28 de octubre de 1999, R.J. Ar. 7631; 750/1999 de 23 de septiembre de 1999, R.J. Ar. 7266; 199/1999 de 12 de marzo de 1999, R.J. Ar. 2375; 1263/1998 de 30 de diciembre de 1998, R.J. Ar. 10145; 949/1998 de 21 de octubre de 1998, R.J. Ar. 8732; 557/1994 de 11 de junio de 1994, R.J. Ar. 5227; 8 de junio de 1992, R.J. Ar. 5168; 31 de marzo de 1992, R.J. Ar. 3211; 1 de octubre de 1991, R.J. Ar. 7255; 30 de septiembre de 1991, R.J. Ar. 6075; 12 de diciembre de 1990, R.J. Ar. 9999; 6 de marzo de 1990, R.J. Ar. 1672; 19 de diciembre de 1989, R.J. Ar. 8843; 29 de junio de 1987, R.J. Ar. 4828; 20 de junio de 1985, R.J. Ar. 3625; 1 de abril de 1977, R.J. Ar. 1510 ). En consecuencia, el promotor-vendedor responde, a través del cauce del artículo 1.591 del Código Civil , por el hecho de poner en el mercado un producto (el edificio) con vicios ruinógenos aunque no hubiera intervenido en el proceso de construcción.

En la letra C se considera errónea la valoración que de la reparación de los vicios ruinógenos se hace en la sentencia, basándose en el dictamen pericial del arquitecto don Carmelo , por considerarse más acertadas las valoraciones que se hacen en los demás dictámenes periciales. En este punto nos remitimos a lo dicho en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto en el que se desestima el quinto de los motivos del recurso de apelación de la constructora.

En el segundo de los motivos del recurso de apelación se denuncia un error en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 216 de la L.e .c. y concordantes, respecto a la imputación de responsabilidad de la promotora Copataya s.a. con infracción, por inaplicación del artículo 1.490 del Código Civil , y vulneración de jurisprudencia aplicable. Motivo de apelación que tiene que ser desestimado.

Es cierto que después de acabada la construcción del edificio, de los cuatro faldones existentes en la cubierta se cambiaron tres de ellos convirtiéndolos en terrazas. Pero también es cierto que esas modificaciones no han influido para nada en los vicios ruinógenos aparecidos en el edificio. Así lo aclaró de manera contundente el perito don Carmelo en el acto del juicio.

No es de aplicación el plazo de caducidad de los seis meses desde la entrega de la casa vendida que se establece en el artículo 1.490 del Código Civil para las acciones edilicias de saneamiento por vicios ocultos. Téngase en cuenta que las responsabilidades contempladas por el artículo 1.591 del Código Civil son independientes y se desenvuelven al margen de todo vínculo contractual, aunque sin estorbar las de este origen, que pueden coexistir con las exigidas al amparo del artículo 1.591 (T.S., Sala 1ª : 1-junio-1985, R.J. Ar. 3620). Y nada impide acumular, en un mismo proceso, la acción contractual y aquella otra acción que se deriva del artículo 1.591 del Código Civil (T.S., Sala 1ª : 30-septiembre-1986, R.J. Ar. 5228). En el presente caso, se ejercita, en la demanda, contra el promotor-vendedor, la acción contractual y la derivada de la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil . Pero, en la sentencia, lo que se estima es la indemnizatoria derivada de la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos y a esta acción no le es de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1.490 del Código Civil , pues, su ejercicio en el tiempo, se encuentra sometido a un régimen jurídico distinto que pasamos a exponer. El plazo que establece el párrafo primero del artículo 1591 del Código Civil no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad "ex lege" (conocida como "decenal"), que dicho precepto establece, ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno forzosamente dentro del plazo de diez años a contar desde la terminación de la obra ("si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción", dice el precepto), de tal manera que si el expresado plazo transcurre sin haber ocurrido el referido evento, la acción ya no podrá nacer, por haber precluído el mencionado plazo de garantía. En cambio, una vez nacida la acción, por haberse producido o exteriorizada la ruina dentro de dicho período de tiempo, el plazo de prescripción de la misma es el general de quince años, que para las acciones personales que no tengan señalado un término especial de prescripción, establece el artículo 1964 del Código Civil , siendo el "dies a quo" de dicho plazo prescriptivo la fecha en que se produjo la ruina o se manifestó el vicio ruinógeno, conforme a la doctrina de la "actio nata" que proclama el artículo 1969 del mismo cuerpo legal (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 441/2005, de 2 de junio de 2005, R.J. Ar.5308; 743/2002, de 20 de julio de 2002, R.J. Ar. 7473; 358/2001, de 16 de abril de 2001, R.J. Ar. 5278; 1124/1998, de 28 de diciembre de 1998, R.J. Ar. 10160; 17 de septiembre de 1996, R.J. Ar. 6724; 299/1994, de 6 de abril de 1994, R. J. Ar. 2940; 15 de julio de 1991, R.J. Ar. 5387; 4 de diciembre de 1989, R.J. Ar. 8793; 17 de julio de 1989, R.J. Ar. 5709; 25 de noviembre de 1988, R.J. Ar. 8713; 13 de julio de 1987, R.J. Ar. 5461; 11 de octubre de 1974, R.J. Ar. 3798 ).

El tercero y último de los motivos del recurso de apelación se rubrica: "Infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1.258 y 1.101 y siguientes del Código Civil , por concurrencia de falta de legitimación activa (artículo 10 de la L.e .c.) de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 número NUM000 en el ejercicio de responsabilidad contractual contra Copataya s.a., así como vulneración de jurisprudencia aplicable al caso". Alegándose que la acción contractual contra la promotora, al tener carácter personal, debe ejercitarse en los tribunales directamente por quienes intervinieron en el contrato de compraventa como compradores, siendo así que Copataya s.a. no contrató con la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 , por lo que debería haberse estimado la falta de legitimación activa de la actora frente a Copataya por inexistencia de nexo contractual entre ambas partes. Pues bien, este motivo de apelación tiene que desestimarse.

Los que compran a una promotora-vendedora las viviendas, locales, trasteros y plazas de garaje de un edificio disponen de todas las acciones contractuales derivadas del contrato de compraventa (artículo 1.445 del Código Civil ), y, de manifestarse vicios ruinógenos dentro de los diez años posteriores a la conclusión de la construcción, quienes en el momento de la presentación de la demanda fueran los propietarios de las viviendas, locales, trasteros o plazas de garaje (con independencia de ser o no los que lo hubieran comprado al promotor) y la Comunidad de Propietarios del edificio disponen de la acción de responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil contra el promotor-vendedor. Siendo así que la acción que se estima en la sentencia dictada en la primera instancia es la del artículo 1.591 del Código Civil para la que está legitimada activamente la Comunidad de Propietarios del edificio arruinado y pasivamente el promotor-vendedor.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 394, por remisión del apartado 1 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al no presentar serias dudas de hecho ni de derecho lo planteado en los tres recursos de apelación y en la impugnación de la sentencia apelada, las costas de esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por Copataya s.a. se imponen a Copataya s.a., las relativas al recurso de apelación interpuesto por Roraima s.a. se imponen a Roraima s.a., las relativas al recurso de apelación interpuesto por don Eutimio se imponen a don Eutimio y las relativas a la impugnación de la sentencia apelada deducida por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete se imponen a la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Copataya s.a., el interpuesto por Roraima s.a. y el interpuesto por don Eutimio así como la impugnación de la sentencia apelada deducida por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2007, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid en el juicio ordinario número 1.487/2005, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas de esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por Copataya s.a. se imponen a Copataya s.a., las relativas al recurso de apelación interpuesto por Roraima s.a. se imponen a Roraima s.a., las relativas al recurso de apelación interpuesto por don Eutimio se imponen a don Eutimio y las relativas a la impugnación de la sentencia apelada deducida por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete se imponen a la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Algete.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.