Sentencia Civil Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 696/2010 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00019/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Angela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 19

En la ciudad de Ourense a diecinueve de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 1) de los de Ourense, seguidos con el nº 762/08, rollo de apelación núm. 696/10 , entre partes, como apelantes Dª Felicidad y Dª Marisa , representadas por el procurador de los tribunales D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, bajo la dirección de la letrado Dª EUGENIA CABRERA FERNANDEZ y, como apelados, las entidades "PROMOCIONES TIJEFON, S.L.", representada por la procurador de los tribunales Dª Mª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, bajo la dirección del Letrado D. MANUEL ZORRILLA RIVERO y "TECDICO ARQUITECTURA, S.L.U", representada por la procuradora de los tribunales Dª MARTA ORTIZ FUENTES, bajo la dirección del letrado D. JOSE LUIS MONDELO GARCIA.

Son, también, parte demandada D. Carlos María , no recurrente, ni recurrido, representado por la procuradora de los tribunales Dª MARTA ORTIZ FUENTES, bajo la dirección del letrado D. SANTIAGO CONDE FERNANDEZ y, el rebelde, D. Ángel .

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 1) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Jesús Marquina Fernández en representación de doña Felicidad y doña Marisa contra PROMOCIONES TIJEFON, S.L.; TECDICO ARQUITECTURA, S.L.U. y DON Ángel , en situación procesal de rebeldía, condeno a los citados demandados a que solidariamente indemnicen a las actoras en 10.094, 63 euros más IVA. Esta cantidad habrá de ser actualizada tomando como módulo de actualización los intereses legales desde la fecha de la demanda y hasta la fecha de la sentencia. A partir de la fecha de la sentencia la cantidad así actualizada devenga los intereses del artículo 576 de la LEC .

En relación a las demás pretensiones ejercitadas contra PROMOCIONES TIJEFON, S.L. procede declarar: 1º.-que la pared litigiosa ha perdido el carácter de medianera. 2º.-que la finca de las actoras ha adquirido el derecho de servidumbre de alero sobre la propiedad de la demandada. 3º.- que la propiedad de Promociones Tijefón, S.L. no tiene derecho de servidumbre de luces y vistas, ni de alero sobre la propiedad de las actoras.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condena a PROMOCIONES TIJEFON, S.L. a retranquear la barandilla de los dos balcones nuevos (los de las dos plantas nuevas) 0,60 metros contados desde la línea de separación de ambas propiedades.

Se absuelve a los demandados de todas las demás pretensiones.

No se hace expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las demandantes Dª Felicidad y Dª Marisa recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante se alza contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Ourense, en el procedimiento del que dimana el presente rollo, de fecha 15 de abril de 2010 , interesando nuevo pronunciamiento por el que, revocando el impugnado, se acoja en su integridad la pretensión deducida en el escrito de demanda y todo ello bajo la consideración de una errónea valoración de la prueba que se ha practicado en el juicio amén de una equivocada aplicación de la normativa legal y doctrinas jurisprudenciales en relación con cada una de las cuestiones cuyo rechazo ha tenido lugar.

Comenzando por la acción referente a la extinción de la medianería que separaba los edificios del demandado y el promovido por la codemandada "Promociones Tijefón, S.L." cuestiona la apelante que la sentencia, tras acoger la extinción de la condición de medianera de la pared litigiosa, no haya apreciado el derecho de la demandante a la retirada de paramentos y elementos adosados a la fachada ahora propia de la casa del nº NUM000 de la RUA000 de Maceda. La sentencia apelada parte de considerar que hay elementos constructivos que se encuentran adosados a su pared y que esa circunstancia constituye una agresión a su derecho de dominio tal y como se desprende del contenido del informe pericial que fue aportado con la demanda; este extremo fue igualmente adverado por el reconocimiento judicial practicado en el procedimiento nº 243/2008 que se siguió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Ourense; por el contrario, el perito de la demandada Sr. Juan , llega a su conclusión por meras inferencias que parten de un informe de persona interesada cual es el aparejador que llevó a cabo la dirección de la ejecución de la obra. Por todo lo anterior, además de las declaraciones atinentes a la pérdida de condición de medianera de la pared litigiosa se solicita que por los demandados se proceda al levantamiento y limpieza de paramentos y elementos adosados o adheridos a la fachada lateral de la casa de la actora así como a retranquear el vuelo de los forjados de la planta superior del nuevo edificio sobre la cubierta de la casa nº NUM000 .

En segundo lugar, analiza la recurrente la acción que la sentencia denomina confesoria de servidumbre de vuelo y alero y si bien parte de considerar la adquisición de esa servidumbre y por tanto su existencia, la sentencia aprecia que esta circunstancia no impide el aprovechamiento urbanístico completo del solar colindante con la actora pero lo que no cabe es que la demandada eluda cualquier mecanismo que impida la filtración de aguas en el encuentro de la cubierta de la vivienda de la demandante con la nueva construcción ni tampoco que ubique elementos constructivos en el vuelo de su propiedad. En relación con el primer punto, la recurrente admite la alteración del alero siempre y cuando se disponga lo conveniente sobre la recogida de las aguas y sin causar daño significativo al inmueble; sobre el segundo punto no hay derecho alguno del predio colindante para sobrevolar la propiedad de la actora. Consecuencia de lo anterior se solicita la condena a los demandados a retirar elementos constructivos que sobrevuelan la propiedad de la demandante así como a resolver adecuadamente el encuentro entre el faldón de la cubierta del predio de la actora y el nuevo paramento construido en la colindancia.

Sobre la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas si bien se reconoce que no existe tal gravamen no debe ser retranqueada solo la barandilla de los balcones sino estos mismos.

Sobre la acción negatoria del derecho de vuelo sobre la finca propiedad de la demandante discrepa la recurrente con la afirmación de la sentencia apelada de que no se ha acreditado que se sobrevuele ésta por la nueva construcción ni tampoco la fachada. En ese sentido la discrepancia se apoya fundamentalmente en la indebida valoración de la prueba practicada que lleva a cabo la sentencia. Esta situación es igualmente trasladable a la invasión de la línea de fachada.

En cuanto a la acción de responsabilidad extracontractual deducida en la litis comienza el recurrente su alegato con alusión a la discrepancia sobre el origen de las filtraciones en el sótano da la casa de la demandante. Es criterio de la recurrente que la causa de esas filtraciones es la nueva construcción realizada y en tal sentido alude a los informes periciales evacuados.

Sobre los daños que tienen su origen en las obras ejecutadas por los demandados discrepa la recurrente en la valoración de los mismos en cuanto se han excluido algunas partidas cuya consideración debe ser realizada.

Finalmente, se alude al concepto de daños morales que en cuantía de 9.000 € ha de ser estimada.

Segundo.- Comenzando por la primera de las cuestiones que plantea la demandante atinente a que alguno de los elementos constructivos se encuentran adosados a la pared que fue medianera y hoy es privativa de la demandada cumple señalar que no hay óbice alguno para no admitir la posibilidad de que entre colindantes se proceda a edificar sin solución de continuidad en los lindes contiguos de ambos predios. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2003 admite, para excluir la medianería, que la línea exterior de una edificación se corresponda con el límite del fundo lo que supone, de seguir idéntico razonamiento para el colindante, la posibilidad de que ambas edificaciones se encuentren adosadas. Esta situación deviene absolutamente normal y no entraña inconveniente alguno a menos que la situación de física colindancia conlleve algún apoyo o carga, supuesto que dista de la mera conexión física para configurarse como verdadero servicio que debe ir acompañado del correspondiente título que lo justifique y ampare. Ahora bien, como acertadamente significa la sentencia apelada, no basta para tener por cierta esa carga o dependencia respecto del muro la mera circunstancia de que ambas construcciones se encuentren adosadas. El mero contacto no es suficiente para considerar indebida la edificación colindante pues la línea divisoria de las propiedades no deja de ser más que una imagen cuya realidad deviene materialmente inexistente, por más que idealmente pueda ser trazada y es hasta esa línea donde se extiende el dominio de cada uno de los colindantes y por tanto hasta donde llega su derechoa edificar, lo que de facto implica la admisión de que las construcciones lleguen a adosarse sin, evidentemente, solución de continuidad.

En el informe pericial presentado por la demandante -folio 82- se alude a la realidad de la colindancia entre paramentos y en el folio 88 se indica la presencia de una situación de acoplamiento que puede derivar en movimientos estructurales derivados de la trasmisión de los propios a la antigua edificación. Sin embargo, no hay dato alguno del que inferir ese acoplamiento solidario más allá de la mera afirmación de la Sra. Teodora que se constata como una mera posibilidad carente de prueba de su existencia que pudiera justificar el retranqueo de la edificación o adopción de otras medidas de desacople.

Por su parte, el perito Don. Juan afirma en su informe -folio 130- que la estructura de la nueva edificación es totalmente exenta del edificio de la demandante, sin apoyar en el muro medianero.

El perito Sr. Juan Carlos afirma en su informe que los daños pudieron ser debidos a los trabajos de demolición y construcción sin alusión alguna a que la circunstancia de que ambos muros estén adosados sea causa determinante de los desperfectos sufridos por la vivienda de la demandante.

Por otro lado, el hecho de que alguno movimiento de la estructura de la nueva edificación pueda causar empujes a la vecina y por tanto daños en su configuración no es causa para que tenga el colindante que realizar un retranqueo de su edificación sino que esos movimientos, por naturaleza transitorios hasta el repise de la nueva obra, para el caso de que causen daños, darán lugar a su correspondiente corrección, en virtud de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil , o a la adopción de medidas correctoras de ese empuje, pero en modo alguno pueden entenderse como base para cercenar el legítimo derecho del propietario para edificar hasta el límite de su propia finca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil y con pleno respeto claro está a la normativa urbanística.

TERCERO.- La segunda cuestión que plantea el recurso es la referente a la usucapión del derecho a la servidumbre de vertiente de tejados o de alero. La sentencia determina que lo que el actor conoce como servidumbre de alero en realidad hace referencia a una servidumbre de vertiente de tejados contemplada en los artículos 586 y 587 del Código Civil . Se trata de una servidumbre continua y aparente y de condición positiva al exteriorizarse por medio de un alero que ocupa el predio vecino. Desde los principios de que el fundo inferior solo debe recibir las aguas que desciendan naturalmente y sin obra del hombre, y de que el titular de un fundo que se haya a nivel superior que efectúa una construcción tiene el deber de recibir y canalizar sus propias aguas ( artículos 552 y 586 del Código Civil ), no cabe duda de que la servidumbre de desagüe, al ser continua y aparente, puede adquirirse por prescripción y la posesión del derecho que se adquiere tiene su base en la propia invasión que se lleva a cabo del fundo vecino para verter sobre el mismo las aguas de lluvia que caen sobre la cubierta de la edificación del predio dominante. Por otro lado, la servidumbre de vertiente de tejados está legalmente reconocida lo que determina la posibilidad de adquirir su existencia.

Sin embargo, afirma la sentencia apelada, la existencia de esa servidumbre no impide al dueño del predio sirviente edificar sobre el terreno ocupado por la servidumbre ni faculta para exigir al dueño del dominante un retranqueo en su edificación, siempre, claro está, que se garantice la recogida de las aguas pluviales. Ahora bien, como acertadamente razona la recurrente, la extinción de esa pretendida servidumbre por la edificación llevada a cabo en el solar colindante a la construcción de la actora no conlleva la posibilidad de que con la nueva obra se sobrevuele el predio de la demandante. Sobre ese extremo no hay duda alguna por cuanto no puede desconocerse la inexistencia de derecho alguno a sobrevolar la propiedad inmobiliaria ajena con obras de nuevo cuño. Es incuestionable, además, la necesidad de que los encuentros de la cubierta de la antigua edificación con el muro lateral de la nueva obra tengan lugar adecuadamente y en ese sentido corresponde al dueño de ésta llevar a cabo la manipulación de la cubierta de forma aceptable de tal modo que no se cauden daños por indebida función de la cubierta de la primitiva edificación. Tanto la edificabilidad del predio sirviente como la necesidad de que se respete en todo momento la eficacia del sistema de desagüe preexistente devienen imperativos por aplicación del contenido del artículo 587 del Código Civil . De tal forma lo anterior, es procedente la estimación del recurso en cuanto a la obligación que pesa sobre el dueño de la nueva edificación de construir adecuadamente el encuentro del tejado de la demandante con su nueva edificación, obligación que es trasladable al promotor demandado, verdadero dueño de la obra a los efectos que nos ocupan. El dato de la deficiente ejecución de ese aspecto de la edificación lo pone de manifiesto el perito judicial Don. Juan que en su informe -folio 132- detalla que " no se hace bien el encuentro edificio RUA000 nº NUM000 , con el hastial del edificio en construcción quedando sin remate de protección los faldones de cubierta produciéndose como consecuencia una filtración directa de agua de lluvia en los paramentos medianeros (sic) ".

CUARTO.- Sobre la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas no podemos sino atribuir a un mero error material de la sentencia la declaración que en la misma se contiene limitando el retranqueo a las barandillas de los balcones y no a estos mismos. El balcón es un voladizo y, como tal, el Código Civil dispone que no podrán abrirse ventanas con vistas rectas, ni balcones ni otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, limitándose la distancia en el supuesto de vistas de costado u oblicuas a los 60 cm ( artículo 582). En este caso, la limitación dominical debe extenderse al propio voladizo y no a la barandilla que sobre el mismo se ubica y así el propio artículo 583 del Código Civil establece que el cómputo de la distancia en el supuesto que existan voladizos se efectuará desde la línea de los mismos. A la vista de lo anterior el fallo de la sentencia apelada debe corregirse sustituyendo el vocablo barandilla por el de balcón.

Quinto.- Con gran detalle articula la demandante el recurso en lo que inicialmente denomina acción negatoria del derecho de vuelo sobre el predio propio si bien alude al verdadero ejercicio de una acción reivindicatoria, tal y como se refleja en la resolución impugnada. La sentencia apelada dedica el fundamento jurídico sexto a la resolución de este aspecto si bien se remite al contenido de los fundamentos cuarto y quinto para su decisión. El fundamento jurídico cuarto se refiere a la situación del alero del tejado que sobrevolaría en unos 30 cm la línea de fachada de la propiedad demandante; como ya se explicitó, esta situación no impide al dueño del predio sirviente edificar quebrando aquella ocupación con mantenimiento de la regularidad del desagüe de la cubierta. El fundamento jurídico sexto alude a la servidumbre de luces y vistas que expresamente niega; la decisión sobre el retranqueo de los balcones supone la resolución de esta cuestión litigiosa por cuanto al margen de cualquier invasión del espacio de la demandante esa situación conlleva que en modo alguno los voladizos puedan ocupar terreno próximo a la línea divisoria de ambas propiedades.

Resulta cuanto menos aventurado considerar la posible invasión del vuelo de la cubierta de la demandada desde la valoración de unas fotografías. Es función propia de los correspondientes informes periciales determinar si se produce o no la referida invasión. Esta invasión, de ser cierta, entrañaría una conducta ilícita por cuanto la propiedad del inmueble propiedad de la demandada se extiende hacia arriba siguiendo el aforismo el derecho de propiedad alcanza, en sentido vertical, al vuelo y al suelo y en tal sentido se puede recordar el aforismo de que la propiedad se prolonga "us que ad sidera et usque ad ínferos" (hasta el cielo y hasta los infiernos).

El informe pericial presentado por la actora contempla -folio 83- que " el forjado de la última planta de la edificación nueva lindera, vuela de forma definitiva sobre la cubierta del edificio nº NUM000 y como el paramento de cierre antes mencionado, a uno y otro lado de la cubierta, en la zona del alero perteneciente a la casa con el nº NUM000 , se ha construido encima invadiendo una franja de la cubierta de unos 40 cm ." Por su parte, el informe elaborado por el perito Don. Juan Carlos ofrece una tesis ciertamente peculiar al considerar que las cuestiones referentes a vuelos y retranqueos son " competencia del Ayuntamiento o de la Xunta de Galicia, sin que haya constancia de que dichas infracciones hayan tenido lugar por haberse ejecutado las obras siguiendo el proyecto presentado ante los organismos competentes, dando estos licencia para la construcción de los mismos " - folio 28 del segundo tomo-. Al folio 26 explica en relación con la posible invasión de los vuelos de la casa colindante que " No se conocen que existan notificaciones por parte del Ayuntamiento por vuelos indebidos de forjados o balcones, siendo autorizado el proyecto por el propio ayuntamiento y la dirección Xeral de Patrimonio de la Xunta de Galicia (sic)". En definitiva, la razón justificativa para entender o no si hay vuelos sobre la propiedad colindante es la ausencia de cualquier tipo de actuación por parte de la administración pública, conclusión cuando menos llamativa en atención a que tal circunstancia simplemente es susceptible de ser constatada por la medición llana y simple, siendo sorprendente que tal afirmación la haga un técnico. Pero la existencia de vuelo sobre la propiedad de la demandante también la constata el perito judicial al admitir que la tercera planta de la nueva construcción sobrevuela el muro medianero y no se olvide que en esta instancia se parte del dato de que el muro medianero es propiedad ahora del demandante. En la fotografía que se consigna al folio 136, con el nº 3, se describe el vuelo de pared hastial de nueva construcción sobre faldones del edificio existente, prueba inequívoca de la realidad del vuelo pues los faldones de la cubierta del edificio de la demandante forman parte del mismo.

Así, pues, cabe afirmar la realidad de la referida invasión y por tanto cobra sentido la pretensión de la demandante sin que los demandados tengan derecho alguno a invadir la cubierta de la casa de las actoras por no poder extralimitarse en su construcción de la línea vertical de la pared, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil .

SEXTO.- Sobre la entrada del agua en el sótano bodega de la demandante han de separarse dos realidades, la primera referente a la entrada a consecuencia de la ausencia de impermeabilización de la pared medianera en el trascurso de las obras de edificación del edificio colindante y el problema suscitado por la, según la demandante, indebida impermeabilización del nuevo edificio, en el lugar de la Rúa dos Canteiros, que provoca la entrada de agua en la bodega a pesar de su conclusión.

Con respecto a la primera realidad no cabe duda alguna de que con la finalización de las obras ya se habría producido la protección del muro medianero por la propia construcción de nueva factura. Mayores problemas presentan la determinación de la etiología de la entrada de aguas una vez concluida la obra, extremo sobre el que existen discrepancias no solo entre las partes sino de los propios peritos intervinientes en la litis. El informe pericial aportado por la demandada ni siquiera ofrece respuesta a esa situación limitándose a recoger la entrada de aguas a través del muro medianero derivado de su desprotección durante el tiempo en que con motivo de las obras ésta tuvo lugar; por su parte el perito judicial concluye que es imposible que las filtraciones, una vez concluido el edificio colindante, puedan provenir de éste fundamentalmente porque la nueva edificación se encuentra a cota inferior a la que es propiedad de la actora. La tesis de la perito de la demandante es que la causa de las filtraciones obedece a la deficiente impermeabilización de la fachada de la nueva obra lo que provoca la entrada de agua que discurre por el espacio que quedaría entre la nueva obra y el muro medianero, produciéndose la filtración a la bodega de la demandante. En el juicio señaló, tal y como se recoge en la sentencia, que las filtraciones obedecen a la existencia de un acuífero existente en el solar de "Promociones Tijefón" sin que los demandados hubieran dado salida adecuada a esas aguas; que la estructura de hormigón impide dar salida a dichas aguas de forma que no penetraran en la edificación colindante. La sentencia apelada concluye que no se explica que por provenir el agua de un acuífero, antes no hubiera filtraciones y, en segundo lugar que no se explica que si la cota de la nueva edificación está a -2 m, mucho más baja que la obra de la demandante, pudiera subir el agua. Puede admitirse que subiera por capilaridad pero este extremo no justificaría más allá de meras humedades y no la entrada de agua como la que tuvo lugar. En definitiva, no puede tenerse por acreditado que las aguas provengan del solar colindante o tengan su origen en la nueva obra.

Frente a las argumentaciones anteriores la recurrente señala en primer lugar que no se compadecen con el hecho de que el perito de la demandada hubiera contemplado en su informe los daños causados por las mismas como susceptibles de ser indemnizados. Frente a este alegato cabe señalar que el perito de la demandada no excluye los daños sencillamente porque contempla como causa de los mismos la desprotección de la pared medianera a consecuencia de las obras y esa causa si le es atribuible a los demandados.

El visionado del soporte en el que se grabó el juicio pone de manifiesto la imposibilidad de determinar el origen de las aguas que producen la filtración en la casa de la demandante. La posición de esta parte admite dos posibilidades; o bien que provenga de agua de lluvia que se filtra por el encuentro de la nueva edificación con la calle o bien que el origen sea un acuífero que en la parte inferior de la nueva edificación no tenga salida y suba por el espacio existente entre ambas casas. La perito en dos momento llega a decir que desconoce el origen de las aguas (minutos 38:42 y 58:40). El perito judicial se pronuncia en similares términos, desconociendo cuál es la causa de las filtraciones o mejor dicho, la procedencia del agua que las produce, aludiendo a la posibilidad de una atarjea atascada o la insuficiencia de la red de desagüe. El perito Don. Juan Carlos también puso de manifiesto la imposibilidad de que el agua proviniera de un manantial porque tendría que subir, lo que contradice la lógica física. En cualquier caso resulta imposible en esta litis determinar cuál es el origen exacto de las aguas. Si la demandante solicita la realización de las obras necesarias para atajar el problema es evidente que en este momento, para la estimación de la pretensión, se hace imprescindible conocer exactamente la causa de las filtraciones, el origen de las aguas, pues solo de esa manera sería posible la imposición a la demandada de una conducta concreta y determinada, sin que quepa posponer este propósito para momento posterior ( artículo 219 de la Ley de enjuiciamiento civil ). Cierto es que parece que fue el proceso de edificación el que determinó la existencia de las filtraciones de aguas, pero este dato por sí mismo es insuficiente para fijar concretamente qué concreta actuación es la determinante de tal situación y, tras ello, determinar la conducta precisa para su corrección, tal y como solicita la demandante. En el recurso la demandante llega a unas conclusiones que no se desprenden del contenido de la prueba practicada. Así señala que el problema viene por la presión que parece ejercer la nueva edificación sobre el acuífero o manantial y que en épocas de lluvia la presión aumenta y al resultar insuficiente el sistema de achique, el agua subiría por el espacio existente entre la nueva construcción y la pared medianera. Esa conclusión parte de considerar la existencia de un pozo, que el caudal del mismo es superior a la capacidad de la bomba de achique, que cuando llueve el nivel del caudal del manantial sube considerablemente y que, en consecuencia, el nivel freático es superior a la cota del sótano de la demandante. Ninguno de estos datos aparece suficientemente apoyado en el contenido de las pericias practicadas y, se repite, la propia técnico que elabora el informe presentado por la demandante, afirma desconocer realmente cuál es el origen de las aguas. Finalmente ha de señalarse que un fluido no se sumerge y que lo que experimenta el empuje vertical y hacia arriba, según el principio de Arquímedes, es el cuerpo que se sumerge en el fluido de tal modo que la conclusión a la que llega la recurrente solo sería admisible si se hubiera acreditado que el nivel freático en momentos de lluvia, de las aguas subterráneas llega hasta la cota del sótano de la demandante, lo que no ha tenido lugar conforme a lo señalado anteriormente.

SEPTIMO.- Sobre los gastos reclamados por la demandante y que no han sido considerados en la sentencia apelada, tres son las partidas sobre las que existe discrepancia. La primera partida es la referente a la consolidación de zona de colindancia con el muro de mampostería de piedra. La segunda de las partidas es la referente a la limpieza de los paramentos afectados por la humedad y preparación para recibir pintura. La tercera alude a la necesidad de sustituir la totalidad del pavimento cerámico de la planta baja. La cuarta atiende a los gastos habidos para la reparación urgente que hubo que atender y, finalmente, la quinta de las partidas se refiere a la sustitución de las tejas y reposición de piezas deterioradas en la zona del alero de cubierta.

Sobre la primera de las partidas no cabe obviar que el muro de mampostería estuvo desprotegido durante el tiempo que duraron los trabajos de la obra nueva y que durante este periodo sufrió los efectos propios de encontrarse a la intemperie, cuando antes estaba cubierto por la primitiva edificación. Si bien es cierto que se trata de muros resistentes por ser de piedra no cabe duda de que la alteración de su situación y la exposición a los fenómenos medioambientales conlleva necesariamente una afectación de su condición y estado, máxime cuando cabe presumir que el hecho de encontrarse cubierto por las edificaciones preexistentes haya derivado en una ausencia de mantenimiento. Por ello parece razonable la inclusión de la partida referente a la consolidación del muro medianero afectado por la obra de nueva factura y sus circunstancias ya mencionadas. El importe que cabe añadir por este concepto se eleva a 3.050 €, según valoración de la perito Sra. Teodora .

La segunda de las partidas debe igualmente ser acogida por cuanto la causa de ser necesario proceder al pintado de las paredes, la humedad provocada, parece conllevar la necesidad de sanear el paramento afectado por la misma antes de proceder a su pintado. Así pues la indemnización debe incrementarse en 2.234,40 €, según tasación efectuada pos la Sra. Teodora .

La tercera partida debe ser igualmente acogida por resultar notorio que la reposición de solo alguna de las piezas cerámicas del pavimento, habida cuenta los años que presenta la vivienda de la demandada y la renovación constante de ese material de construcción, da lugar a desencuentros cromáticos que alteran sustancialmente la estética del lugar. Por ello, se antoja razonable la reposición total en los términos interesados lo que da lugar al incremento de 1.000 € en la indemnización solicitada.

Sobre la cuarta de las partidas no podemos acoger su consideración en la totalidad habida cuenta de que no se ha considerado responsable a la actuación de la construcción del solar colindante la entrada de agua en la bodega de forma que solo cabe atender a la partida correspondiente a la limpieza de canalón por ser inevitablemente necesaria tas las actuaciones en las inmediaciones de la cubierta de la casa de la actora. El importe a considerar es de 92,80 €.

La última de las partidas resulta igualmente admisible al resultar inequívoca la actuación de la demandada sobre el faldón de cubierta así como la causación de algunos daños en la misma motivada por el corte del alero, la instalación de un andamio sobre la cubierta y en definitiva la afectación de las obras al estado de la cubierta. El importe al que asciende esta partida es de 1.030 €.

Finalmente, sobre la limpieza de obra, atendiendo a la entidad de la realizada en el solar colindante así como la afectación que la misma ha tenido a la propiedad demandante no parece sino adecuado considerar esa partida para reponer las cosas al estado previo incluyendo la necesidad de limpieza por importe de 220 €.

El total de las partidas anteriores arroja la necesidad de incrementar la indemnización acogida en la sentencia apelada en la suma de 8.437,20 €. No obstante, como la cantidad concedida más el incremento acogido excede de la solicitada en la instancia, la presente resolución se ceñirá a ésta, más 92,80 € que se incluían en partida aparte como gastos de carácter urgente, por ello el montante global a ponderar será el de 17.041,13 €.

OCTAVO.- En relación con el daño moral reclamado cumple traer a colación el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 15 de julio de 2011 que literalmente indica "... al margen del estado de ánimo que cualquier infracción puede producir a una persona, pero que no constituye en sí mismo un daño de entidad suficiente susceptible de indemnización independiente de los daños materiales. Tampoco resulta aplicable la doctrina de la in re ipsa loquitur. El daño moral que se invoca debe ser demostrado y dicha regla no puede ser aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un menoscabo de esta naturaleza desligado de la esfera económica, lo que no ocurre en principio en materia constructiva, de la que deriva como efecto natural la responsabilidad de la constructora por los defectos constructivos, no la existencia de daños morales, como así resulta en la actualidad de la Ley de Ordenación de la Edificación ." No ha acreditado la demandante la causación de daños morales más allá de los que pueden entenderse ínsitos en la propia situación creada a consecuencia de los daños producidos por las obras. La indemnización del daño moral requiere la prueba del mismo. Ese daño desborda la simple indemnización por los perjuicios económicos que se derivan del menoscabo material pero exige una cumplida prueba del mismo en el sentido de que se extienda más allá de la mera incomodidad e inconveniencia que la existencia de cualquier perjuicio pueda llegar a causar. De no seguirse esta posición, el daño moral sería consustancial al perjuicio material de lo que derivaría la necesidad de su consideración en cualquier situación y circunstancia, lo que contradice la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta. De las afirmaciones anteriores resulta, en relación con el supuesto de hecho que se analiza, que los daños que pudiera sufrir la parte demandante, ante la falta de prueba de otros de distinta naturaleza, se circunscriben a los materiales recogidos en esta resolución sin que quepa atender a la especial situación de incomodidad, incertidumbre incluso temor frente al estado de cosas creado por las obras en el solar colindante como elemento determinante de un daño moral susceptible de ser indemnizado.

NOVENO.- La parcial estimación del recurso de apelación planteado supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Procede, también, la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, en virtud de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Felicidad y Dª Marisa , el procurador de los tribunales D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 1) de los de Ourense, en autos de juicio ordinario nº 762/08, Rollo de Sala nº 696/10, de fecha 15 de abril de 2010 , debemos revocar y revocamos ésta y en su virtud estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Jesús Marquina Fernández en representación de doña Felicidad y doña Marisa contra PROMOCIONES TIJEFON, S.L.; TECDICO ARQUITECTURA, S.L.U. y DON Ángel , en situación procesal de rebeldía, condeno a los citados demandados a que solidariamente indemnicen a las actoras en 17.041,13 € euros más el IVA correspondiente a las partidas que no lo tenían incluido. Esta cantidad habrá de ser actualizada tomando como módulo de actualización los intereses legales desde la fecha de la demanda y hasta la fecha de la sentencia. A partir de la fecha de la sentencia la cantidad así actualizada devenga los intereses del artículo 576 de la LEC . Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y, además, debemos condenar a la demandada a la demolición de la parte de la nueva edificación que sobrevuela la cubierta de la casa nº NUM000 retranqueándola a la línea exterior del alero así como el retranqueo de los dos nuevos balcones -voladizos- superiores de la edificación nº 2 a la distancia de los 0,60 m. preceptivos de la medianera y todo ello sin imponer el pago de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-