Sentencia Civil Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 375/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo nº 375/2012-2ª

0 INCIDENTE CONCURSAL 409/2011

CONCURSO 682/2010

J. MERCANTIL 3 BARCELONA

SENTENCIA Núm. 19/2013

Magistrados:

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

Barcelona, 23 de enero de 2013.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal número 409/2011, del Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, concurso número 682/2010, de VCR CODHE, S.L., seguidos a instancia de PRIMA S.r.l., representada por el procurador don Antonio María de Anzizu Furest y defendida por el letrado don Francisco Ramos Romeu, contra la concursada, VCR CODHE, S.L., representada por la procuradora doña Pilar López Rodríguez y defendida por el letrado don Joan Albert Salsas Roig, y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por PRIMA S.r.l., contra la sentencia dictada por el Juzgado el 4 de octubre de 2011 .

Antecedentes

1.La sentencia del Juzgado dice en su parte dispositiva: Que desestimando la demanda incidental instada por la representación en autos de la entidad mercantil PRIMA SRL no ha lugar a la compensación de saldos instada en el concurso de la mercantil VCR CODHE, S.L., condenando a la demandante al pago de las costas del incidente0.

2.PRIMA S.r.l. interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Admitido el recurso, los autos se remitieron a esta Sala el 3 de mayo de 2012, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2012.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1.La demandante, PRIMA S.r.l. tiene reconocido en el concurso de la demandada VCR CODHE, S.L. (CODHE) un crédito por importe de 95.495,11 euros, representado por un conjunto de facturas con vencimientos entre junio de 2007 y enero de 2008, correspondientes a mercancías suministradas a la concursada.

En la demanda de este incidente concursal, PRIMA solicita la compensación de su crédito con el crédito que la concursada ostenta contra la actora, por importe de 55.999,90 euros, reconocido por sentencia de esta Sección 15ª, de 2 de diciembre de 2010 (juicio ordinario 29/2008 del Juzgado mercantil 3 de Barcelona ), en concepto de indemnización por clientela, como consecuencia de la resolución abusiva por parte de PRIMA del contrato de distribución que le ligaba a CODHE.

A la compensación se han opuesto la concursada y la administración concursal (en adelante, AC).

La sentencia del juzgado mercantil desestima la demanda incidental por entender, en síntesis, que, en la fecha de declaración de concurso, el 25 de octubre de 2010, conforme al artículo 58 de la Ley concursal (LC ), no era posible la compensación del crédito derivado de las facturas con la indemnización por clientela, atendido que en aquella fecha no se había dictado todavía la sentencia que concedía la indemnización -denegada en la sentencia de la primera instancia-.

2.PRIMA apela contra la sentencia del juzgado. Invoca los motivos siguientes:

1) La compensación es procedente por actos propios de CODHE que la invocó judicialmente antes de la declaración de concurso.

2) Procede la compensación judicial al haberse solicitado por CODHE en el seno de un proceso judicial.

3) Procede la compensación por darse los requisitos conforme al Reglamento 1346/2000 y la ley italiana aplicable al crédito de CODHE, que prevé una compensación en garantía.

4) También procede la compensación por darse sus requisitos antes de la declaración de concurso conforme al derecho español.

3.Examinaremos conjuntamente los dos primeros motivos, centrados en el hecho de que CODHE, antes de la declaración de concurso, había solicitado la compensación en el procedimiento judicial que PRIMA siguió contra la concursada en Italia. En su recurso de apelación, la demandante incidental dedica una atención preferente a este tema que en la demanda inicial ya apuntó de manera concisa.

Expone que, el 30 de enero de 2008, PRIMA demandó a CODHE ante los juzgados de Padua, en reclamación de 95.495,11 euros -la suma que se le ha reconocido como crédito en el concurso-. CODHE, por escrito de 13 de mayo de 2008, solicitó ante aquel juzgado la suspensión del procedimiento hasta que se resolviera el juicio ordinario que, a su instancia, se seguía contra PRIMA en los juzgados de Barcelona. Se trataba de la referida reclamación de daños y perjuicios por la finalización, sin preaviso, del contrato de distribución que vinculaba a las partes. En lo que aquí interesa, CODHE, en el escrito presentado ante el juzgado italiano, sin llegar a reconocer su deuda, alegaba que en el negado caso de estimación aun parcial de la demanda de PRIMA se compensara el importe de 111.999, 90 euros (que CODHE reclamaba ante el juzgado de Barcelona) o bien el distinto importe aun mayor a cuyo pago el juez español condenara a PRIMA a favor de CODHE, hasta la medida concurrente (documento 7 aportado con la demanda incidental). El juicio de Padua fue suspendido hasta la decisión del pleito pendiente en Barcelona.

Según la parte apelante, hubo entonces compensación porque CODHE la hizo valer, antes del concurso, en los términos expresados, y la declaración posterior de concurso no puede afectar a una compensación ya producida.

No podemos estimarlo así. En primer lugar, la petición de compensación se formuló sólo con carácter subsidiario para el caso, que CODHE principalmente negaba, de que se estimara la demanda ante el juzgado italiano. Es cierto que los hechos -el reconocimiento del crédito de PRIMA por la cuantía exacta que reclamó ante el juzgado italiano- han dado la razón a la reclamación de PRIMA, pero ni hubo compensación en aquel momento anterior a que se declarara el concurso (el 25 de octubre de 2010) ni se daban entonces los requisitos de la compensación.

El artículo 58 LC , en la redacción aplicable al caso, establece que sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración.

De acuerdo con el artículo 1195 del Código civil (CC ), la compensación exige que dos personas sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra de una cantidad de dinero vencida, líquida y exigible. Antes de la declaración de concurso, no existía deuda de PRIMA con CODHE que cumpliera aquellas características. Existía solamente un incumplimiento de los deberes contractuales de PRIMA, en relación, concretamente, con la forma de poner fin a la relación entre las partes, sin avisar con la antelación exigible. La traducción de ese incumplimiento en dinero y, por tanto, el nacimiento de una obligación dineraria a cargo de PRIMA, no por el importe pretendido por CODHE, de 111.999,90 euros, sino por el inferior de 55.999,90 euros, se produce con la sentencia de este tribunal de 2 de diciembre de 2010 . Solamente a partir de esa sentencia puede hablarse de deuda de la concursada de una cantidad de dinero, vencida, líquida y exigible.

El inciso final introducido en el artículo 58.I LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella, no altera la conclusión anterior: no se trata aquí de que concurrieran los requisitos de la compensación antes de la resolución judicial que la declarara. La sentencia del juicio ordinario 29/2008 no declaró ninguna compensación, sino que generó el crédito dinerario que se quiere compensar.

Que la concursada CODHE -cuando todavía no lo era- instara la compensación ante el juzgado italiano -aunque lo hiciera con el carácter subsidiario predicado- no constituye un acto propio determinante en el concurso de la apreciación de la compensación. En el procedimiento concursal no solo cuenta el criterio de la concursada -contrario ahora a la compensación-, sino los intereses del concurso y de todos los acreedores, en cuya garantía actúa la norma del artículo 58 LC . La AC se opone a la compensación por considerar que no concurren los presupuestos legales. Por esa razón la deniega el juez.

En cuanto a la compensación judicial, pese a lo que sostiene PRIMA, no consta ningún pronunciamiento ni ninguna alegación al respecto en el juicio de CODHE contra PRIMA, por lo cual tampoco cabe apreciarla.

4.En el siguiente motivo de recurso se sostiene la procedencia de la compensación por darse los requisitos conforme al Reglamento 1346/2000 y la ley italiana aplicable al crédito de CODHE. Este argumento ya fue alegado y desestimado en la primera instancia del incidente. El Sr. magistrado consideró que no parecía posible aplicar la ley italiana a un procedimiento de insolvencias español en el que la demandante -una empresa italiana- tiene una obligación a su favor a cumplir en España -unas facturas reconocidas en la masa pasiva del concurso- y está condenada a cumplir una sentencia por resolución precipitada de un contrato de distribución que tenía sus efectos en España. Señaló que no había ninguna norma de conexión que permitiera entender que, en un procedimiento concursal fuera de Italia y respecto de obligaciones que han de cumplirse fuera de Italia, hubiera de aplicarse el derecho de quiebras italiano, por muy favorable que fuera para los intereses del acreedor.

La parte apelante, PRIMA, invoca de nuevo en esta instancia el artículo 6.1 del Reglamento europeo 1346/2000 sobre insolvencias, en relación con su artículo 4.2.d).

Es cierto que, como pone de relieve la recurrente, en materia de derecho internacional privado del concurso es de aplicación con carácter principal el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o convencionales que regulen la materia. Lo recuerda el artículo 199 LC .

El artículo 4.2.d) del Reglamento 1346/2000 , dedicado a la compensación, dispone que la Ley del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia determinará las condiciones de oponibilidad de una compensación. Por su parte, el artículo 6.1 del reglamento establece que la apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho de un acreedor a reclamar la compensación de su crédito con el crédito del deudor, cuando la Ley aplicable al crédito del deudor insolvente permita dicha compensación. Esta norma la reproduce el artículo 205.1 LC : La declaración de concurso no afectará al derecho de un acreedor a compensar su crédito cuando la ley que rija el crédito recíproco del concursado lo permita en situaciones de insolvencia.

La doctrina ha interpretado esas normas de conflicto en el sentido de que pretenden posibilitar la compensación y, para ello, permiten a quien esté interesado en que opere esa compensación invocar, no con relación de subsidiariedad, sino alternativamente, o bien la lex fori concursus0 (la ley del estado de apertura del procedimiento concursal, artículo 4.2.d del reglamento), o bien la ley rectora del derecho a compensar, artículo 6.1 del reglamento. Esta última es la norma que invoca PRIMA con carácter principal. Alega que:

i. La ley rectora del derecho a compensar es, en este caso, la ley italiana.

ii. La ley italiana regula una compensación en garantía y permite la compensación en caso de insolvencia incluso cuando los créditos no están vencidos antes de la declaración de concurso.

5.Examinaremos, en primer lugar, cuál es la ley rectora del derecho a compensar en el caso que nos ocupa. Se trata de la ley rectora del crédito pasivo, el crédito en el que el deudor concursado aparece como acreedor frente a la otra parte, es decir, el crédito de 55.999,90 euros, reconocido por sentencia de esta Sección 15ª, en concepto de indemnización por clientela.

Por razones temporales, es de aplicación el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Su artículo 4.1 establece que la ley aplicable a falta de elección de las partes en el contrato, conforme a las disposiciones del artículo 3, es la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. Así lo alega la parte apelante.

El artículo 4.2 dispone que se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central. No obstante, si el contrato se celebrare en el ejercicio de la actividad profesional de esta parte, este país será aquel en que esté situado su establecimiento principal o si, según el contrato, la prestación tuviera que ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquel en que esté situado este otro establecimiento.

Según la recurrente, es PRIMA la que, como concedente o principal, realiza la prestación característica del contrato de distribución porque es quien fabrica los productos, los entrega para su distribución, realiza la publicidad, permite el uso de la marca, etc. al distribuidor, que se limita a hacer los pagos de los productos.

Debemos discrepar de la valoración. Los actos enunciados por la parte apelante son actos previos y actos complementarios a lo que constituye la esencia del contrato de distribución concertado. Como entendió la sentencia de este tribunal de 2 de diciembre de 2010 , se trata de un contrato atípico, de colaboración estable o con vocación de estabilidad, intuitu personae0 o basado en la confianza, celebrado entre empresarios independientes, fabricante y comerciante, para la implantación de una red de venta o distribución de los productos o servicios de aquél en un marco geográfico convenido0 , en que el fabricante suministra tal mercancía (el subrayado lo hacemos en esta sentencia). La sentencia citada, que enjuició la reclamación entre las partes conforme al derecho español, hizo referencia, entre otras cuestiones, a la razón que pudo permitir que CODHE se erigiera en distribuidor de PRIMA en España: que PRIMA no tenía esa estructura de distribución, aunque tuviera clientes puntuales en este país. Consideró también el importante volumen de ventas en España al romperse las relaciones y la decisión de PRIMA de constituir en España su propia red de distribución por medio de una sociedad filial. Los anteriores no son sino aspectos que ponen de relieve -a nuestro criterio, incuestionablemente- cuál era la prestación característica del contrato -la de distribución en exclusiva- y quién la realizaba -CODHE-.

Por tanto, atendido el domicilio social de CODHE en España -donde tiene su administración y establecimiento principal y actividad- no es la ley italiana sino la española la ley rectora del crédito, lo que basta para desechar el motivo de apelación basado en la aplicación de la ley italiana, sin necesidad de más razonamientos.

6.El último de los argumentos del recurso reitera la tesis sostenida ante el juzgado de que, también conforme al derecho español, se daban los requisitos de la compensación antes de la declaración del concurso. En realidad, ya hemos respondido a la cuestión negativamente al abordarla en fundamentos de derecho anteriores.

En este apartado, el recurso reprocha a la sentencia del juzgado, en primer lugar, que conceptúe como indemnización por clientela la indemnización concedida a CODHE por la ruptura abusiva de la relación contractual. De la lectura de la sentencia resulta que, como en la mayoría de casos de la misma naturaleza, con base en lo que se aprecia como ruptura abusiva -sin preaviso- de la relación de colaboración entre las partes, se concede a CODHE una indemnización por pérdida de clientela, aplicando el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia , en los términos que la sentencia desarrolla.

La recurrente alega también que los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de interposición de la demanda, por cuanto tiene únicamente efectos declarativos del derecho y aunque la sentencia que contiene el crédito fuera dictada después del concurso, para valorar la concurrencia de los presupuestos de la declaración, habría que estar a la fecha de nacimiento del crédito, que sería la de terminación del contrato, el 31 de julio de 2007, según la parte apelante, para quien el crédito era exigible y líquido antes del concurso.

No podemos acogerlo y debemos remitir de nuevo a lo dispuesto en el artículo 58 LC . Como hemos dicho, tanto en su redacción anterior, aplicable al caso, como en su redacción actual, por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se exige que los requisitos de la compensación existieran con anterioridad a la declaración de concurso. En nuestro caso, antes de la declaración de concurso, las partes no eran recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra de una cantidad de dinero vencida, líquida y exigible.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia del juzgado.

0 7.La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 196.2 de la LC y 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por PRIMA S.r.l., contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, el 4 de octubre de 2011 , en el incidente concursal número 409/2011, seguido a instancia de PRIMA S.r.l., contra VCR CODHE, S.L. y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia.

Con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante y pérdida del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.