Sentencia Civil Nº 19/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 181/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003173

Recurso de Apelación 181/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1676/2011

APELANTE:PROMOROZAS, S.L.

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 19 / 2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Siendo Magistrado Ponente D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y nueve de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 1676/2011 (Rollo de Sala número 181/2013), que versa sobre nulidad de contrato, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDANTE, la entidad mercantil «PROMOROZAS, SL», defendida por la letrada doña Mónica Romero Rodríguez y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña María del Carmen Hondarza Ugedo; y, como APELADA y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKIA, SA», defendida por la letrada doña Patricia Gualde Capó y representada, ante los órganos judiciales de ambas instancias, por el procurador don Francisco José Abajo Abril. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y nueve de Madrid dictó, en fecha tres de septiembre de dos mil doce , en el proceso de Juicio Ordinario tramitado ante el mismo con el número 1676/2011, sentencia definitiva que contiene el siguiente FALLO:

«...Desestimo la demanda interpuesta por D/ña Carmen Hondaraza en nombre y representación de PROMOROZAS, SL contra BANKIA, SA y, en su virtud, debo declarar y declaro no proceder la pretensión solicitada por la parte actora con imposición de costas del presente procedimiento al demandante...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandante, «PROMOROZAS, SL» interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, en el que solicita que por la Sala correspondiente de dicho Tribunal se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se estime íntegramente la demanda con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

TERCERO.-La representación procesal de la entidad demandada, «BANKIA, SA» -antes «CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID» (CAJAMADRID)-, dentro del término legal conferido al efecto formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, solicitando que por la Sala se dicte sentencia por la que se ratifique en todos sus términos la de instancia, con expresa condena en costas a la contraparte.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y personadas éstas ante este tribunal, se acordó señalar la audiencia del día seis de noviembre de dos mil trece, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del proceso al que la presente alzada se contrae viene integrado por las dos pretensiones eventualmente acumuladas, al amparo de lo establecido por el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su demanda rectora.

En primer lugar, y con el carácter de principal, la encaminada, sustancialmente, a obtener la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera concluido entre las partes en fecha 21 de diciembre de 2007 - las demás peticiones contenidas en el apartado 1 del suplico del escrito de demanda (folios 69) no son más que peticiones complementarias, consecuentes o accesorias de aquélla-.

Y, en segundo lugar, con el carácter de subsidiaria, la encaminada a obtener la condena de la entidad demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios originados a la actora como consecuencia de la eventual actuación dolosa de la entidad demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

SEGUNDO.- La adecuada resolución de la pretensión formulada con el carácter de principal exige efectuar, con carácter previo, determinadas precisiones de carácter técnico jurídico sobre la ineficacia, en general, de los negocios jurídicos; entendiendo por ineficacia, la reacción sancionadora del ordenamiento jurídico frente a un negocio jurídico irregular.

Desde esta perspectiva, ha de recordarse que todo negocio jurídico puede venir ineficaz por la concurrencia de alguna de las siguientes causas:

I.- Por su nulidad radical y absoluta -inexistencia-: Es la máxima sanción que establece el ordenamiento jurídico, porque niega al negocio la posibilidad de producir consecuencias jurídicas: QUOD NULLUM EST, NULLUM EFFECTUM PRODUCIT.

II.- Por su nulidad relativa o anulabilidad: Su característica principal es que el negocio jurídico produce sus efectos desde el momento de su perfección, como cualquier otro negocio normal o regular; pero tales efectos son claudicantes, es decir, que la eficacia negocial se destruye por el ejercicio de la acción de anulabilidad o bien se hace definitiva por la confirmación del mismo negocio (que le sana del vicio del que adoleciere) o por la caducidad de aquella acción, que no se ejercita en el plazo legal.

III.- Por su rescindibilidad: La rescisión es la ineficacia sobrevenida de un negocio jurídico al cual no le falta ninguno de sus elementos esenciales ni hay vicio en ellos, como tampoco adolece de ausencia de alguno de los presupuestos que su tipo negocial requiere. Supone la existencia de un negocio jurídico perfectamente válido y regularmente celebrado, pero que contribuye a obtener un resultado injusto, inicuo o contrario a Derecho: produce un fraude de acreedores o una lesión. Y, por esta razón, y por el perjuicio que supone para determinadas personas, el ordenamiento jurídico concede una acción (acción rescisoria) para hacer cesar su eficacia. Acción que tiene carácter subsidiario, ya que sólo cabe acudir a su ejercicio cuando no se pueda reparar el perjuicio por ningún otro medio, y que está sujeta a un plazo legal de caducidad.

La rescisión del contrato -supuesto de ineficacia sobrevenida del mismo- no puede confundirse con la resolución del contrato que no constituye un supuesto de ineficacia del negocio jurídico, sino de extinción de la relación obligatoria válidamente constituida por la concurrencia de una causa sobrevenida, legal o convencionalmente prevista, que impide que aquella cumpla su finalidad económica.

TERCERO.-La nulidad absoluta y radical de un negocio jurídico, puede tener lugar:

a/.- Porque se hayan traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico - artículo 1255 del Código Civil - para el juego de la autonomía de la voluntad: La Ley, la moral o el orden público; por aplicación de lo dispuesto por el artículo 6.3 del Título Preliminar del Código Civil («Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención»).

b/.- Porque el negocio jurídico carezca de los requisitos esenciales del artículo 1261 del Código Civil («No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º.- Consentimiento de los contratantes. 2.º.- Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º.- Causa de la obligación que se establezca.»), o, en su caso, de los que el ordenamiento jurídico imponga como tales por razón del tipo negocial concreto.

c/.- Porque el negocio jurídico omita cualquiera de los elementos que su naturaleza o tipo exige.

d/.- Porque el negocio jurídico tenga por objeto cosas fuera del comercio de los hombres o servicios que sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1271 del Código Civil («Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.....Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres»).

e/.- Porque el negocio jurídico adolezca de una causa ilícita en el sentido del artículo 1275 del Código Civil («los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral».), lo que, como tiene reiteradamente la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 15 de febrero , 19 de mayo y 22 de diciembre de 1981 - presupone una finalidad negocial contraria a la Ley o a la moral, común a todas las partes decididas a concluir el contrato exclusivamente por un motivo ilícito; es decir, que el negocio jurídico persiga un fin ilícito o inmoral, pues el móvil se eleva a una condición de verdadera causa al imprimir a la voluntad de los otorgantes la dirección finalista y torpe del convenio.

f/.- Porque el negocio jurídica carezca de la forma exigida por la Ley como un requisito AD SOLEMNITATEM.

CUARTO.-La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil («los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261, pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley»)-, puede tener lugar:

a/.- Por la falta de una plena capacidad de obrar: Son anulables los contratos llevados a cabo por los incapaces de obrar o por las personas que poseen una capacidad de obrar limitada, así como aquellos en que no se hayan reunido los suplementos o complementos de capacidad necesarios.

b/.- Por la falta del consentimiento del otro consorte, cuando sea necesario de acuerdo con el régimen jurídico de la sociedad conyugal, para los actos realizados por uno de los cónyuges -artículo 1322.1.º, frente al párrafo 2.º, que declara nulos los actos a título gratuito realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro-.

c/.- Por la existencia de los llamados vicios de la voluntad: Por esta razón son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

QUINTO.-Sobre la base de las anteriores precisiones de carácter técnico jurídico, ha de precisarse que la pretensión formulada con el carácter de principal -según se individualiza por los hechos esenciales con trascendencia jurídica alegados en la fundamentación de la demanda para obtener el logro de la consecuencia jurídica postulada, y que configuran la causa de pedir invocada-, persigue, en definitiva, la declaración de nulidad relativa -la anulación- del contrato de permuta financiera de 21 de diciembre de 2007, concluido entre las entidades litigantes, por hallarse viciado, por error -único vicio de consentimiento que aparece integrado en la causa de pedir invocada para individualizar la petición anulatoria formulada-, el consentimiento prestado por la actora para su celebración o conclusión.

Debiendo tenerse presente, en este punto, que no puede confundirse, en modo alguno, como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1969 ó 31 de mayo de 2001 , el dolo (IN CONTRAHENDO) a que se refieren los artículos 1269 y 1270 del Código Civil -maquinación o engaño empleado por una parte para inducir a otra a celebrar un contrato en los términos o condiciones en que se celebra-, que se incardina en la fase de celebración o conclusión del contrato y constituye un vicio del consentimiento susceptible de dar lugar, en su caso, bien a la anulación del contrato (dolo causal), bien a la oportuna responsabilidad precontractual por culpa IN CONTRAHENDO (dolo incidental); del dolo contemplado en los artículos 1101 y 1102 del Código Civil -voluntaria y consciente trasgresión de la obligación, con conciencia de la antijuridicidad del acto-, que se incardina en la fase de cumplimiento del contrato y da lugar a la oportuna responsabilidad de carácter contractual.

SEXTO.-El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta.

Al respecto, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 recuerda:

«...Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - Sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'PACTA SUNT SERVANDA'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'LEX PRIVATA' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...».

SÉPTIMO.-Desde esta perspectiva, la cuestión debatida en el litigio viene a quedar circunscrita a determinar si el proceso interno que condujo a la declaración de voluntad por el que la entidad actora expresaba su consentimiento para obligarse en el contrato controvertido se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y real contenido sustancial y esencial del contrato, que le eran excusables.

Para dicha determinación han de tenerse presente las siguientes consideraciones previas:

1.- En primer lugar, que el contrato controvertido no se concluye por un empresario o profesional y un consumidor, sino por dos empresarios que actúan, ambos, en el ejercicio y desempeño de su propia actividad empresarial. Circunstancia que determina la inaplicación, en todo caso, de la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios específicamente recopilada en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

2.- En segundo lugar, que el proceso interno de formación de la voluntad -el consentimiento se manifiesta mediante la oportuna declaración de la voluntad formada tras el correspondiente proceso interno, mediante el que, de forma libre, racional y consciente, la persona toma una decisión- presenta, indudablemente, características diversas según se trate de una persona física o de una persona jurídica, por cuanto es evidente que esta última dispone, por su propia naturaleza, de un entramado organizativo del que aquélla carece -entramado organizativo que evidentemente ha de contar necesariamente con los oportunos departamentos, negociados o sector de administración o contabilidad y financiero-. No debiendo olvidarse, en este punto, que por persona jurídica se entiende aquella organización puesta al servicio de una colectividad de personas para la obtención de un fin a la que el ordenamiento jurídico reconoce una personalidad propia e independiente de los individuos que la componen.

De este modo el conocimiento -como presupuesto previo indispensable para poder actuar y adoptar una decisión- que ha de atribuirse a una persona jurídica ha de tener en cuenta, además del conocimiento personal y propio de la persona física que ostenta su representación orgánica y emite en su nombre la oportuna declaración de voluntad de la persona jurídica, el conocimiento que su propio entramado organizativo le puede proporcionar.

3.- En tercer lugar, que la entidad actora -sociedad de responsabilidad limitada- es una sociedad de carácter mercantil - artículos 1 y 2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio-, que, por aplicación de lo establecido por el artículo 1 del Código de Comercio , tiene la consideración legal de comerciante o empresario.

4.- Y, en cuarto lugar, que la diligencia exigible al empresario no es la civil o común del buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario, concretamente, la de un ordenado empresario dentro del sector concreto en el que realiza su comercio o actividad. Es decir, el empresario ha de desempeñar su actividad con mayor previsión que la del mero padre de familia y evaluando las incidencias de su actividad, analizando los riesgos y asumiendo sólo aquellos que no pongan en peligro la solvencia de su empresa.

Y, en este mismo sentido, los administradores de las sociedades mercantiles de capital -como expresamente establecen, por otra partes, los artículos 225 y 226 de su texto refundido- han de desempeñar su cargo no solo con la diligencia de un ordenado empresario, sino también con la de un representante leal, actuando en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad.

OCTAVO.-Con base en las anteriores consideraciones previas y en el resultado ofrecido por los elementos probatorios aportados al proceso , la Sala comparte, plenamente, la conclusión establecida por la sentencia apelada, al afirmar la inexistencia, en la entidad actora, de consentimiento viciado por error invalidante al concluir el contrato litigioso.

I.- En primer término, el contenido obligacional del negocio jurídico litigioso resulta fácilmente deducible del propio tenor literal del correspondiente documento en el que aquél fue instrumentado (folios 108 a 110 y 437 a 446), y permite calificarlo -cuestión no controvertida- como contrato de permuta financiera -contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras, obligándose a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar sobre la base de módulos objetivos-, en su modalidad de COLLAR CON TECHO (CAP) Y SUELO (FLOOR) DE TIPOS DE INTERÉS, por el cual las partes intercambian, sobre un capital nominal de referencia, un interés máximo y un interés mínimo, de tal modo que si el tipo de interés superaba la barrera marcada cobraría por el techo o CAP comprado y si bajaba por debajo de la barrera establecida pagaría hasta el límite establecido como suelo o FLOOR, y si el tipo de interés se moviera entre el límite máximo y mínimo, ninguna de las partes cobraría, ni pagaría nada.

Así, la entidad bancaria, durante el periodo de vigencia del contrato -3 años (6 semestres)-, adquiría un tipo máximo de 5,35 % que intercambiaba con los tipos mínimos del 4,75 % -durante el primer semestre de vigencia del contrato-, 4,55 % -durante el segundo semestre- 4,45 % -durante el tercer semestre-, 4,40 % -durante el cuarto semestre- y 4,35 % -durante los dos últimos semestres, quinto y sexto-; de tal modo que si en el periodo de cálculo correspondiente - semestre- el tipo de interés de referencia -EURIBOR 12 meses Reuters, publicado por la Federación Bancaria Europea, fijado dos días hábiles antes del inicio del periodo de cálculo correspondiente- (referencia del tipo variable) rebasara el 5,35 %, la entidad bancaria demandada abonaría, sobre el importe nominal de 1 400 000,00 euros, un tipo de interés igual a la diferencia entre el reseñado tipo de interés de referencia y el 5,35 %. Y, en el supuesto de que el repetido tipo de interés de referencia fuera inferior al mínimo respectivamente fijado para periodo -4,75 %; 4,55 %; 4,45 %; 4,40 %; 4,35 % y 4,35 %-, la entidad actora debería abonar, sobre el mismo importe nominal de 1 400 000,00 euros, un tipo de interés igual a la diferencia entre el mínimo correspondiente y el mismo tipo de interés de referencia -referencia del tipo variable-. No dándose lugar a pago o cobro alguno por cualquiera de las partes, en los supuestos en que el tipo de interés de referencia (referencia del tipo variable) se moviera entre el 5,35 % y el mínimo correspondiente -4,75 %; 4,55 %; 4,45 %; 4,40 %; 4,35 % y 4,35 %-.

II.- En segundo término, resulta indudable que las prestaciones debidas por las partes en virtud de dicho contrato no estaban, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el mismo, sino que debían serlo en el futuro, de conformidad con los criterios establecidos en él por las propias contratantes. Eran, por tanto, determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del mercado. De ellos dependía no sólo la determinación de las prestaciones, sino también la identificación de quien, en cada periodo de liquidación, sería deudor. En función de ello, la eventual representación equivocada sobre el contenido del contrato no se revela como razonablemente segura. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado, notorio y evidente componente de incertidumbre -las fluctuaciones al alza o a la baja de los tipos de interés-, de la que la entidad actora, por su propia actividad empresarial, indudablemente podía y debía ser consciente, lo que implicaba, por consiguiente, la asunción consciente, por su parte, de un claro riesgo. Riesgo que, para la entidad actora, se encontraba, claramente, en una bajada de los tipos de interés por debajo de los tipos mínimos fijados -4,75 %; 4,55 %; 4,45 %; 4,40 %; 4,35 % y 4,35 %-.

III.- En tercer lugar, la información ofrecida por la entidad bancaria demandada a la entidad actora -según afirmó el testigo Sr. Jose Carlos en el acto del juicio- y que se desprende de los documentos obrantes a los folios 406 a 435 explica adecuadamente el contenido del producto en cuestión -producto indudablemente adecuado para empresas que utilicen, para el desarrollo de su actividad empresarial o mercantil (como es el caso), financiación ajena a interés variable, al encaminarse notoriamente a tratar de paliar o mitigar el incremento del oportuno coste financiero originado por una eventual tendencia alcista de los tipos de interés-, y no se revela como contraria a las buenas prácticas bancarias, dadas las características del propio producto y la condición de empresaria de la entidad actora, que, además, como sociedad de capital tenía a su disposición todo su propio entramado societario -de hecho se justifica adecuadamente que en las negociaciones previas a la formalización del contrato tuvo intervención uno de los socios de la entidad con, al menos, conocimientos y experiencia en materia de financiación-, que le debía haber permitido disponer de los elementos bastantes y suficientes para conocer su verdadero contenido y el real y efectivo alcance del mismo.

IV.- Y, en último término, con independencia de la mayor o menor complejidad del producto contratado y de la mayor o menor exhaustividad de la información facilitada por la entidad bancaria, resulta incuestionable que de haber empleado la diligencia exigible a un ordenado comerciante, con un mínimo de experiencia en el mercado financiero, la entidad actora hubiera podido y debido conocer el verdadero y real alcance del contrato que suscribía. De igual modo, lo es, asimismo, que tal conocimiento pudo haber sido obtenido por el propio administrador de la sociedad, como representante orgánico de la misma, de haber empleado, por su parte, la diligencia exigible a un ordenado empresario y de un representante leal, recabando el oportuno asesoramiento financiero del propio entramado societario.

En función de todo lo precedentemente expuesto, es evidente que no puede afirmarse, en absoluto, ni que la entidad actora padeciera error alguno al suscribir el contrato litigioso, ni, en último caso, que dicho hipotético error le fuera excusable.

NOVENO.-El artículo 1101 del Código Civil -invocado como fundamento de la pretensión subsidiariamente formulada- sanciona la responsabilidad contractual que corresponde a todo contratante, al afirmar que «...quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimientode sus obligaciones incurrieren en dolo negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas...».

En el supuesto enjuiciado la responsabilidad contractual que se pretende de la entidad demandada, con carácter subsidiario, se sustenta -como se infiere de la causa de pedir que individualiza la petición indemnizatorio formulada- en su actuación dolosa.

Desde esta perspectiva, para el éxito de tal pretensión, correspondía a la representación procesal de la entidad actora acreditar la existencia de una consciente y voluntaria transgresión, por parte de la entidad demandada, del contenido de las obligaciones asumidas en virtud del contrato de permuta financiera litigioso, realizada con conciencia de la antijuridicidad del acto.

No debiendo olvidarse, en este punto, que la única relación jurídica, entre las entidades litigantes, que se aduce en la demanda, como integrante de la causa de pedir invocada como fundamento de la petición resarcitoria, viene definida por el contrato de permuta financiero objeto de litis, de cuyo contenido obligacional no se derivaban, para la entidad demandada, más obligaciones sustanciales que las relativas a la liquidación de los saldos originados como consecuencia del intercambio de tipos de interés convenido.

Los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, en absoluto, aquel extremo fáctico. De hecho, ni siquiera se describe conducta alguna de la entidad demandada, en la fase de cumplimiento contractual, que pudiera ser calificada como dolosa.

DÉCIMO.-Determinada la total inviabilidad de las pretensiones formuladas en la demanda, y que delimitan el objeto del proceso al que esta alzada se contrae -únicas pretensiones que, por imperativo de los Principios Dispositivo y de Congruencia que rigen el proceso civil, conforme a lo prevenido por los artículos 216 , 218 , 456 y 465 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , pueden ser objeto de valoración y pronunciamiento por parte del tribunal-, deviene incuestionable la corrección del pronunciamiento desestimatorio de la demanda efectuado por la sentencia apelada, que, por consiguiente, ha de ser íntegramente confirmado, con la consecuente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

UNDÉCIMO.-De conformidad con lo establecido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación interpuesto determina la condena de la entidad apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

DUODÉCIMO.-La desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de la entidad recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «PROMOROZAS, SL» contra la sentencia dictada, en fecha tres de septiembre de dos mil doce, por el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y nueve de los de Madrid , en el proceso sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 1676/2011 (Rollo de Sala número 181/2013), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

SEGUNDO.- Condenar a la expresada entidad apelante, «PROMOROZAS, SL», al pago de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Condenar, asimismo, a la mencionada recurrente, «PROMOROZAS, SL», a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante este tribunal que la dictó, previa constitución del depósito de CINCUENTA EUROS a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.