Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 6
MADRID
SENTENCIA:00019/2015
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Incidente nº 540/14
DIMANANTE: Concurso nº 46/13 (ACTA DE SERVICIOS PATRIMONIALES, S.A.)
SENTENCIA Nº 19/2015.
En la villa de Madrid, a DIECINUEVE DE ENERO DE DOS MIL QUINCE.
Vistos por el
SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de
INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el
Nº 540/14; seguidos a instancia de la
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, quién actúa a través del administrador Letrado D. Pablo Ferrándiz Avendaño; contra la demandada
ACTA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Gail López y asistida del Letrado D. Luis Soriano Santos; y contra la concursada
ACTA DE SERVICIOS PATRIMONIALES, S.A., declarada en concurso en este Juzgado en proceso
Nº 46/13, representada por la Procuradora Sra. Gómez Sánchez y asistida del Letrado D. Marino Turiel Gómez;
sobre resolución de contrato (art. 62 L.Co.); y,
Antecedentes
PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de fecha 9.6.2014 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico se declarase la resolución del 'contrato de cuentas en participación' citado en el escrito de demanda en interés del concurso, fijando las consecuencias económicas y efectos de dicha ineficacia contractual; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en su escrito, acompañando los documentos unidos.
SEGUNDO.-Por Providencia de fecha 2.9.2014 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 194.4 de la Ley Concursal (en adelante L.Co.) el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.
TERCERO.-Por escrito de la Procuradora Sra. Gómez Sánchez en representación de la concursada se contestó a la demanda en el sentido de allanarse a la misma en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Del mismo modo por escrito de 24.9.2014 de la Procuradora Sra. Gail López en representación de la codemandada Acta de Gestión General, S.L, se contestó a la demanda en el sentido de oponerse parcialmente a la misma en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Admitidas a trámite las contestaciones, por Providencia de fecha 7.10.2014, de conformidad con el
Art. 194 de la Ley Concursal , en su redacción de Real Decreto-Ley 3/2009, se acordó la resolución del presente incidente sin necesidad de celebración de vista; quedando los autos conclusos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el
Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el
Art. 192 y 194 de la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
SEGUNDO.-Pretensión y posición de las partes.
A.-A través de sendos escritos de demanda resolutiva de dos contratos de cuentas en participación [-y que han dado lugar a los incidentes nº 539/14 y nº 540/14 de éste Juzgado-], sostiene la administración concursal [-con iguales argumentos, lo que aconseja la resolución coordinada de ambos incidentes-] que declarado el concurso del '
socio partícipe' resulta de interés al concurso la resolución de tales contratos formalizados entre sociedades vinculadas para la promoción inmobiliaria de determinados solares, al
(i)encontrarse la concursada en situación de liquidación concursal, por
(ii)haber realizado la concursada distintas aportaciones a tales cuentas sin haber recibido retorno alguno a su inversión, y
(iii)por resultar incierto si podrán repartirse beneficios y cuándo, estando en ambos casos pendientes aportaciones a cargo de la concursada y del '
socio gestor'.
B.-Frente a dicha pretensión las partes demandadas actuantes como '
socio gestor' [-Acta de Gestión General, S.L. en el ICO nº 539/14 y Acta de Desarrollo Inmobiliario, S.L. en el ICO nº 540/14-] formularon allanamiento a la pretensión resolutoria, pero mostraron su disconformidad y oposición con las cantidades cuya reclamación en beneficios reclama la concursada.
TERCERO.- Resolución en interés del concurso.
A.-Al fijar el
ámbito objetivode aplicación de la resolución por causa de '
interés del concurso' es doctrina recogida en
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11.10.2011 [ROJ: STS 6844/2011 ] que '...
Las obligaciones susceptibles de ser resueltas en interés del concurso - y también por incumplimiento - sólo son las mencionadas en el
apartado 2 del artículo 61
- y
62 - de la Ley 22/2.003
. Esto es, las «recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte»...'; añadiendo la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 26.2.2013 [ROJ: STS 1144/2013] que '...
En relación con la vigencia de los contratos tras la declaración de concurso de una de las partes, pendientes de cumplimiento por ambas partes, la Ley Concursal permite invocar el interés del concurso para justificar dos decisiones judiciales extrañas al desenvolvimiento ordinario de los efectos del contrato a la vista de su (in)cumplimiento: i) acordar la resolución del contrato cuando su continuación no resulte de interés para el concurso (
art. 61.2 LC
); ii) en caso de se haya instado resolución del contrato por incumplimiento del concursado, y exista causa de resolución, acordar la continuación del contrato si ello resulta más beneficioso para los intereses del concurso (
art. 62.3 LC
)...'.
B.-En el ámbito delimitador del
conceptodel '
interés del concurso' y los efectos de la resolución por tal causa, es doctrina recogida en
Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 12.5.2011 [ROJ: SAP A 1728/2011 ] que '...
Es cierto que el concepto 'interés del concurso' está jurídicamente indeterminado, aunque claramente viene referido a la protección de la masa, la activa y pasiva, en tanto la integridad y contenido patrimonial de la primera se proyecta sobre la mayor posibilidad de cobro de los integrantes de la masa pasiva, es decir, sobre el interés de los acreedores que no es otro que el de la satisfacción de sus créditos en su integridad o en su mayor proporción y mejor condición que es siempre la más próxima a la natural...'.
C.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta de lo actuado en ambos procesos incidentales que la relación de la matriz-financiadora-promotora con sus participadas-constructoras [-ahora demandadas-] se articulaba a través de contratos de cuenta en participación, de tal modo que configurado por la entidad gestora un específico plan de promoción inmobiliaria para un determinado solar y ubicación, era la entidad partícipe [-ahora concursada-] la que aportaba la inversión [- bien mediante aportación directa, bien mediante la aportación de préstamos concedidos previamente a las participadas- gestoras-] para la materialización de la promoción, bajo la exclusiva responsabilidad de la entidad gestora, a cambio de una participación en las pérdidas o ganancias a favor de la partícipe.
D.-Siendo ello así, también resulta acreditado que la mercantil concursada Acta de Servicios Patrimoniales, S.A. [-en adelante ACTA DE SERVICIOS-] aportó en virtud de tales contratos la cantidad de 2.600.000.-€ a Acta de Gestión General, S.L. [-en adelante ACTA DE GESTIÓN-], a cambio de participar en el 40% de las pérdidas o ganancias; así como la cantidad de 250.000.- € a la mercantil Acta Desarrollos Inmobiliarios, S.L. [-en adelante ACTA DESARROLLOS-] a cambio de participar en un 2% de las pérdidas o ganancias obtenidas por la promoción, resultando que al tiempo de la declaración concursal las demandadas no había formulado liquidación de las cuentas en participación por las obras ejecutadas y los ingresos obtenidos como beneficio empresarial, al tiempo de la partícipe-concursada ACTA DE SERVICIOS adeudaba a ACTA DE GESTION y a ACTA DESARROLLOS cantidades comprometidas en concepto de participación [-205.088,67.-€ a la primera y 66.928,74.-€ a la segunda-].
E.-Así acreditada la existencia de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al tiempo de la declaración concursal y la sujeción de sendos contratos de cuenta en participación de 1.1.2010 a lo dispuesto en el art. 61.2 L.Co., resulta de lo actuado que la concursada ACTA DE SERVICIOS se encuentra en situación de liquidación colectiva concursal en virtud de Auto de 4.9.2013, careciendo además de capacidad financiera para atender los pagos comprometidos pendientes en virtud de tales contratos, resultando más útil y beneficioso para la masa pasiva la obtención actual de la participación en las ganancias [-o pérdidas-] que pudieran corresponder de la resolución contractual; lo que permite sostener un evidente interés concursal en la resolución de dichos contratos; en lo que -además- todas las partes están de acuerdo.
CUARTO.- Efectos de la resolución en '
interés del concurso' en contratos de '
cuentas en participación'.
A.-Así dispuesta la resolución contractual, la idoneidad de los mismos para su resolución en interés del concurso y la presencia de justa causa para su resolución, la cuestión a determinar es el concreto efecto de dicha específica causa de ineficacia negocial sobre tal figura contractual.
B.-la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 26.2.2013 [ROJ: STS 1144/2013 ] que '...
En relación con la vigencia de los contratos tras la declaración de concurso de una de las partes, pendientes de cumplimiento por ambas partes, la Ley Concursal permite invocar el interés del concurso para justificar dos decisiones judiciales extrañas al desenvolvimiento ordinario de los efectos del contrato a la vista de su (in)cumplimiento: i) acordar la resolución del contrato cuando su continuación no resulte de interés para el concurso (
art. 61.2 LC
); ii) en caso de se haya instado resolución del contrato por incumplimiento del concursado, y exista causa de resolución, acordar la continuación del contrato si ello resulta más beneficioso para los intereses del concurso (
art. 62.3 LC
). Pero en ambas casos se respetan los intereses de la parte «in bonis». En el primero porque se le indemnizarán, con cargo a la masa, los daños y perjuicios que la resolución le haya deparado, sin perjuicio de la facultad del juez de moderar y determinar el alcance de dichos perjuicios (
art. 61.2 LC
); y en el segundo porque la continuación del contrato conllevará, para la parte in bonis, que se le abonen con cargo a la masa todas prestaciones debidas y las que se devenguen, en el caso de contratos de tracto sucesivo, en el futuro como consecuencia de la continuación del contrato (
art. 62.3 LC
)...'.
Añade la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 26.6.2014 [ROJ: SAP B 5959/2014 ] que '...
el
art. 61.2 LC
concede, en atención a un interés que considera superior al individual de la contraparte, una facultad o derecho potestativo de carácter extintivo, que otorga el poder de extinguir una relación jurídica preexistente, sin necesidad de incumplimiento por la otra parte, en atención al parámetro de la 'conveniencia al interés del concurso '. Y añadía que «[e] l interés del concurso (...) es un concepto jurídico indeterminado , pues se vincula con la preservación y maximización del valor del patrimonio concursal como medio de alcanzar el fin primordial de la mayor atención o pago a los acreedores». 16. No obstante, la satisfacción del interés del concurso no puede llevarse a cabo sin contraprestación alguna, esto es, desconociendo los derechos de los terceros afectados sino que el legislador prevé la posibilidad de que se señale una indemnización. Como indicábamos en
nuestra sentencia de 26 de marzo de 2014 (ROJ: SAP B 3086/2014
),
con cita de la de 1 de junio de 2011
(
ROJ 7557/2011 ), «la
previsión del
artículo 61.2.II LC
de que el juez decida la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa, en los casos de resolución de contrato en interés del concurso , no puede interpretarse en el sentido de que, indefectiblemente, deba acordarse en tales supuestos una indemnización. Esa intelección viene impedida, no sólo por los términos literales de la norma ('acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse'), sino, sobre todo, por la naturaleza resarcitoria de la indemnización, que tiene como presupuesto indispensable la existencia de daño»...'.
C.-Haciendo traslación de dicha doctrina a los específicos elementos del contrato de cuentas en participación, debe recordarse que es doctrina consolidada, recogida -entre otras- en
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 29.5.2014 [ROJ: STS 2135/2014 ] que '...
Dentro de la sistemática del Código de Comercio actual, el contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la
STS de 6 de octubre de 1986
, pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora (
SSTS de 8 de abril de 1987
,
19 de diciembre de 1946
, y
las de 3 de mayo
y
30 de septiembre de 1960
). Su concepto se formula en el
art. 239 del CCom ., de donde resulta que: (i) se trata de la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el
Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549
a
2554
y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato 'sociedad oculta o tácita' , y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor), lo que no se opone a la literalidad del
Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239
,
241
y
243
se refieren a 'operaciones' , el art. 242 habla de 'negociación' ; (ii) se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse. Y esta es la acepción más moderna que cabe dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de cuenta en participación se realiza, como en el presente caso, para una operación concreta de promoción inmobiliaria...'.
Añade la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, Sección 1ª, de 31.7.2014 [ROJ: SAP OU 665/2014 ] que '...
La cuenta en participación es un contrato mercantil por razón de los sujetos, no de la materia. Del citado
artículo 239 del Código de Comercio se desprende que las cuentas en participación son mercantiles y, por tanto, sujetos a la disciplina de dicho Código, siempre que se constituyan entre comerciantes. No hay dificultad, sin embargo, para recurrir a ellas en el tráfico civil creando una forma análoga entre no comerciantes usando la libertad contractual o utilizando aquella forma para permitir que el tercero no comerciante se interese en una actividad. Las relaciones patrimoniales entre las partes, en la esfera interna, se basan en el deber de aportación. El partícipe queda obligado a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido, que podrá consistir en dinero o bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que en el contrato se hubiera convenido otra cosa. No se crea, por tanto, un patrimonio común entre los partícipes. El gestor está obligado a gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante, respondiendo por dolo o culpa en sentido lato pues la gestión se realiza en interés ajeno; a rendir cuentas de su actuación y a liquidar al partícipe en la proporción que se haya convenido al cierre del ejercicio, según prevé el artículo 243, que si no se pacta nada será anualmente. En la esfera externa, este contrato no da lugar al nacimiento de un ente jurídico, con personalidad, por lo que no trasciende a las relaciones con terceros. No existe previsión legal sobre las causas de extinción de las cuentas, pero dada su naturaleza societaria, habrán de aplicarse las reglas sobre disolución de sociedades, contenidas en el
artículo 1700 y concordantes del Código civil ...'.
Finalmente añade la citada Resolución del Tribunal Supremo antes citada [-
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 29.5.2014 [ROJ: STS 2135/2014 ]-], a los efectos que nos ocupan, que '...
En este contrato se establecen cláusulas que no configuran nítidamente una figura contractual tipo, pues, de acuerdo con la capacidad normativa de las partes (
art. 1255 Cc ), pueden ser incorporadas convenciones correspondientes a otras categorías jurídicas como el mutuo o préstamo participativo, y, en fin, figuras contractuales mixtas que son de aplicación subsidiaria al contrato que los interesados quieren celebrar y que pueden regular [lo que es legítimo para la creación de la 'lex privata' entre las partes ex
arts. 1089 y 1091 Cc ]. La resolución del contrato es un medio de protección de la parte que suple la inejecución grave y reiterada de lo acordado (en este caso, incumplimiento de las obligaciones de información y de llevanza de contabilidad), que por haberse frustrado el fin económico del contrato, le autoriza a no quedar vinculado y recuperar lo que hubiese cumplido. Dos son los requisitos apreciados en la instancia, el incumplimiento continuado, y sin razón que lo justifique, la imposibilidad sobrevenida de la prestación, conforme tiene establecido
esta Sala en SSTS de 15 de octubre de 2002
y
5 de abril de 2006
. De no existir una previsión expresa en el contrato controvertido, en caso de incumplimiento, el efecto obligado hubiera sido el de la liquidación de la cuenta en participación, que se habría realizado por el gestor (
art 243 CCom ). Pero, no es el caso del contrato sometido al actual debate jurídico...'.
D.-Atendiendo a tal doctrina y haciendo aplicación de la misma al caso controvertido, no acreditada liquidaciones parciales o periódicas de la cuenta por los gestores demandados [-ACTA DESARROLLOS y ACTA DE GESTION-] resulta de la lectura de ambos contratos [-idénticos en su clausulado y contenido-] que no existe previsión alguna respecto a los supuestos de resolución de los contratos por causa distinta, limitándose a recoger la ineficacia contractual por causas de fuerza mayor en relación con la promoción inmobiliaria [estipulación 6ª], por lo que el efecto en sede concursal de la resolución en interés del concurso debe limitarse a (i) declarar la extinción de las obligaciones de aportación futuras y pendientes a cargo de la concursada, y (ii) a la liquidación en legal forma, a fecha de la presente Resolución, por las entidades gestoras de las citadas cuentas en participación, atendiendo a la normativa de las sociedades civiles contenidas en el Código Civil, en cuanto no invocada ni acreditada por las demandadas la presencia de daños derivados de una resolución ajena a incumplimientos contractuales.
De no existir acuerdo entre la concursada y las gestoras, en trámite de ejecución de la presente Resolución y por el cauce del
art. 720 L.E.Civil se procederá a fijar el importe líquido de pérdidas o ganancias a fecha de la resolución presente, así como el porcentaje de participación sobre la misma; siendo que la participación en la pérdida será considerada concursal en cuanto devengada antes de la declaración concursal, y la ganancia será integrada en la masa activa concursal.
Ello conlleva la sustancial estimación de la demanda.
QUINTO.- Costas.
Dispone el
Art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en
art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo.
Ahora bien, dada la concurrencia de serias dudas de Derecho derivadas de la novedad legislativa y de la ausencia de una consolidada doctrina jurisprudencial, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda formulada a instancia de la
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, quién actúa a través del administrador Letrado D. Pablo Ferrándiz Avendaño; contra la demandada
ACTA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Gail López y asistida del Letrado D. Luis Soriano Santos; y contra la concursada
ACTA DE SERVICIOS PATRIMONIALES, S.A., declarada en concurso en este Juzgado en proceso
Nº 46/13, representada por la Procuradora Sra. Gómez Sánchez y asistida del Letrado D. Marino Turiel Gómez; debo:
1.-declarar la resolución en interés del concurso del contrato de cuentas en participación de 1.1.2010 formalizado entre la concursada y la codemandada;
2.-establecer, como efectos de la citada Resolución: (i) la obligada liquidación de la citada cuenta por la sociedad gestora demandada, para la determinación conforme a normas legales y a fecha de la presente resolución, de la existencia de pérdida o ganancia repartible, siendo crédito concursal ordinario la participación en las pérdidas y bien integrado en la masa activa la participación en las ganancias; y (ii) la extinción de las obligaciones de aportación futuras y pendientes a cargo de la concursada; no habiendo lugar a la fijación de daños y perjuicios por causa de la acordada resolución contratual;
3.-remitir al trámite de ejecución de sentencia, por el cauce del
art. 720 y concordantes L.E.Civil , de la determinación judicial de dicha liquidación en defecto de acuerdo entre las partes;
4.-sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, siendo susceptible de
RECURSO DE APELACIÓNante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de
VEINTE DIASa contar desde el siguiente a su notificación; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la
D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación,
será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0540_14] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito
no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera
simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
