Sentencia Civil Nº 19/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 619/2013 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00019/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA

TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20

Teléfono:971219387

Fax: 971219382

FRM

6360A0

N.I.G.: 07040 47 1 2013 0001304

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000619 /2013-m

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Amelia

Procurador/a Sr/a. MATEO CABRER ACOSTA

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA 19/2016

En la ciudad de Palma de Mallorca a 12 de enero de 2016.

Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 619/2013, seguidos a instancia del Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de Dª. Amelia , bajo la dirección letrada de D. Francisco J. Ramis Pipoll, contra BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, y bajo la dirección letrada de D. José Argüelles Pintos, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:

Antecedentes

Primero.- D. Mateo Cabrer Acosta, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 30 de septiembre de 2013, demanda de Juicio Ordinario contra BANCO POPULAR S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

'1.-) Se declare la nulidad de la estipulación contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y cancelación de usufructo autorizada por el Notario de Marratxí Sr. Gutiérrez Moreno el 29 de mayo de 2008 y bajo el número 1.086 de su Protocolo que establece una limitación del tipo de interés aplicable cuyo contenido literal es el siguiente: '3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CINCO POR CIENTO'.

2.-) Se condene a la entidad demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo suscrito.

3.-) Se condene a la entidad demandada a devolver a DOÑA Amelia las cantidades pagadas de más en virtud de la condición declarada nula, cuantificadas en el momento de interposición de la presente demanda en la cantidad de 6.930'64 euros, o subsidiariamente la que determine el perito judicial si fuere impugnada de adverso, más las que la entidad demandada perciba también de más por razón de la misma cláusula con posterioridad a la interposición de la demanda, con los intereses legales desde la fecha de su cobro hasta la fecha de su devolución.

4.-) Se condene a la entidad demandada al pago de las costas del proceso.'.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 8 de noviembre de 2013, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma., lo que hizo mediante escrito de 12 de diciembre de 2013. La parte demandada tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado, que dictase sentencia por la que 'desestime íntegramente la demanda interpuesta por Doña Amelia contra el Banco Popular y le imponga las costas de este proceso.' .

Tercero.- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 6 de mayo de 2014, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- La cuestión de la posible litispendencia puesta de manifiesto de oficio mediante providencia de 16 de enero de 2014 se resolvió, previos los trámites legales oportunos, mediante auto de 14 de mayo de 2014, que sobreseyó el procedimiento por apreciar la existencia de litispendencia. Este auto fue recurrido en apelación por la parte actora, estimándose el recurso por la Audiencia Provincial mediante su auto de 30 de octubre de 2014, en el que acordó revocar la resolución recurrida y la continuación del procedimiento, por los trámites oportunos.

Quinto.-Tras ello, mediante diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2014, se volvió a convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa, la cual tuvo lugar el 10 de marzo de 2015, compareciendo ambas partes, con el resultado que obra en autos. En dicha audiencia previa se convocó a las partes para la celebración del juicio, que finalmente tuvo lugar el 9 de noviembre de 2015. Al acto del juicio comparecieron las partes en legal forma, y en el mismo se procedió a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, tras lo cual los autos quedaron vistos para sentencia.

Sexto.-En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos legales, debido a la carga de trabajo que soporta el presente Juzgado y a la complejidad de las causas que se siguen ante el mismo.

Fundamentos

Primero.-La primera cuestión a resolver en este pleito es la calificación de la cláusula suelo como condición general de la contratación, ya que la parte demandada niega que pueda considerarse de ese modo debido a que no fue impuesta a la prestataria-actora por el banco, sino que hubo una negociación previa.

Planteada dicha cuestión, se ha de partir del contenido del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), conforme al cual:

'1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión'.

Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la STS 9/05/2013 ):

1º Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.

2º Predisposición (en el sentido de cláusula prerradactada)

3º Imposición por una de las partes.

4º Utilización en una pluralidad de contratos.

Suelen defender, a este respecto, las entidades financieras que dado que la firma del préstamo con garantía hipotecaria va precedida de una negociación, con entrega de una oferta vinculante, regulada minuciosamente en la OM 5 de mayo de 1994, sustituida por la OM de 28 de octubre de 2011, nunca podríamos estar ante una condición general de la contratación. Incluso se decía que no podía ser calificada como tal condición general de la contratación por afectar a un elemento esencial del contrato, el precio y, precisamente por ello, el consumidor conoce la cláusula y la acepta libre y voluntariamente (en este sentido, la SAP Sevilla de 7 de octubre de 2.011 ).

Esta cuestión ha quedado zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en la que el alto tribunal llega a las siguientes conclusiones:

'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En consecuencia, no habiéndose aportado al proceso prueba alguna en contrario, debe concluirse que estamos en presencia de una condición general de la contratación. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 18 de octubre de 2013 y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 21 de abril de 2014 .

Segundo.-En este caso, para determinar la normativa aplicable a la cláusula controvertida, con carácter previo, tenemos que resolver la cuestión relativa a si la actora, en el préstamo hipotecario que contiene la cláusula discutida, ostentaba la condición de consumidora, como defiende la parte actora, o por el contrario, carecía de esa condición, como defiende la parte demandada.

En relación a este punto existen varios elementos que llevan a la conclusión de que la Sra. Amelia no era una consumidora.

El primero de estos elementos es que ha quedado acreditado que el préstamo hipotecario se enmarca en una operación inmobiliaria que tenía como finalidad la promoción de dos viviendas, ya que, en primer lugar, se le concedió un préstamo personal a la Sra. Amelia y a su padre el Sr. Eliseo por valor de 100.000 € (documento nº 2 de la contestación) para la compra del solar donde se iban a construir las viviendas, tal y como pone de manifiesto el documento nº 3 de la contestación, en cuya página 3 se describe la finalidad del préstamo 'PRÉSTAMO PUENTE DESTINADO A ADQUIRIR UN SOLAR PARA LA POSTERIOR CONSTRUCCIÓN DE DOS VIVIENDAS UNIFAMILIARES UNA PARA LA SRA. Amelia Y OTRO PARA PONER A LA VENTA... OPERACIÓN QUE SE CANCELARÁ CUANDO SE FORMALICE LA HIPOTECA AL PROMOTOR UNA VEZ OBTENIDO LA LICENCIA DE OBRAS CORRESPONDIENTE.' , que se vuelve a reiterar en la página 6 'SE TRATA DE UNA OPERACIÓN PUENTE HASTA LA OBTENCIÓN DE LA CORRESPONDIENTES LICENCIAS Y PROYECTOS Y LA FORMALIZACIÓN DE LA CORRESPONDIENTE HIPOTECA AL PROMOTOR', es decir, en el préstamo hipotecario de 29 de mayo de 2008 la Sra. Amelia actuaba como promotora, puesto que además de obtener una vivienda para sí misma, pretendía también obtener otra vivienda para ponerla a la venta, actuando por tanto en el marco de su actividad profesional, ya que no se puede decir que la Sra. Amelia fuera una persona ajena al mercado inmobiliario.

Este es precisamente el segundo de los elementos que refuerza la conclusión de que la actora no ostentaba la condición de consumidora en el momento de firmar el préstamo, ya que en ese momento trabajaba como secretaria de su padre, el cual aparece vinculado también a la operación tanto en el préstamo personal, en el que figura como prestatario, como en el préstamo hipotecario, en el que figura como fiador, y según consta en el documento nº 3 de la contestación 'LA TITULAR TRABAJA COMO SECRETARIA PERSONAL DE SU PADRE, EN SUS NEGOCIOS, TANTO DE COMERCIALIZACIÓN Y ALQUILER DE CARPAS E INSTALACIONES DE RESTAURACIÓN, COMO EN SUS NEGOCIOS DE CONSTRUCCIÓN. EL PADRE Y AVALISTA VIENE TRABAJANDO CON NOSOTROS DESDE HACE CASI 10 AÑOS. CONFIANZA EN LA GERENCIA, PADRE Y AVALISTA QUE CONOCE PERFECTAMENTE EL MERCADO DE LA CONSTRUCCIÓN CON VARIAS PROMOCIONES EN MARCHAY EXCELENTE SOLVENCIA PATRIMONIAL Y MORAL.'. A lo anterior se debe añadir que desde el 23 de diciembre de 2008, la Sra. Amelia ostenta la condición de administradora única de la entidad GM SIRKET S.L., tal y como acredita el documento número 4 de la contestación, siendo el escaso periodo de tiempo transcurrido entre la fecha de la escritura de préstamo (29 de mayo de 2008) y su nombramiento como administradora única (23 de diciembre de 2008) otro indicio que apoya la consideración de que la Sra. Amelia actúo en el marco de su actividad profesional en el momento de firmar el préstamo. Además, hay que resaltar que GM SIRKET S.L. tiene por objeto social 'LA CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN POR CUENTA PROPIA O AJENA, DE TODA CLASE DE EDIFICACIONES Y OBRAS EN GENERAL, PÚBLICAS O PRIVADAS, PARA SU POSTERIOR VENTA, EXPLOTACIÓN O ARRENDAMIENTO. LA ADQUISICIÓN, VENTA, ARRENDAMIENTO POR...'(documento nº 4 de la contestación).

Y el último de los elementos en el que se apoya la consideración de la Sra. Amelia como no consumidora es el hecho de que las dos viviendas proyectadas no se han llegado a construir, tal y como reconocieron tanto la propia Sra. Amelia como su padre, Don. Eliseo , en sus respectivas declaraciones en el acto del juicio, incluso Don. Eliseo afirmó que tenían que buscar un mejor momento para construir debido a la crisis, lo que constituye un nuevo indicio de que lo que se perseguía con el préstamo era la inversión inmobiliaria, ya que desde que se firmó el préstamo han transcurrido más de siete años sin que la Sra. Amelia haya sido la destinataria final de la vivienda que pretendía construir y adquirir con el préstamo.

En relación a esta cuestión citaremos la reciente SAP de Pontevedra de 3 de diciembre de 2015 que declara:

'Podría alegarse que tanto el administrador de la entidad, D. Mateo , como la esposa del mismo, Dña. María Rosa , intervinieron en la operación en calidad de fiadores del crédito concedido.

Mas el primero era el propio administrador único de la sociedad 'Metal Yako Galicia, S.L.', y, respecto a la segunda, aunque no consta si la relación contractual se produce en un marco ajeno a su profesión u oficio, su intervención no puede desligarse del fin de la operación, que tenía por objeto obtener la financiación necesaria para garantizar la disponibilidad del circulante necesario para la actividad de la empresa, con las obligaciones derivadas, que también le afectaban de alguna manera de conformidad con los arts. 6 y 7 del Código de Comercio .

En suma, no nos hallamos ante 'consumidores', sino ante un contrato de apertura de una línea de crédito celebrado entre profesionales y guiado por un claro propósito mercantil... '.

Asimismo, la SAP de Girona de 26 de marzo de 2015 declara:

'En efecto, el art. 2.b Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al respecto dice que es consumidor: 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'.

De otro lado, el art. 2.a) de la Directiva 2005/29/ce (LCEur 2005, 1143) del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE (LCEur 1984, 540) del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/ CE (RCL 1978, 2836) y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), da el carácter de consumidor: 'a cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión;'

De lo expuesto se infiere que, en ambas Directivas, se hace referencia a la persona física, y no a la jurídica.

Por lo que respecta a nuestra legislación, en el art. 3 del RDL 1/2007 (RCL 2007, 74) se describe el concepto general tanto de consumidor como de usuario de la siguiente manera:

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.'

En el art. 4 del RDL 1/2007 , se expone el concepto de empresario, diciendo:

'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.'

Así pues, el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.'.

También se pronuncia a este respecto con bastante claridad la SAP de Vizcaya de 3 de marzo de 2015 :

'Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de S de 2011: 'En la vigente legislación en materia de protección de consumidores no es el carácter de empresario del contratante el que ha de tenerse en cuenta para decidir la normativa a aplicar, sino si es o no destinatario final del producto o servicio contratado. El carácter de consumidor aparece reforzado si quien compra es una persona física y no tiene profesión relacionada con el producto, aunque tal dato no es definitivo, pues no excluye que pueda adquirirlo con fines de comercialización'. La jurisprudencia también ha reiterado esta precisión, negando el carácter de consumidor cuando el bien o servicio no se utiliza 'para cubrir las propias necesidades y las de su familia', o 'para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares'( SAP. Toledo de 16 de marzo de 2000 , SAP Granada de 16 de febrero de 2002 , SAP Barcelona 5 de julio de 2006 , SAP Madrid de 3 de mayo de 2007 ), o 'para su propia satisfacción' ( SSAP La Coruña de 25 de abril de 2005 y 23 de marzo de 2007 ), o para 'un uso particular, familiar o colectivo' ( SAP Barcelona de 5 de julio de 2006 ) o para 'satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional'( SAP Málaga de 9 de octubre de 2006 ). No cabe duda de que los actos de consumo en ámbitos puramente familiares, personales o domésticos en que el consumidor es el destinatario final quedarán fuera del ámbito profesional; a tal efecto, si tales actos quedan desligados de ulteriores actividades económicas relacionadas, directa o indirectamente con el mercado, en el sentido en que la jurisprudencia ha ido perfilando esta idea, también estarán fuera de ese ámbito y, por tanto, serán actos realizados por consumidores del art. 3 LGDCU .'.

Por tanto, en base a lo expuesto, no podemos considerar que la Sra. Amelia actuara en calidad de consumidora cuando firmó con Banco Popular la escritura de préstamo que contienen las cláusulas controvertidas.

Tercero.-La siguiente cuestión a determinar reside en si el actor puede invocar la nulidad de las cláusulas suelo en base al doble control de incorporación y transparencia fijado en la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Acerca de esta cuestión, resulta bastante ilustrativa también la citada SAP de Vizcaya de 3 de marzo de 2015 que se pronuncia en el siguiente sentido:

'Llegados a este punto, en que no se atribuye al demandante la condición de consumidor, el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas suelo, desde el prisma de la LCGC (RCL 1998, 960), no puede determinar su nulidad por su carácter abusivo, porque el art. 8.2 de la Ley 7/1988 de Condiciones Generales de la Contratación , reserva este específico control de contenido al contrato celebrado con consumidores, por lo que no son aplicables los arts. 82 de y ss de la LGDU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

En este sentido como exponemos en nuestros Autos de fechas 2 y 22 de octubre de 2014 , con cita de nuestra Sentencia de 30 de julio de 2014 :

'Las condiciones generales, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y consumidores como entre empresarios, están sometidas a control de incorporación y a control de contenido.

El control de incorporación o inclusión, que actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCG (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sólo si puede incorporarse el contrato. En el caso de contratos celebrados con consumidores se impone un control de transparencia adicional sobre las cláusulas relativas al objeto principal del contrato ( STS 9 de mayo de 2013 ) que la sentencia denomina 'doble filtro', que impone que el adherente consumidor conozca o pueda conocer (...) la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener'.

El control de contenido impone el análisis de la validez de las distintas cláusulas del contrato que se ha formalizado correctamente. El art. 8 LCG dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( art. 82 y ss TR de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios , aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre).

El control de contenido de condiciones generales en contratos no celebrados con consumidores no presenta ninguna particularidad respecto a la normativa general del código civil en materia de contratos.

Así, como señala la SAP Pontevedra, Sección Primera de 29 de noviembre de 2013 , al tratar sobre el control de los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes profesionales no consumidores:

a) que el control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable; no así lo que el TS ha denominado 'control de transparencia' (control adicional de transparencia), limitado a contratos entre consumidores.

b) que el control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios. Por tanto, este control debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusulas en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas.'.

En definitiva, cuando la cláusula controvertida afecta a un elemento esencial del contrato y éste no se ha celebrado con un consumidor, como es el caso: en primer lugar, se debe examinar si la cláusula ha superado o no sólo el filtro de incorporación, pero no el de transparencia, ya que éste último sólo es aplicable a los contratos celebrados con consumidores; y en segundo lugar, se debe examinar si la cláusula ha vulnerado alguna norma imperativa o prohibitiva desde la perspectiva de la LCGC 7/1998 que se remite a las normas generales de la contratación, sin que sea de aplicación por tanto la normativa de protección de los consumidores y usuarios.

Cuarto.-Descendiendo a nuestro caso concreto, tenemos que analizar si la incorporación de la cláusula controvertida se llevó a cabo en los términos previstos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación , y una forma de superar este control es, según el f. 202 de la STS de 9 de mayo , el cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 ('(...) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor').

Ahora bien, hay que aclarar que la finalidad del control de incorporación es que la redacción de la cláusula se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (artículo 5 LCGC) y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 LCGC). El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 toma la Orden Ministerial de 1994 como parámetro para garantizar razonablemente que la cláusula supere el control de incorporación, no obstante, entendemos que es necesario diferenciar aquellos casos en los que el contrato se celebra con un consumidor, en los que se debe exigir a las entidades bancarias que sean escrupulosas en el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para que la cláusula quede incorporada correctamente al contrato, es decir: folleto informativo, oferta vinculante e intervención notarial; de aquellos casos en los que el contrato no se celebra con un consumidor, en los que basta con que la redacción de la cláusula sea clara y que la entidad bancaria acredite que el prestatario tuvo la oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula a la firma del contrato.

En este sentido se pronuncia también la SAP de Girona, de 26 de marzo de 2015 , citada más arriba, cuando dice:

'Para superar el doble control, la cláusula suelo debe superar dos filtros: (a) el control de incorporación, que se refiere a la redacción de la cláusula (que debe ser clara y sencilla) y a la información facilitada al consumidor (que debe ser accesible y posibilitar el conocimiento de la cláusula); (b) y el control de transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto, en palabras del Tribunal Supremo 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica [...] como la carga jurídica' de la cláusula, y que la información suministrada le permita tener 'un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Este doble control supone, para las entidades bancarias demandadas, como la que ahora nos ocupa, una fuerte carga probatoriaen orden a haber proporcionado al cliente una amplia información sobre la evolución de los tipos de interés, junto con alguna simulación.

Sin embargo, esas circunstancias rígidas probatorias se hacen más flexibles cuando el demandante es una persona jurídica o sociedad, como acontece en este recurso y ello: a) porque el Tribunal Supremo dejó la puerta abierta al no hacer referencia directa y expresa -aun a modo de obiter dicta- al ámbito de aplicación subjetivo de la doctrina contenida en su famosa sentencia; b) porque el artículo 2 de la Ley sobre Condiciones Generales se refiere al adherente como 'cualquier persona física o jurídica' , añadiendo que 'podrá ser también un profesional '; y c) porque tras la última reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466 y 677), el artículo 3 incluye en el concepto de consumidor a las 'personas jurídicas ', si bien únicamente cuando 'actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

En cuanto a la posibilidad de extender esta doble protección a las personas jurídicas, podemos traer a colación el Auto de 30 de septiembre de 2014 del TS , resolviendo respecto de la admisión a trámite de un recurso de casación presentado por una empresa constructora que, en el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula suelo, había salido vencedora en primera instancia y derrotada en apelación. Pues bien, la Sala Primera acuerda no admitir el recurso de casación, y, por lo que aquí nos interesa, establece que la resolución recurrida no infringe la doctrina de la Sala de 9 de mayo de 2013, 'precisamente porque dicha sentencia se dictó para un supuesto diferente, al tratarse del examen de la validez de las cláusulas suelo en préstamos celebrados con consumidores'.

Dicha postura se antoja, hasta cierto punto, lógica, si partimos de la siguiente premisa: no resulta coherente que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC (RCL 2010, 1792 y 2400), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda actuar en el tráfico mercantil cobijándose bajo el 'paraguas' de protección del consumidor.'.

Quinto.-Analizaremos en primer lugar el control de incorporación.

En cuanto a la redacción de la Cláusula 3.3. ('Límite a la variación del tipo de interés aplicable') de la escritura de préstamo de 29 de mayo de 2008, la misma es sencilla en su expresión: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CINCO POR CIENTO.', y si bien es verdad que figura en resaltado en mayúsculas exclusivamente el tanto por ciento y que se introduce con otras cláusulas de distinto sesgo (3.5.- revisión del interés pactado), entendemos que esto no constituye ningún obstáculo para la comprensión de la cláusula por alguien que no ostenta la condición de consumidor sino que actúa con la finalidad de intervenir en el mercado, y que además, no sólo es la secretaria personal de una persona que se dedica de forma habitual al negocio de la construcción y que firma el préstamo como fiador, sino que poco tiempo después de la firma del préstamo le sustituye como administradora única de una entidad que tiene por objeto social la promoción inmobiliaria. En definitiva, no es creíble que una persona en la que se dan las anteriores circunstancias y las que hemos referido en el fundamento de derecho tercero no pueda entender el sentido de la Cláusula 3.3. ('Límite a la variación del tipo de interés aplicable') de la escritura de préstamo de 29 de mayo de 2008.

Y por último, en dicha escritura de préstamo, el Notario hace constar que ha leído la escritura, lo que supone que la cláusula suelo se leyó en presencia de la Sra. Amelia y Don. Eliseo (por lo que los adherentes tuvieron la oportunidad de conocerla también en este momento), y que las partes la encontraron conforme, la ratificaron y la firmaron.

Por tanto, en base a lo expuesto, debemos considerar superado el control de inclusión de la cláusula 3.3 de la escritura de préstamo de 29 de mayo de 2008 ('Límite a la variación del tipo de interés aplicable') en los términos exigidos por el artículo 5, puesto que la cláusula no es oscura, ni ambigua, ni confusa, ni de difícil comprensión para alguien no ajeno al mercado inmobiliario, y por el 7 de la LCGC 7/1998, ya que el adherente tuvo la oportunidad real de conocer la cláusula discutida al tiempo de celebrar el contrato.

Sexto.-En segundo lugar, y para concluir, la cláusula controvertida no infringe ninguna norma, imperativa ni prohibitiva, que determine su nulidad, sin que por las razones que ya hemos explicado más arriba quepa someter su contenido a un control de abusividad desde la perspectiva de la normativa aplicable a los consumidores.

Por todo ello procede la desestimación de la demanda.

Séptimo.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación íntegra de la demanda, las costas deberán ser abonadas por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de Dª. Amelia , contra BANCO POPULAR S.A., con expresa imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que deberá presentarse en este juzgado en el PLAZO DE VEINTE DIAS contados desde la notificación de esta sentencia, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así lo acuerda, manda y firma D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase testimonio de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.