Sentencia CIVIL Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1244/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100442M20160008083
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1244/2017
Asunto: 501304/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1618/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALGECIRAS
Negociado: JR
Apelante: Gabino y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA ROSA VIZCAINO GAMEZ y CARLOS VILLANUEVA NIETO
Abogado: JAVIER UTRERA MARIN y JOSE IGNACIO GONZALEZ PALOMINO JIMENEZ
Apelado: Gabino y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA ROSA VIZCAINO GAMEZ y CARLOS VILLANUEVA NIETO
Abogado: JAVIER UTRERA MARIN y JOSE IGNACIO GONZALEZ PALOMINO JIMENEZ
S E N T E N C I A nº: 19 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado Algeciras Fra. nº 2
Procedimiento Ordinario nº 1618/16
Rollo de Apelación núm 1244
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 15 de Enero del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como parte apelante la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador
Sr. Carlos Villanueva Nieto, asistida por el Abogado Sr. José Ignacio González-Palomino Jiménez, siendo

también apelante D. Gabino , representado por la Procuradora Sra. Mª Rosa Vizcaíno Gámez, asistido por el
Abogado Sr. Javier Utrera Marín; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Algeciras nº 2, se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. María Rosa Vizcaíno Gámez, en nombre y representación de : D. Gabino , contra BANCO POPULAR S.A., y en consecuencia: Declaro la nulidad de la cláusula recogida en la estipulación tercera de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 16 de noviembre de 2004, consistente en ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50% (...)', así como de la cláusula relativa a los intereses de demora estipulada en 8 puntos añadido al tipo ordinario , manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

Condeno a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a la eliminación de la indicada cláusula suelo , así como a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula, y devolver a D. Gabino en su caso el exceso de interés cobrado desde el inicio del préstamo hipotecario hasta la fecha en la que la entidad demandada deje de aplicar la misma, así como a recalcular el capital amortizado, y al abono de los intereses legales.

Se fija el interés de demora en el interés remuneratorio vigente en el momento del incumplimiento.

No procede condenar en costas.' La cual fue aclarada mediante Auto de fecha 1 de septiembre de 2017 cuya Parte Dispositiva literalmente transcrita dice: ' Debo rectificar la Sentencia de fecha 26/06/17 en el siguiente sentido: En el Fundamento Jurídico Sexto donde dice 'En virtud de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido estimada íntegramente la demanda, procede imponer el pago de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte vencida', debe decir : 'En virtud de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad(..)', al ser parcial la estimación de la demanda, no procede imponer condena en costas.

Debo complementar la Sentencia de fecha 26/06/17 en el siguiente sentido: Respecto a la capitalización de los intereses, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , que en su párrafo tercero establece que ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Siendo, por tanto, nulo el pacto de capitalización de los intereses de demora, salvo lo dispuesto en la LEC.

En el fallo, indicar que ' En relación a las cantidades anonadas en concepto de intereses de demora, procede su restitución, si se ha abonado cantidad en tal concepto, en los términos resueltos en la presente sentencia, es decir, aplicando el tipo correspondiente al interés remuneratorio vigente en el momento del devengo'.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco Popular Español y por la de D.

Gabino se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por el apelante Banco Popular Español, la incongruencia de la sentencia dictada, en cuanto que solicitado por el actor en la demanda la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la aplicación de la clausula suelo (cuya nulidad se ha acordado) desde la fecha de la STS de 9-5-2013 , la sentencia de instancia acuerda la devolución de la totalidad de cantidades indebidamente abonadas desde la fecha del contrato, como la propia parte solicitó en el acto de la vista, entendiendo que se trata de una alteración de la demanda no admitida procesalmente. Como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 10-11-2017 , y 22-12-2017 'en orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), que el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato'. En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, no existiendo por tanto vicio de incongruencia alguno. Cuestión distinta es determinar si el efecto previsto en la sentencia y derivado de la nulidad acordada entra dentro de las consecuencias necesarias o que le son inherentes a la nulidad declarada, y a este respecto, y en orden a la determinación del momento de eficacia de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo acordada en la sentencia de instancia, en el sentido de si debe extenderse la retroactividad hasta la fecha de celebración del contrato como acuerda la resolución recurrida, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'. Además, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 , ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. En concreto señala dicho tribunal que' 3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE . 4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión. '. En consecuencia y dado que el efecto de restitución de las prestaciones debe realizarse desde el momento del contrato, y dado que ello es apreciable sin necesidad de solicitud expresa, es procedente la desestimación del recurso.

2º.- Recurre asimismo la parte actora la sentencia de instancia en cuanto entiende la misma que no se ha estimado íntegramente la demanda ('estimación parcial y no total de la demanda, en base a que lo pretendido por la actora en relación a los intereses de demora, es la eliminación de la referida cláusula, cuando lo resuelto en la sentencia no supone la eliminación de los intereses de demora, sino su reducción al interés remuneratorio pactado') y la consiguiente no imposición de costas a la demandada. En relación a dicha clausula relativa a intereses de demora, una cosa es el interés remuneratorio existente y pactado y otra el interés de demora que constituye un plus sobre el anterior, y que declarada su abusividad debe anularse plenamente, ahora bien ello no significa que el préstamo sea gratuito, sino que continuará devengando los intereses ordinarios establecidos, pero no como demora, sino como remuneración a la prestado, y que la propia sentencia de instancia indicaba 'Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'. En palabras de la STS de 03 de junio de 2016 'Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio.

La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :«Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada». Es decir, debe estimarse íntegramente la demanda, ya que la clausula de intereses moratorios ha sido declarada abusiva y carece de efecto alguno, lo que a su vez determina que deban imponerse a la parte demandada las costas de la instancia, todo ello sin hacer imposición de las costas del recurso de D. Gabino e imponiendo a la entidad Banco Popular Español las costas del interpuesto por la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco Popular Español, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Algeciras nº 2 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de su recurso, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Asímismo y estimando el recurso presentado por la representación de D. Gabino contra la sentencia referida, debemos revocar y revocamos la misma parcialmente en el único sentido de imponer a la demandada Banco Popular Español las costas de la instancia, todo ello sin hacer imposición de las costas de dicho recurso, y acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.