Sentencia CIVIL Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3317/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/000321
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0000321
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 3317/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 62/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPUAR COOP DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Reyes
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 19/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 62/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP DE CREDITO apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a
Sr./a. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. PEDRO LEARRETA OLARRA,
contra D./Dª. Reyes apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARTA

PAUL NUÑEZ y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª.IDOIA LAJO SEGURA ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha21-6-2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número , se dicto sentencia con fecha 21-6-2017 , que contiene el siguiente FALLO: ' Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad de los contratos formalizados por Leon y la demandada en virtud de los cuales se adquirió por Leon 11.766 AFS EROSKI y 2133 AFS FAGOR ( de las que hoy es titular Leon ) y condeno a la demandada a que abone a la actora las cantidades recibidas como consecuencia de dicho contrato, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción del mismo, cantidad de la que deberá detraerse lo abonando a la actora en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos, debiendo entregar la actora los títulos si los tuvieren en su poder.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 6-2-2018 para la deliberación y votación .



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se esgrimen tres grandes motivos de impugnación de la resolución recurrida: .- caducidad de la acción , dado que el Sr Leon tuvo pleno conocimiento de que eran las AFS cada vez que la Caja Laboral remitía los extractos de intereses o de valor actual del producto , también ,la Sra Reyes pudo conocer el mismo de la recepción de la herencia en 2.008 y de los extractos que se le remitieron y por si no fuera suficiente , el demandante era titular de preferentes de Endesa , que procedió a amortizar en 2.011 , fecha en que necesariemente tuvo que conocer que dichso títulos coinciden en sus característica con los litigiosos.

.- error en la valoración de la prueba y subsidiariamente , la infracción de las reglas de la carga de la prueba.

Que no es cierto que el actor no tuvieran experiencia inversora , fue informado de los riesgos por la Sra Mariola y el Sr Torcuato , entrega de los folletos , que seran en relación a quien a de analizarse el error.

.- improcedencia de las costas.



SEGUNDO.- La demanda se formula por Dª Reyes que es titular de 5.114 aportaciones financieras Eroski y de 2.133 aportaciones de Fagor , que habia adquirido con motivo de la adjudicación de la herencia de su hermano D. Leon , en su condiciòn de heredera universal.

Que los únicos productos bancarios que tenia contratados la actora en el año 2.008 eran cuentas corrientes y productos de ahorro.

Una vez aceptada la herencia acudió a Caja Laboral a informarse y en certificación consta que , además , de las aportaciones mencionadas el mismo tenía dos depositos a plazo y una cuenta corriente.

Que los empleados de caja Laboral le indicaron que al igual que los otros productos las AFS eran productos sin riesgo en el que pdoia rescatar el dinero en el moemento en que así lo deseara.

Así siempre con el asesoramiento de la demandada formalizó los documentos para cambiar la titularidad , incluyendo el contrato de deposito y adminsitración de valores.

Que en el mes de julio de 2.008 solicitó disponer de parte del dinero heredado y le fue ingresado en su cuenta la suma de 172.075, 10 euros.

Que formalizó los dosumentos anetriores en la creencia de que era un producto sin riesgo alguno y sin que se le proporcionara expliciaciòn ni documentación alguna del mismo.

Que en la fecha que adquirió las AFS tenia 76 años y carece de conocimientos financieros.

Que en el momento de suscribir las AFS el Sr Leon tenia 74 años en 2.004 , estaba jubilado , acrecia de estudios ni conocimientos financieros y en la creencia de que era un producto sin riesgo.

En la contestación a la demanda obra que la actora Sra Reyes ordenó en 2.008 la venta en el mercado secundario de parte de las AFS Eroski e incluso traspaso unas AFS adquiridas por su hermano en el Banco de Santander a Caja Laboral, como se explicita en el folio 276.

En la sentencia se estima la demanda.



TERCERO.- Como primera cuestión a mencionar en el supuesto de autos es que prima facie para examinar la concurrencia del error hay que diferencia el momento de la suscripción de las aportaciones financieras subordinadas que se produjó en diferentes fechas 15 de julio de 2.004 12.020 AFS Eroski , 23 de julio de 2.004 AFS Fagor , 10 de julio de 2.006 AFS Fagor , 26 de junio de 2.007 AFS Eroski y otras AFS a través de Banco de Santander , que fueron trasladadas a a Caja Laboral el 27 de agosto de 2.008 y posteriormente , a Banco de Santander nuevamente por el hermano fallecido de la actora , D. Leon .

Y de otro , el momento en que las mismas pasan a la titularidad de la hoy actora , Sra Reyes , en 2.008.

Señalándose , también , como dato relevante por la apelante , en ordena ala concurrencia del error y del momento en que el mismo pudo despejarse , que con fecha 31 de julio de 2.008 la hoy actora dió orden de venta de AFS Eroski.

Por lo que prima facie el error debió concurrir en el momento de la suscripción y mantenerse en el tiempo , tras la adquisición de las mismas por la actora , lo que deviene de capital importancia para fijar el plazo de caducidad frente a la tesís de la demandad de que no hubo error inicial de consentimiento al haberse proporcionado al Sr Leon informaciòn suficiente y detallada del producto , de la remisión de los extractos y de otro , que la misma también se proporcionó a la actora y que esta pudo comprender los caracteres del producto con la venta efectuada , por lo que la acción estaría caducada.

En el supuesto de autos , ha de partirse de la certificación emitida por la entidad demandada para acreditar los productos de que disponía el fallecido , D. Leon , a fecha 14 de abril de 2.008 , que solo disponía de este producto , por importe de 258.999, 30 euros , 37.136, 16 euros y 5.479, 92 euros , una cuenta corriente , dos plazos a tres meses por un importe de 20.000 euros cada uno , folio 104.

Por lo que prima facie ha de concluirse a falta de prueba de que el mismo tuviera un perfil de inversor arriesgado y conocimientos financieros que el error pudo concurrir al no aportarse elemento alguno de la información , más que las declaraciones de los empleados.

Cuestión distinta es sí ese error persiste , se mantiene tras haber procedido la actora a pasar a su nombre las AFS , que se efectuó el 24-06-2.008

CUARTO.- Esta cuestiones no pueden abordarse sin exponer los caracteres del producto al que se refiere la litis y así señalar que el estudio del concreto producto, así como calificación del mismo y su normativa legal aplicable se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 : A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 señala que: 'que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

En la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se recoge expresamente que: 'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo.

Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.' En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.



QUINTO.- También, a la vista de la acción de nulidad ejercitada sustentada en el vicio de consentimiento, en el error en el mismo por la inexistencia de información clara y precisa de las características del producto suscrito ha de abordarse la entidad, relevancia y contenido del deber de información.

En la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2014 se señala que: 'En relación al deber de información exigible a las Entidades de crédito y su normativa; carga de la prueba de la realidad de la información.

Según la redacción de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 , 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.' Además, hemos de tener en cuenta que, a la fecha del contrato, también se encontraba vigente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309 /2005, de 4 de noviembre.), en cuyo ANEXO, se recoge el 'Código general de conducta de los mercados de valores' (aplicable por referencia del art. 2 ) y en cuyo art 5 se establecía que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'. Además, el artículo 14 del precitado Real Decreto 629/1993 regula los 'Contratos- tipo' estableciendo que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.' Resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información ' ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Gijón 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras) esto es a la entidad bancaria.

En este punto, la sentencia del T.S. Pleno de 20 de enero de 2014 examinando la permuta financiera expone que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'.

2.- Error en la contratación: esencial y excusable.

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado.

Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Igualmente, la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2014 en esta cuestión enuncia que: 'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que dificílmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

También, en dicha sentencia se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, como el swap de inflación, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.



SEXTO.- En este punto , la primera matizaciòn a efectuar a la vista de los expuesto respecto a los caracteres del producto y la obligaciòn legal de información es que la caducidad de la acción ex art 1.301 del C.Civil se vehículo su dies ad quo desde la sentencia del T.S. de 12 de enero de 2.015 al conocimiento pleno que tenga el actor de los caracteres y sobre todo de los riesgos del producto , al momento en que pudo conocer los mismos para así poder ejercitar la acciòn de anulabilidad.

En el supuesto de autos , este dato se ha de relacionar con la actora , que adquiere las aportaciones por vía de herencia al fallecimiento de su hermano , que no participa en la suscripción de las participaciones , es en el año 2.008 cuando pasa a ser titular y procede a vender parte de las mismas logrando la líquidez.

De este dato , así como de la remisiòn de los extractos no puede desprenderse que como se señala por el T.S. en sentencia de 21 de noviembre de 2.017 expone que la venta de otros productos en el mercado secundario no permiten inferir la existencia de conocimientos que desvirtuen , mermen la obligación de información que obliga a la entidad comercializadora del producto, cuestión distinta es cuando la actora realiza parte del producto , lo que necesariamente ha de realizarse acudiendo al mercado secundario y lo que implica que la misma conoció dicha característica del producto.

Ello resulta de aplicaciòn al supuesto de autos en que la venta de aportaciones y la obtención de líquidez de la misma supone que la parte entendía que si queria vender eran facilmente realizables y por ende , la acciòn no estaría caducada , ya que es cuando dirige la comunicación a la entidad cuando empezaron a mediados de 2.013 a salir las noticias en prensa , con fecha 13 de noviembre de 2.014 les dirige burofax , que obra en el anexo 20.

En el acto del juicio la Sra Reyes manifiesta que:' no hablo con su hermano de esta inversión en aportaciones y la primera vez que conoce es cuando recibe la herencia , ello en 2.008 , cuando las recibe entendía habia dinero, no recuerda lo que habia , en ese momento traspaso al Santander parte y parte venderlas no recuerda que hiciera eso , al reves del Santander a Caja Laboral le gustaba más Caja Laboral , que ella pensaba que tenia dinero , nosabia que se llamaban aportaciones de Fagor , lo hicieron su marido y ella , lo gestionó su marido.

Ha demandado quiere sacar el dinero y le dicen que no puede , en 2.008 vende parte aportaciones recibe unos 130.000 euros , necesitaba para pagra unos impuestos que su heramno no habia pagado y para eso sacaron ese dinero , no recuerda que le dijeron que vendiera en un mercado , recibe extractos , luego ya cuando se dijo que no se podia sacar entonces se entero eran de Eroski y de Fagor.

Se hablo en el pueblo Fagor iba mal y no iban a devolver el dinero , entonces fue cuando se enteró que tenia estos productos.

Tiene estudios primarios y ha trabajado en una carniceria , trabajaba con su hermano en la carniceria y es cliente Caja Laboral desde que empe#zó su marido a trabjar en Fagor, no tiene conocimientos financieros ni tampoco su hermano, lo tenia su hermano en sitio seguro.

No conoce a Mariola ni al Sr Torcuato '.

El testigo , Torcuato , que:' si tio no tenia conociminetos financieros , era desconfiado con el dinero y en sus últimos años diabetico y al final le afecto a la vista ojo'.

La Sra Mariola que:' tramito la primera orden al Sr Leon la recuerda perfectamente , fisicamente torpe , pero de cabeza bien traia las operaciones casi hechas , le preguntó producto , le pidió el producto , tenia dinero en el Banco Gipuzkoano para que no le cobraran comisión , el Sr Leon ideas claras con ellos no tenia otros producto , el hablo de otras AFS en el Santander , le hizo las preguntas que se hacen siempre , no recuerda haberle preguntado el riesgo que estaba dispuesto a asumir , no recuerda que le hablara que era perpetuo , no cree le dijera así le hablaba más coloquial ,no recuerda que con esas palabras el dijera que podia perder todo el dinero.

Le entrego ese documento solo se incluyen los gastos de custodia , el resto iria en otra hoja'.

El Sr Torcuato que:' tramito operaciòn de 2.006 , que no recuerda era cliente no tiene recuerdo de haberle tratado muchas veces , no recuerda la explicaciòn que le dió a nivel general era un producto de riesgo , sin liquidez asegurada con venta en el mercado secundario y que era deuda perpetua , no tenian incentivo por comercializar ese producto.

No recuerda la concreta operaciòn'.

Por otro lado , tenemos que la adquisición de los productos se efectuó por el hermano de la actora -apelante , de la hoja de los productos del mismo , folio 104 y 140 de las actuaciones , que sólo tenia una cuenta corriente y dos plazos a tres meses, ninguna mención a los caracteres consta en la orden de compra del folio 128 , 133, 145 y 149 no consta que tuviera productos financieros complejos ni productos de inversión especulativos o de riesgo , careciendo de toda formación financiera su actividad profesional era como carnicero , al igual que su hermana , la actora, por lo que no puede en modo alguno inferirse que tuviera conocimientos , sin que se haya acreditado por el demandado a quien compete que acreditar que en el momento de la suscripción facilitó al suscriptor información suficiente de la naturaleza del mismo en términos comprensibles de los riesgos del mismo , como se expone también en un supuesto similar en sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2.015 , sin que ello resulte en modo alguno desvirtuado por la entrega de folletos de complejidad notoria , ni del documento que obra aportado con la demanda al folio 143 con membrete de Caja Laboral , cuyas anotaciones manuscritas reconoce la testigo Sra Mariola , solo se contiene información sobre los gastos de custodía e intereses ni de las manifestaciones de los testigos , que no conocen a la actora ni de la remisión de extractos supla el deficit de información , como se mantiene por la sentencia del T.S.

de 30 de enero de 2.018 , sin que tampoco se ha acreditado que se hubiera efectuado explicación sobre los caracteres del producto en el momento de que se pasaron a nombre de la actora, para que los mismos pudieran tener una representación plena y adecuada del producto sobre todo de los riesgos del mismo y la perpetuidad para formar el consentimiento en el inicial suscriptor y en eun momento posterior para que la actora , pudiera igualmente , conocer los mismos , máxime cuando por la venta pudo obtener líquidez , por lo que habría de confirmarse la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Por último , en cuanto a la improcedencia de la imposición de costas por la existencia de dudas de hecho o de derecho ex art 394 in fine de la L.E.Civil , dada la postura reiterada y mantenida de esta Sala en esta materia no puede sino en aplicación del principio del vencimiento objetivo mantenerse la imposición de costas en la instancia y en la alzada , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CaJa Laboral contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bergara de fecha 21 de junio de 2.017 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación , en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.