Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 409/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00019/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36038 47 1 2016 0000250
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000153 /2016
Recurrente: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS
Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: ALBERTO MARTIN MENOR
Recurrido: Coro
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 19/18
En PONTEVEDRA, a quince de enero de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000153 /2016, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de
PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409/2018, en
los que aparece como parte apelante, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO MARTIN
MENOR, y como parte apelada, Coro , no personado en esta instancia, siendo el Magistrado/a Ponente el/
la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de mercantil nº 2 de Pontevedra, con fecha 19 de abril de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, asistida por el Letrado Sr. Martín Menor y representada por la Procuradora Sra. Sanjuan Fernández, y la demandada Coro , en situación de rebeldía procesal.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta contra la demandada, en su cualidad de liquidadora de la sociedad INMOBILIARIA ROSALES CASAL S.L.. Rechaza la sentencia las dos acciones ejercitadas. La acción de responsabilidad por deudas al considerar que no resulta aplicable a la liquidadora la responsabilidad del art. 367 LSC por no instar el concurso de acreedores en fase de liquidación cuando anteriormente se había procedido a la disolución de la sociedad por los entonces administradores sociales. Y también se rechaza la acción de responsabilidad indemnizatoria, de responsabilidad individual pues el art. 397 LSC viene a exigir que la procedencia de esta responsabilidad solo cabe una vez concluidas las operaciones de liquidación de la sociedad.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante. En cuanto a la desestimación de la primera acción de responsabilidad por deudas con fundamento en el art. 367 LSC señala que la remisión del art. 375.2 LSC a las normas de los administradores no establece más límite que las que se opongan a las de los liquidadores, y no sería el caso, por lo que en el supuesto que nos ocupa, una sociedad en liquidación, fuera del proceso concursal, que no cuenta con patrimonio suficiente para hacer frente al pasivo, debe llevar al liquidador a actuar conforme al art. 367 LSC conforme a las obligaciones que este precepto impone, debiendo actuar el liquidador ordenado en forma tempestiva a solicitar el concurso voluntario de acreedores según el art. 5 LC .

En cuanto al rechazo de la responsabilidad indemnizatoria sostiene que su desestimación implica convertir la inactividad de la liquidadora en un salvoconducto o blindaje ante cualquiera reclamación de responsabilidad si se retrasa su exigencia a la conclusión de la liquidación, a pesar de que la liquidadora incumpla todas las obligaciones que en tal condición le impone la LSC.



SEGUNDO .- Responsabilidad por deudas .

La parte apelante insiste en la aplicación del art. 367 LSC al caso que nos ocupa. A fin de examinar el mismo debemos tomar en consideración que, tal y como plantea la acción la propia parte actora en su demanda, la responsabilidad se exige a la liquidadora de la sociedad por no haber solicitado en periodo de liquidación el concurso de acreedores cuando constata que la sociedad en liquidación se encuentra en situación de insolvencia. Ninguna responsabilidad se pide en relación a la decisión previa, tomada en noviembre de 2012, en la que se acuerda en junta universal la disolución de la sociedad.

Es por ello que la sentencia plantea adecuadamente la cuestión jurídica en el presente asunto. Cuestión que no es la responsabilidad de un administrador por adoptar una decisión equivocada o inapropiada en orden a la disolución de la sociedad, es decir, si procede una disolución y liquidación ordenadas de forma extrajudicial, o si se procede a instar el concurso de acreedores al constatarse una situación de insolvencia.

Como decíamos, la cuestión que se plantea es si, partiendo de que se realiza una opción que no se cuestiona en aplicación coordinada de los arts. 363, 363 y 367 LSC, la responsabilidad que se establece en el art. 367 LSC también es aplicable a aquellos supuestos en que, instada ya la disolución, durante la liquidación se constata que existe una situación de insolvencia y no se insta la declaración de concurso de acreedores como exige el art. 5 LC , que la parte apelante pone también en relación con el art. 367 LSC.

Ciertamente el art. 367 LC contempla una hipótesis que ya no se da en el caso que examinamos, y es la existencia de una sociedad no disuelta. Precisamente viene a establecer una concreta responsabilidad de los administradores sociales por no actuar como impone la norma ante la existencia de una causa de disolución. Es por ello que esta responsabilidad no cabe ya en sede de liquidación para el supuesto de que el liquidador no inste el concurso de acreedores. La posible responsabilidad de este liquidador deberá encontrarse precisamente en el marco del proceso concursal como expresamente recoge el art. 172 bis LC en relación con la presunción relativa de culpabilidad del art. 165.1º LC y el art. 5 LC . Concurso de acreedores que no depende exclusivamente de los órganos de la sociedad, administradores o liquidadores, sino que también puede ser instado por los acreedores, art. 3.1 LC .

Aunque cabe entender la difícil decisión de un acreedor sobre si insta o no el concurso de su deudor en orden principalmente a su rentabilidad económica, esta es una solución establecida por el legislador en la que puede hallarse una responsabilidad concursal del liquidador, por lo que no es correcta la situación que pretende exponer la parte apelante en que si no procede la responsabilidad del art. 367 LSC, el liquidador que no insta el concurso evita toda responsabilidad en su perjuicio. Además, debe tomarse en consideración que será precisamente en el marco del proceso concursal en el que deberá examinarse la procedencia o no de la responsabilidad concursal, entre otros motivos, si no se instó en plazo el concurso ante una situación de insolvencia actual, y no al margen del mismo. Pero precisamente los frutos de esta responsabilidad sobre el patrimonio de un liquidador no van directamente a satisfacer a un acreedor concreto sino a la masa activa y, por lo tanto, bajo la regla de la par condictio creditorum y la comunidad de pérdidas, que seguramente pretende la parte apelante evitar o eludir, pretendiendo únicamente la satisfacción directa de su crédito frente a otros posibles acreedores.

La responsabilidad prevista en el art. 367 LSC parte de la configuración de la disolución de la sociedad como presupuesto que habilita para la extinción de una sociedad, y que siempre tiene su fundamento en una causa de disolución que tienen carácter imperativo y que no se pueden alterar o eliminar. Cada causa de disolución tiene un fundamento o una finalidad. Así, la reducción del patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, en que hace hincapié la parte apelante, radica en el principio de integridad del capital social y en las funciones que se le asignan entendiendo el legislador que una sociedad en tal situación no debe seguir en el tráfico jurídico y económico. Es por ello que lo que se pretende es iniciar con la disolución el proceso de extinción de una sociedad en funcionamiento. Pero no se da este supuesto cuando ya se ha adoptado el acuerdo de disolución, cumpliendo así las obligaciones del art. 367 LSC y, en fase de liquidación, es cuando se invoca la situación de insolvencia para exigir la procedencia de declaración de concurso de acreedores. En esta situación ya no resulta de aplicación del art. 367 LSC. Es más, una lectura detenida del precepto limita la responsabilidad de los administradores por no solicitar la disolución judicial o el concurso de acreedores, solo para el caso de que no se haya constituido la junta, o hubiera resuelto en sentido contrario a la disolución, pero no exige responsabilidad si ha existido acuerdo de disolución en junta convocada en el plazo de dos meses que refiere el citado precepto. Es decir, la obligación de instar el concurso de acreedores no se contempla cuando la junta de acreedores convocada al efecto en el plazo del art. 367 LSC acuerda la disolución de la sociedad.

A la misma conclusión llegamos si se tiene en cuenta el fundamento de esta responsabilidad que aclara la STS 10 de marzo de 2016, nº 151/2016 , y que se deduce del tipo de consecuencias que tiene para los administradores sociales incumplidores, las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución: La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única .

Cuando la sociedad ya ha sido disuelta y se encuentra en la siguiente fase previa a su extinción como es la liquidación, no resulta ya de aplicación la responsabilidad por deudas a que se refiere el art. 367 LSC.



TERCERO .- Responsabilidad indemnizatoria .

En cuanto al rechazo de la responsabilidad indemnizatoria sostiene la parte apelante que su desestimación implica convertir la inactividad de la liquidadora en un salvoconducto o blindaje ante cualquiera reclamación de responsabilidad si se retrasa su exigencia a la conclusión de la liquidación, a pesar de que la liquidadora incumpla todas las obligaciones que en tal condición le impone la LSC.

La sentencia desestima también esta acción al entender que la responsabilidad individual ex art. 397 LSC únicamente cabe tras la conclusión de la liquidación.

Ciertamente el citado precepto se refiere de forma exclusiva a las acciones de responsabilidad entabladas contra los liquidadores una vez cancelada registralmente la sociedad. Lo que también ocurre en el otro supuesto que regula en el art. 398 LSC respecto del pasivo sobrevenido. Pero el que se establezcan estas normas en sede de responsabilidad de liquidadores, relativas a supuestos concretos, no obsta a que la responsabilidad en que hayan podido incurrir los liquidadores por los perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones, se les reclama constante la liquidación, y antes de la cancelación registral de la sociedad.

Incluso la propia LSC contempla la posibilidad de que los liquidadores sean separados por acuerdo de junta o decisión de secretario judicial o registrador mercantil (art. 380 LSC), o sustituidos (art. 389 LSC), y no parece razonable que para exigirles responsabilidad deba esperarse a la conclusión de la liquidación. Cuestión diferente es la dificultad de la prueba del concreto daño sufrido si aún no se conoce la que puede percibirse por liquidación, pero no puede rechazarse que pueda acreditarse un determinado y concreto daño, y su adecuada cuantificación aun cuando no haya concluido la liquidación.

Además, al regular supuestos especiales, aunque sea por los términos temporales, y los diferentes niveles de exigencia según se trate de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, nada impide la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad de administradores (arts. 236 a 241 LSC) por la remisión general del art. 375.2 LSC.

Ahora bien, no podemos desviarnos de los términos del debate que ha planteado la parte apelante en su demanda, pues en ella, salvo la cita genérica de algún incumplimiento de la liquidadora, el fundamento de la responsabilidad que exige es por no haber solicitado la liquidadora el concurso de acreedores. Y a tal pretensión, con esta configuración, hemos de ceñirnos sin posibilidad de alterar la misma en sede de apelación.

Para que prospere la acción de responsabilidad civil deducida por el socio o el acreedor contra el liquidador de la sociedad de responsabilidad limitada es imprescindible la concurrencia de los tres siguientes requisitos: 1.º Un liquidador que en el desempeño de su cargo incumpla las obligaciones o funciones que le son propias, por estar determinadas en la ley o en los estatutos o por ser sencillamente anejas a su condición de gestor de los intereses sociales durante el período de liquidación, sólo en el caso de haber incurrido en dolo o culpa.

2.º Existencia de cualquier perjuicio (en sentido amplio comprensivo del lucro cesante y del daño emergente) en el patrimonio del socio o del acreedor.

3.º Relación de causalidad entre la conducta u omisión dolosa o culposa del liquidador y el perjuicio en el patrimonio del socio o del acreedor.

El daño debe ser un daño directo en el patrimonio del acreedor. Esta acción no contempla supuestos de daño al patrimonio social o un daño indirecto a los acreedores porque se reduzcan las garantías de cobro de sus créditos, sino solo cuando el daño es directo en el patrimonio personal. El incumplimiento del deber de solicitar el concurso de acreedores puede provocar un daño directo a los acreedores, que consistirá en la reducción de la cuota de satisfacción de sus derechos por las operaciones concluidas tras la omisión de los deberes en situación de crisis concursal, o actos que atentan directamente al principio de paridad de trato, como pagos a unos acreedores en perjuicio de otros. Son comportamientos que causan un daño a la masa de acreedores y viene representada por la diferencia entre la cantidad pagada y la cuota concursal correspondiente al acreedor al que se ha pagado. Sin embargo, este tipo de actuaciones u omisiones deben ser acreditadas así como el daño directo y la relación causal entre tales comportamientos y la reducción del crédito del acreedor, o incluso el impago total del mismo.

El mero hecho de no instar el concurso de acreedores, en sí mismo, no puede considerarse como omisión causante del perjuicio o daño directo al acreedor pues, por ejemplo, este nunca existirá si no había masa activa con la que hacer frente al pago de los créditos de la masa pasiva del hipotético concurso. En realidad el acreedor debería demostrar, al menos de una forma mínima que pudiera hacer entrar en juego una especie de inversión de la carga de la prueba con fundamento en los principios de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), que la no declaración del concurso le ha perjudicado de forma que, atendiendo a la mecánica del proceso concursal y el sistema de prelación crediticia, de haberse declarado el concurso habría percibido al menos parte de su crédito, y en qué cuantía, resultando prácticamente imposible, si partimos del concepto de insolvencia como presupuesto objetivo del concurso y las situaciones normales en que procede su declaración, la percepción íntegra de los créditos de los acreedores, contra lo que pretende la parte apelante, que reclama la totalidad de su crédito.

En el supuesto que nos ocupa nada se ha acreditado sobre el daño directo y la relación causal con la omisión consistente en no instar la declaración del concurso de acreedores, por lo que el recurso, aunque por otros razonamientos, debe también ser desestimado en este aspecto.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra en el juicio ordinario nº 153/16, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.