Sentencia CIVIL Nº 19/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 24/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00019/2021

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24010 41 1 2018 0000486

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA BAÑEZA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2018

Recurrente: COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 CB, Estefanía , Donato

Procurador: SIGFREDO AMEZ MARTINEZ, SIGFREDO AMEZ MARTINEZ , SIGFREDO AMEZ MARTINEZ

Abogado: IGNACIO MARTINEZ MATA, IGNACIO MARTINEZ MATA , IGNACIO MARTINEZ MATA

Recurrido: CIRCONIO NIRO GROUP NIRO CERAMICA ESPAÑA SLU, ALMACENES FRANGANILLO SL

Procurador: FRANCISCO SARMIENTO RAMOS, ANGEL LORENZO BECARES FUENTES

Abogado: JOSE CUARTERO GOMEZ, MIGUEL GARCÍA LÓPEZ

SENTENCIA NUM. 19/2021

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintiséis de enero de 2021.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 254/2018, procedentes del JDO.1A.INST. N.1 de LA BAÑEZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 24/2020, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 CB, Dª Estefanía y D. Donato , representados por el Procurador de los tribunales, D. SIGFREDO AMEZ MARTINEZ, asistidos por el Abogado D. IGNACIO MARTINEZ MATA, y como parte apelada, CIRCONIO NIRO GROUP NIRO CERAMICA ESPAÑA SLU, ALMACENES FRANGANILLO SL , representadas respectivamente por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO SARMIENTO RAMOS y D. ANGEL LORENZO BECARES FUENTES , asistidos respectivamente por los Abogados D. JOSE CUARTERO GOMEZ y D. MIGUEL GARCÍA LÓPEZ , sobre reclamación de la cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 15 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: SE DESESTIMAla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Sigfredo Amez Martínez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 CB, contra ALMACENES FRANGANILLO S.L. y contra NIRO CERÁMICA ESPAÑA, S.L.U., y en su virtud debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones aducidas en su contra.

Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 18 de enero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes.

Por Don Modesto y Doña Estefanía, actuando en nombre y beneficio de la 'Comunidad de bienes DIRECCION000 CB', se formuló demanda contra 'Circonio Niro Group Niro Cerámica España S.L.U.' y 'Almacenes Franganillo S.L.', en reclamación de la cantidad de 26.133,76, euros por los daños y perjuicios ocasionados por inadecuación del material suministrado por la segunda y fabricado por la primera, consistente en losetas de 60x60, Porcelánico Regal Vanilla Mate, cuyo destino era ser implantadas como suelo del local de negocio BAR GOURMET, situado en León, en la calle Rúa 30, del que son titulares los demandantes, alegando para fundar la misma que el suelo prácticamente desde el primer día de la inauguración del local, comenzó a dar problemas de suciedad, sin que fuera posible obtener una limpieza correcta del mismo, objetivándose todo tipo de manchas e incrustaciones que no se pueden limpiar y habiendo desaparecido el color inicial de las plaquetas que ha pasado del beige a un grisáceo; y que la empresa fabricante conocido el problema, envió a su comercial y posteriormente a una empresa especialista en limpieza, Bizcomer S.L., con el fin de dar un tratamiento tanto para quitar las manchas ya existentes como para evitar que continuasen apareciendo nuevas manchas, lo que motivó que el Bar Gourmet hubo de cerrar dos días en septiembre de 2.017, y sin que finalmente la empresa especializada enviada por la fabricante, lograra conseguir el fin pretendido y así se lo hicieron saber, vía mail, a la fabricante; y que la única manera de solucionar el problema, es la sustitución de las plaquetas por otras que no sean defectuosas, cuya sustitución, sin I.V.A., alcanza un importe de 14.440 euros y, además, para ello resulta necesario que durante la ejecución de la obra se cierre el negocio, por lo que se reclama como lucro cesante un importe de 9.744,80 euros, por los 10 días que se estima como el tiempo necesario para llevar a cabo la sustitución del suelo, y más un importe de 1.948,96 euros, por el mismo concepto, por la paralización del negocio ya ocurrida fue de dos días en los días 18 y 19 septiembre de 2.017.

La demandada, 'Almacenes Franganillo, S.L.', se opuso a la demanda alegando, con carácter previo la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto en la demanda en modo alguno se afirma, ni se insinúa, que 'Almacenes Franganillo, S.L.' vendiera el producto a sabiendas de la existencia de algún defecto y además, el fabricante del producto está completamente identificado, y en cuanto al fondo, que los actores en el mes de Abril del año 2017 acudieron al local que la demandada tiene abierto al público en la localidad de Requejo de la Vega (León), y de entre todas las plaquetas o losetas que vieron eligieron comprar las denominadas ' porcelánico regal vanilla mate 60x60', ascendiendo el importe de dicha venta a la cantidad de 2.273,83 Euros, y que las losetas adquiridas habían sido fabricadas o importadas por la entidad también demandada NIRO CERÁMICA ESPAÑA, S.L.U., hecho éste perfectamente conocido por los actores, siendo 'Almaneces Franganillo. S.L.', completa y totalmente ajena a los defectos de fabricación que las plaquetas o losetas que ella vendió puedan tener pues dicha entidad no tuvo intervención alguna en la fabricación ni en la importación de las mismas y su labor se ciñó a ser la vendedora de ellas, desconociendo por completo que dichas plaquetas pudieran tener algún tipo de fallo o defecto.

La demandada, la compañía mercantil 'NIRO CERÁMICA ESPAÑA, S.L.U.', se opuso a la demanda alegando las siguientes excepciones: 1.- Caducidad de la acción, al haber transcurrido los plazos de reclamación establecidos en el artículo 342 del Código de Comercio y en el artículo 1.490 del Código Civil. 2.- Falta de legitimación activa (ad causam)o falta de acción de los demandantes y, simultánea o alternativamente, falta de legitimación pasiva de la demandada 'Niro Cerámica España SLU', por la inexistencia de relación jurídica previa entre dichos demandantes y la demandada (dado que, según resulta de la propia demanda, no fue ésta quien vendió a aquéllos el material tachado de defectuoso), y simultáneamente por la inaplicabilidad del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el T.R. de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante LGDCU), al no tener, D. Donato y Dª Estefanía, como personas físicas, la consideración de consumidor o usuario, en cuanto que en la compra del producto que dicen defectuoso no actuaron, obviamente, con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial (el negocio de bar o cafetería del que son dueños), pues a este negocio iba destinado y fue instalado dicho producto, según aseguran; ni como tampoco la Comunidad de Bienes formada por dichas personas en cuanto que la compra del producto en cuestión la realizó para incorporarlo a las instalaciones del referido negocio, actuando así en el ámbito propio de una actividad comercial o empresarial. Y en cuanto al fondo, que no es admisible atribuir los daños del material a defectos de fabricación, sobre todo sin haber efectuado ningún ensayo, sin concretar el defecto y siendo además que tales daños pueden derivar de una diversidad de causas, e igualmente se niega la producción del lucro cesante que se reclama.

Seguido el juicio por sus trámites con fecha 15 de octubre de 2019 se dictó sentencia que desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones aducidas en su contra, y condena en costas a la parte actora.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora que interesa su revocación y se sustituya por otra que acoja íntegramente sus pretensiones.

Las demandadas se oponen al recurso e interesan su desestimación y la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO . - Responsabilidad por producto defectuoso. Condición de consumidor. Responsabilidad contractual y extracontractual.

Antes de entrar en el examen de la cuestión de fondo planteada se hace preciso delimitar las acciones ejercitadas en el presente procedimiento.

Respecto a la demandada, 'Almacenes Franganillo, S.L', la actora plantea, aunque no lo exprese con claridad, dos distintas acciones, pues, de un lado, en cuanto suministradora de las plaquetas defectuosas, invoca expresamente la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, y, por otro, insta la reclamación por incumplimiento contractual que la parte actora y ahora apelante, atribuye a la citada demandada, del contrato de suministro de plaquetas suscrito entre ambas partes.

En cuanto a la también demandada, 'Niro Cerámica España S.L.U.', ejercita también dos distintas acciones, por un lado, en cuanto fabricante de las plaquetas invoca expresamente la Ley Defensa de Consumidores y Usuarios, y, por otro lado, la acción por culpa extracontractual, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil en cuanto fabricante del material que se dice defectuoso.

La sentencia apelada, rechaza las distintas acciones ejercitadas, aunque respecto a 'Almacenes Franganillo, S.L' entiende que aparte la acción fundada en Ley Defensa de Consumidores y Usuarios, se ejercita la acción de saneamiento por los defectos de la cosa vendida, esencialmente por considerar, de una parte, que no resulta de aplicación la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, por no tener la actora la condición de consumidora, pues al adquirir las plaquetas lo hizo actuando en el ámbito de su actividad comercial de la hostelería, pues adquiere el producto para colocarlo en el local en el que ejerce su profesión, y de otra, en cuanto a la reclamación efectuada frente a 'Almacenes Franganillo, S.A.', que entiende se circunscribe al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida, por entender caducada la acción por transcurso del plazo de seis meses previsto en el artículo 1490 del Código Civil y en cuanto a la acción de responsabilidad civil extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil, por falta de prueba de los hechos constitutivos de la pretensión actora, en concreto, la existencia de un defecto de fabricación en las plaquetas adquiridas.

El recurso de apelación insiste, de una parte, en la aplicación de de la Ley de Consumidores, manteniendo que se trata de un producto defectuoso y que la compra de un suelo para ser implantado en un local por quien no tiene profesionalmente nada que ver con las obras, quien no revende el suelo, no lo transforma, no lo implanta como profesional de construcción, no debería servir a eliminar la condición de consumidor simplemente por atender el destino del producto adquirido, y de otro lado, sostiene la aplicación de los preceptos relativos a la falta de conformidad y a la responsabilidad por culpa contractual, y a la culpa extracontractual, lo cual obliga a analizar la controversia desde las diferentes perspectivas y acciones señaladas.

Pues bien, en primer lugar, hemos de convenir con la juzgadora de instancia que en el presente caso no se dan los presupuestos exigidos para la aplicación de la normativa específica en materia de protección de consumidores.

Sobre el concepto de consumidor, dispone el artículo 3 del RD Legislativo 1/2007 que ' 1. A efectos de esta ley , y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

En la legislación española, por tanto, una persona jurídica o las entidades sin personalidad jurídica pueden ser consideradas consumidoras y usuarias, porque lo relevante no es la personalidad jurídica de quien contrata (compra) sino el destino o el uso que se le dará al bien adquirido.

En definitiva, consumidor es toda persona que al contratar actúa al margen de su actividad comercial, profesional o empresarial.

Pues bien, por lo pronto, la actora se configura como una comunidad de bienes constituida para la explotación de un establecimiento de hostelería, con lo que su actividad es claramente empresarial o comercial y, por ello, lucrativo, y por otro lado, la compra de las plaquetas guarda relación directa con dicha actividad empresarial o profesional propia de la referida comunidad en cuanto destinadas a instalarse como suelo en el establecimiento de hostelería que explota.

Por todo ello se reitera que la actora no es tributaria de los criterios protectores que se aplican a los consumidores cuando se cuestiona la aptitud del bien objeto de la venta, por lo que las acciones ejecutadas, tanto frente a 'Niro Cerámica España S.L.U.', como fabricante de las plaquetas, como frente a 'Almacenes Franganillo, S.L.', como suministradora de las mismas, resultan inviables.

Sentado lo anterior ha de señalarse que de la prueba practicada resulta concluyente que las plaquetas instaladas por la actora como suelo del local de negocio BAR GOURMET, situado en León, en la calle Rúa 30, presentan unas manchas del uso que no se pueden quitar y que afectan a prácticamente a la totalidad del suelo instalado.

Así se recoge tanto en el informe elaborado por Doña Aida, Ingeniero Industrial, (doc. 7 de la demanda, acontecimiento 8), y que fue ratificado por la misma en el acto del juicio; en el informe elaborado por 'Bizcomer, S.L.' (doc. 8 de la demanda, acontecimiento 9), empresa que fue comisionada por 'Niro Cerámica España S.L.U.' para aplicar un tratamiento antisuciedad a las plaquetas, y que, como consta en el correo electrónico remitido por Don Victorino, con fecha 19 de septiembre de 2017, a 'Niro Group' (doc. 9 de la demanda, acontecimientos 10), y manifestó aquel en el acto del juicio, finalmente, y tras varias limpiezas, no pudo llegar a aplicar dado que, según se recoge en el aludido correo, ' La situación es de un material que se mancha mucho y fácilmente cuando hay algo de humedad, cuesta mucho de limpiar la suciedad y no se pueden quitar, muchas baldosas tienen gran cantidad de manchas circulares que no se a que se deben, al igual que los tonos más oscuros que dentro de la misma baldosa de produce de forma aleatoria'; y resulta de la testifical de Don Carlos Jesús, de la empresa 'Leonia Empresa Constructora, S.L.', que fue a quien se encargó por la actora la reforma del local y la colocación de las plaquetas que había adquirido en 'Almacenes Franganillo, S.L.', quien manifestó que colocó el suelo y lo limpio y seguidamente lo tapó para que no se manchara, ya que detrás venían los pintores, y que a final de agosto le llamaron y vio que en el suelo había muchas manchas que no se quitaban, y de Don Torcuato, Arquitecto, autor del proyecto de reforma, quien señalo como la suciedad se apreciaba a simple vista, y de lo manifestado, al ser interrogado, por el propio representante de 'Almacenes Franganillo, S.L.', Don Jesus Miguel, que reconoció que vio la suciedad que había en las plaquetas y facilitó a la actora el teléfono del fabricante para que se pusiera en contacto con él mismo.

En consecuencia, dado que la suciedad se extiende a prácticamente la totalidad del suelo instalado tal defecto no constituirá un mero vicio redhibitorio, sino que, tal como señala la recurrente, integraría un supuesto de pleno incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto suministrado para el fin propuesto por el comprador, que no era otro que la utilización de las plaquetas de cerámica adquiridas para colocarlas como suelo del local de negocio BAR GOURMET, razón por la que son de aplicación los arts. 1.101 y ss. del Código Civil , lo cual trae como primera consecuencia que el plazo de caducidad de seis meses señalado en el art. 1.490 C.C . para el ejercicio de la acción derivada de vicios ocultos no era aplicable.

Ciertamente la cuestión del deslinde de las acciones derivadas de las normas generales reguladoras de los incumplimientos contractuales, frente a las edilicias, no está exenta de problemas, pero como señala, entre otras, la STS de 7 de abril de 1993 , ' es jurisprudencia constante de esta Sala la que declara, que debe entenderse que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil ; ya que los arts. 1.480 y 1.486, como reguladores de las acciones redhibitoria y quanti minoris, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento del contrato, al haberse hecho la entrega de cosa distinta'.

En idénticos términos se han pronunciado las sentencias del Alto Tribunal de fechas 9 de marzo y 16 de mayo de 2005 , 14 de febrero , 9 de julio y 22 de octubre de 2007 , 14 de enero de 2010 , 1 de febrero de 2011 , y 3 de octubre de 2018 , cuando declaran que se está en presencia de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada de los artículo 1101 y 1124 del Código Civil , pues la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, y la sentencia de 25 de febrero de 2010 al significar que la doctrina del 'aliud pro alio' contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato. En igual sentido se pronuncia la STS de 27 de junio de 2019 al declarar que La doctrina de esta sala ha venido considerando que, cuando el vicio o defecto elimina totalmente la utilidad, idoneidad o aptitud de la cosa para satisfacer el interés del comprador, la situación excede de la prevista en los artículos 1484 y 1486 del Código Civil ( SSTS 1036/1999, de 27 noviembre ; 315/2004, de 22 abril ; 812/2007, de 9 julio 2007 ) y procede la utilización de las acciones generales sobre incumplimiento total y resolución de los contratos sinalagmáticos.

En concreto la sentencia núm. 812/2007 ,en la misma línea que la citada por la parte recurrente, dice que 'Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por aliono está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ), doctrina mediante la cual se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento'.

Ahora bien, tanto para que pudiera considerarse la existencia de un incumplimiento contractual por parte del vendedor, 'Almacenes Franganillo, S.L.', por haber suministrado un producto defectuoso, inhábil para el cumplimiento de su finalidad, como para que pudiera determinarse la responsabilidad extracontractual del fabricante, conforme al artículo 1902 del Código Civil, debería haberse acreditado que los defectos que presentan las plaquetas eran de fabricación, pues en torno a la responsabilidad civil por culpa contractual, debe señalarse que los requisitos para la viabilidad de la acción de Responsabilidad Civil por Culpa Contractual solo difieren de los requisitos de la Acción de Responsabilidad Civil por Culpa Extracontractual en el título de imputación, siendo coincidentes en todo lo fundamental; y, de esta manera, los requisitos que informan la referida Responsabilidad Contractual son: en primer término, el ejercicio de una acción dolosa, negligente, tardía o contraventora del tenor de las obligaciones contraídas por el agente con el perjudicado; en segundo lugar, la producción de un daño o perjuicio como consecuencia del incumplimiento obligacional y, finalmente, el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado (presupuesto, este último, que es de orden estrictamente jurídico). De este modo y, en cuanto al nexo casual, resulta extrapolable a la responsabilidad civil contractual la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en el marco de la responsabilidad civil extracontractual sobre el nexo causal. Y para la determinación del vínculo causal entre acción u omisión culposa - causa- y daño -efecto- la Jurisprudencia viene aplicando el principio de causalidad adecuada que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo entenderse como consecuencia natural la propicia entre el conocimiento normalmente aceptado. En este sentido se pronuncia la STS de 6 de febrero de 1999 al declarar que: '[..] para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante- efecto, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente como para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminantes relativa al nexo del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'.

Y la STS de 18 de junio de 2013 declara que :'La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre, 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 )'.

Y la STS de fecha 18 de Julio de 2.006 ha indicado que: 'Ha de considerarse que sobre la relación de causalidad y su prueba tiene declarado esta Sala, como se recoge en la Sentencia de 25 de septiembre de 2003 , dictada en un caso de responsabilidad médica, que 'corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante' y 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción' ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); 'siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse' ( sentencia de 3 de mayo de 1995 , citada en la de 30 de octubre de 2002 )'.

En este mismo sentido la STS de 16 de octubre de 2006 declara que 'Señala la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2007 que 'en cuanto a la necesidad de que se de un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dice la sentencia de 30 de abril de 1998 , citada en la de 2 de marzo de 2001 que 'como ha declarado esta Sala (sentencia de 22 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es más bien problema de imputación; esto es, que los daños y perjuicios se deriven o fueren ocasionados por un acto imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión del que se hace dimanar'. Por otra parte, la sentencia de 10 de octubre de 2002 dice que 'el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante ( art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa'; asimismo tiene declarado esta Sala que 'corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante y 'en todo caso es preciso que pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse ( sentencia de 3 de mayo de 1995 citado en la de 30 de octubre de 2002 ); como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo -no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso (sentencia de 27 de diciembre de 200 2)'.

Pues bien, esa prueba, sobre la etiología patológica del material vendido y que se halla en el propio efecto de fabricación, y no en cualquier otra causa, no se ha producido en el presente caso. La actora no apreció ningún defecto en las plaquetas en el momento de su adquisición, ni como tampoco el constructor ni el Arquitecto en el momento de su instalación. La compra de las plaquetas tuvo lugar a primeros de abril de 2017, y tras ser instaladas por el constructor, que finalizo las obras a finales de mayo de 2017 (doc. 2 de la demanda, acontecimiento 3) este las tapó ya que detrás tenían que entrar los pintores, y el local, según reconoció Don Donato se abrió el 29 de julio, y a finales de agosto o principios de septiembre se empezaron a detectar las manchas de suciedad. El Sr. Victorino, que estuvo en el local sobre el 20 de septiembre de 2017, manifestó que vio un pavimento muy sucio y que intentó aplicar un tratamiento de limpieza, pero que no sabia si tenia un defecto o si el mismo era adecuado o no para una cafetería. En cuanto a las manifestaciones recogidas en el informe de Doña Aida, en el sentido de que ' el propio fabricante se ha llevado una de las plaquetas de repuesto para su análisis y les ha comunicado verbalmente que el lote instalado tiene un defecto de fabricación, que hace el material poroso y sin resistente a la suciedad',es de señalar que no han sido admitidas por la demandada, ni corroboradas en modo alguno, resultando por otra parte contradictorias con el resultado de los ensayos realizados por el 'Laboratorio Sebastián Carpi', a que luego se aludirá, y además, la propia Sra. Aida, recoge también en su informe que ' Se toma nota del lote Nº R1044A3M3 Marca Zirconio Niro Granite Type: GMR83SS de plaquetas de porcelana colocadas, que conserva el solicitante de repuesto. Las plaquetas de este paquete son lisas y de color beige claro y no presentan las manchas verificadas en las colocadas en Junio 2.017'. En cuanto a las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio por el Arquitecto Don Torcuato, que hizo el proyecto de reforma del local de la actora, donde vino a señalar que el problema del suelo se concreta en que tiene un grado de absorción de sustancias inapropiada, que luego es muy difícil de ser limpiada, se basan en una mera inspección visual, sin haber realizado análisis o ensayo alguno sobre las condiciones o calidades del producto.

Por la demandada, 'Niro Cerámica España, S.L.U.', se ha aportado informe suscrito por Doña Julia, responsable de calidad (acontecimiento 51), en cuyo contenido vino a ratificarse en el acto el juicio, donde se certifica que ' al modelo REGAL GMR83 VANILLA 60X60 MP tono A3 calibre M3 Lote 1044A se le realizó una inspección visual, a la entrada del mismo en nuestras instalaciones, en fecha 24/07/2013 no detectándose ningún defecto superficial', asimismo aportó informe suscrito por Don Cayetano, Jefe de Ventas, (acontecimiento 52), donde se hace constar que 'Se ha revisado el listado de ventas del modelo Regal GMR83 Vanilla 60x60 MP, tono A3, calibre M3, Lote 1044A, Y se ha comprobado que de dicho producto fue vendido un total de 795 metros cuadrados a diferentes clientes, no habiendose recibido hasta hoy ninguna queja (salvo la presentada por la Comunidad de Bienes DIRECCION000)'.

Finalmente se aporta por la citada demandada un informe de ensayos, realizado por 'Laboratorios Sebastián Carpi' (acontecimiento 128), sobre una muestra de Baldosas cerámicas, prensadas en seco, 600 mm x 600 mm, no esmaltadas. Ref.: -- REGAL GMR83 VANILLA 60x60 MP (Tono: A3; Calibre: M3; Lote: 1044A) -- Código lab.: 312-18, sobre la determinación de la absorción de agua, dando como resultado, 'Absorción de agua media de la muestra: 0.1 %', y de la resistencia a las manchas, siendo las soluciones de manchas utilizadas, como 'Manchas con acción trazante (Pastas), -Oxido de cromo en aceite ligero-; como Manchas con acción química oxidante, - Solución alcohólica de Iodo-; y como Manchas con acción fílmica -Aceite de oliva-, y siendolos Procedimiento de limpieza, en el primer caso, -Limpieza manual con agente limpiador de débil actividad- (Procedimiento B), en el segundo, - Agua caliente corriente durante cinco minutos-, (Procedimiento A), y en el tercero, -Agua caliente corriente durante cinco minutos- (Procedimiento A), siendo que los resultados obtenidos, clase 4, en el primer caso y 5, en el segundo y tercero, siendo la clase 5 la mancha más fácil de limpiar, cumplirían incluso la especificación mínima exigida para baldosas esmaltadas en la norma ISO 13006:2018 Anexo G, (clase 5,4 ó 3). Dicho informe fue ratificado en el acto del juicio por D. Eladio que lo suscribe, quien manifestó que se realizaron dos ensayos, uno de absorción de agua y otro de resistencia manchas, que las conclusiones obtenidas, en cuanto al agua, como se obtuvo un 0,1% de absorción de agua , de acuerdo con la norma 13006 se clasifica como porcelánica del grupo B 1 A , baldosas prensadas en seco, de absorción de agua inferior al 0,5%, que son baldosas de muy baja absorción de agua, las baldosas que menos absorción de agua presentan en el mercado, y en cuanto a la resistencia a las manchas, que aplicaron tres agentes manchantes, los que indica la norma, que el ensayo consiste en manchar el azulejo durante 24 horas con esos tres agentes manchantes, y luego proceder a cuatro procedimientos de limpieza, determinados a), b), c) o d), que primero se empieza por el a) que es agua caliente corriente, y si la mancha se va ya se ha terminado el ensayo, y si no se limpia se pasa al procedimiento b) y así sucesivamente, al c) o al d), y que aquí ha habido dos manchas que se limpiaron con agua caliente corriente, era clase 5, solo se utilizó el procedimiento de limpieza a), y hubo otra que se tuvo de utilizar el procedimiento a) y b), que fue la de óxido de cromo y, por tanto, fue clase 4, pero que en cualquier caso las tres manchas normalizadas se limpiaron con los procedimientos utilizados, que no son complicados, el primero agua caliente, se limpiaron dos manchas, y el otro, además del agua caliente, se tuvo que utilizar un limpiador comercial de débil actividad para limpiar la mancha que también se fue.

Pretende cuestionar la demandante el resultado del anterior ensayo alegando que no ha existido un procedimiento de custodia de la baldosa cierto y contrastable y que la muestra tiene una referencia facilitada por la fábrica que no forma parte de la comprobación del laboratorio por lo que, en consecuencia, este no puede asegurar qué es lo que pasa con el efectivo suelo implantado en el bar.

Ciertamente se desconoce si la muestra utilizada para el ensayo fue una de las plaquetas de repuesto que conservaba la actora y que, según recoge en su informe la Sra. Aida se llevó el fabricante para su análisis, o procedía del estocaje del fabricante, pero no existe razón alguna para dudar que la muestra utilizada se corresponde a la descripción que de la misma se hace en el informe de ensayo, esto es, Baldosas cerámicas, prensadas en seco, 600 mm x 600 mm, no esmaltadas. Ref.: REGAL GMR83 VANILLA 60x60 MP (Tono: A3; Calibre: M3; Lote: 1044A) -- Código lab.: 312-18, coincidente con la adquirida y colocada como suelo en el local de la actora.

Por otra parte, y siendo como señala la Sra. Aida, que la actora conserva sobrante de las plaquetas colocadas, fácil hubiese sido por su parte la realización de los procedentes ensayos que, al serlo sobre plaquetas de la misma partida que la colocada, hubiese podido ofrecer resultados concluyentes sobre las condiciones o calidad de las mismas, y su idoneidad para suelo de cafetería.

En definitiva, a la vista del resultado de las pruebas practicadas, que ningún defecto se observó en las plaquetas al momento de su colocación, que tampoco se observa en las que se conservan de repuesto, que los ensayos realizados sobre una muestra de las mismas, dan como resultado que presentan una baja absorción de agua y una fácil limpieza, y que entre su adquisición a 'Almacenes Franganillo, S.L.', y la detección de la suciedad ha trascurrido un lapso de tiempo de mas de dos meses, mediando un proceso de colocación que, lógicamente, implico la manipulación necesaria para ello, y con intervención en las obras de reforma del local de otros profesionales, es evidente que no puede afirmarse de manera contundente, en cuanto que, aun a título meramente hipotético o probabilístico, se admiten otras causas, que el origen de la suciedad apreciada en las plaquetas este en un defecto de fabricación.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO. - Costas de primera instancia.

Como ultimo motivo de recurso, y con carácter subsidiario, se alega por la recurrente que no procedería la imposición de Costas que la Sentencia contiene, por el principio de vencimiento objetivo, dadas las dudas de hecho que el caso presenta.

El sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 LEC se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, señalando dicho precepto, en su párrafo segundo, que 'para apreciar, a efecto de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser 'serias', a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

Como dice el Auto de la AP de A Coruña, sección 6, de 25 de octubre de 2017 'Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las 'serias dudas de hecho 'son los siguientes:

a) La existencia de 'dudas ' en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial.

b) Que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones.

c) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico' .

En este mismo sentido la SAP de Madrid, sección 11, de 30 de octubre de 2017 , señala que: 'En hermenéutica de tales previsiones entendemos que el caso en lo fáctico resulta dudoso cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes propuestos por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, con dificultades importantes para su determinación, porque la prueba practicada admita varias exégesis y las posiciones que las partes mantengan a partir de ella sean lógicas y razonables, lo que viene a propugnar que el proceso se presentaba como inevitable, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas dudas existentes sobre ellos, no quedaba más remedio que acudir a la tutela judicial para obtener un pronunciamiento'.

Pues bien, respecto a las costas causadas en primera instancia entiende en este punto este Tribunal razonable su no imposición en virtud de las dudas de hecho que ofrece el caso de los presentes autos que se desprende de las circunstancias concurrentes, ya expuestas, como son la indudable existencia de manchas de suciedad, de imposible limpieza, en las plaquetas colocadas como suelo del local de negocio BAR GOURMET.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser estimado.

CUARTO. - Costas del recurso.

En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso hace que no haya lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las mismas ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Modesto y Doña Estefanía, actuando en nombre y beneficio de la 'Comunidad de bienes DIRECCION000 CB', contra la sentencia dictada, con fecha 15 de octubre 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia número 1 de La Bañeza, en autos de Juicio Ordinario núm. 254/2018 , de los que este rollo dimana, REVOCAMOSla misma en cuanto al pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia de las que no se hace especial imposición, manteniendo los demás pronunciamientos que en la misma se contienen y no resulten incompatibles con el anterior. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.