Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 509/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00190/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 509/11

Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario nº 334/2007

Materia: Responsabilidad Administrador

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: D. Maximino Y D. Roman

Procurador: D. ANTONIO ORTEU DEL REAL

Letrado: D. JOSÉ LUÍS MAIRELES LANZAS

Parte recurrida: POLYSAN S.A

Procurador: ANA MARIA MARTIN ESPINOSA

Letrado: GASTON IZQUIERDO PASCAL

SENTENCIA Nº 190/2012

En Madrid, a de 14 de junio dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y Dª Beatriz Patiño Alves, el procedimiento ordinario nº 334/2007 sobre responsabilidad de los administradores sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Madrid, pendiente en esta instancia al haber apelado los recurrentes D. Maximino y D. Roman la Sentencia que dictó el Juzgado el día tres de febrero de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada la parte apelante, D. Maximino y D. Roman representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Orteu del Real, asistido del Letrado D. José Luís Maireles Lanzas y como apelada la Procuradora Dª. Ana Maria Martín Espinosa y el Letrado D. Gastón Izquierdo Pascal por POLYSAN S.A

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada, de fecha 3 de febrero de 2010 es del siguiente tenor:

"Que, estimando íntegramente la demanda formulada por POLYSAN, S.A., contra Don Maximino , Don Roman , debo condenar y condeno a estos últimos solidariamente a abonar a la actora la suma de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS y su interés legal desde la interposición de la demanda. Todo ello con especial imposición a dichos demandados de las costas originadas en el proceso."

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación las recurrentes D. Maximino y D. Roman , evacuado el traslado correspondiente se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la celebración de la vista el día 7 de junio de 2012.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Beatriz Patiño Alves.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación se interpone por parte de D. Maximino y D. Roman , administradores solidarios de la mercantil SANEAMIENTOS E INSTALACIONES RUGAR, S.L.L. (en adelante, RUGAR), deudora -desde el año 2004- de unas mercancías entregadas por la empresa demandante POLYSAN, S.A. (en adelante, POLYSAN). La demandante libró veinticuatro pagarés, los cuales se abonarían mensualmente, desde el 30 de abril de 2005 hasta el 30 de abril de 2007, para satisfacer la cantidad adeudada de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500 E). Sin embargo, a pesar de haber sido renegociada la deuda, todas las gestiones llevadas a cabo por POLYSAN, para cobrar la deuda, resultaron infructuosas.

POLYSAN afirma que los administradores codemandados no han presentado en el Registro Mercantil las cuentas sociales correspondientes a los ejercicios sociales desde el año 2002 hasta su disolución. Por su parte, el día 23 de noviembre de 2006, la demandante solicitó el depósito de las cuentas correspondientes a los ejercicios anuales 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005. Sin embargo, las cuentas solicitadas no figuraban depositadas.

Según la demandante, en el ejercicio social 2004, la situación económica de RUGAR obligaba a los Administradores solidarios a proponer a la Junta General de socios la disolución y liquidación de la misma, hecho que no se produjo hasta el 18 de mayo de 2006.

La demandante acumula la acción de reclamación de cantidad por el precio de las mercaderías y la acción de responsabilidad solidaria de los administradores codemandados. En el suplico de la demanda solicitan la condena con carácter solidario a RUGAR y a D. Maximino y a D. Roman , a pagar la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500 E), más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Por su parte, los demandados en su contestación a la demanda -en primer lugar- alegan la prescripción de la acción en virtud del artículo 1968.2 CC , acción que prescribe al año, a contar desde que el perjudicado tuvo conocimiento del agravio. En segundo término, no niegan la deuda contraída con RUGAR. En tercer lugar, manifiestan que convocaron y propusieron la Junta General de socios, para liquidar y disolver la sociedad, de forma diligente. De este modo, se procedió a nombrar liquidador el día 15 de septiembre de 2005, firmándose -posteriormente- escritura pública e inscribiéndose la misma en enero de 2008. Según los demandados, la ley no obliga a la publicación del acuerdo, sino a la convocatoria de la Junta y a la adopción de acuerdos dentro de un plazo. La responsabilidad cuasi objetiva por deudas sociales nace por el incumplimiento de promover la disolución social cuando concurre alguna de las causas previstas en la ley. No obstante, los demandados sostienen que convocaron la Junta y propusieron la disolución de la sociedad en el momento adecuado. Por último, invocan que se debe efectuar una aplicación retroactiva de la nueva redacción del artículo 105.5 LSRL , por la Disposición Final Segunda de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, según el cual la responsabilidad solidaria de los administradores sociales solamente es exigible en relación con las ".obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". Por todo lo anteriormente expuesto, se solicita -por una parte- que se admita la excepción relativa a la prescripción de la acción; y, por otra parte, que se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

El 3 de febrero de 2010, se dictó Sentencia nº 44/2010 , en la que se estimó íntegramente la demanda formulada por POLYSAN, S.A. contra D. Maximino y D. Roman , condenándoles solidariamente a abonar la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500 Ñ) más el interés legal desde la interposición de la demanda, así como expresa condena en costas a la parte demandada. Los argumentos principales en los que se basó el mencionado fallo fueron los siguientes: en primer lugar, la excepción relativa a la prescripción de la acción no se admitió, toda vez que el plazo es de cuatro años ( artículo 949 C Com .), a contar desde fecha de cese en su cargo por parte de los administradores. Pues bien, si el cese se produjo el día 15 de septiembre de 2005, resulta evidente que no han transcurrido cuatro años hasta el momento en el que se interpuso la demanda; a saber: el 8 de mayo de 2007. En segundo lugar, el acta protocolizada por Notario, de 15 de septiembre de 2005, en la que se acordó la disolución no puede tener eficacia frente a terceros, sino la fecha del otorgamiento de escritura de disolución, el 18 de mayo de 2006. Por lo tanto, en el ejercicio 2004, fecha en la que vencían las primeras facturas expedidas por POLYSAN, la mercantil RUGAR no hizo frente a las mismas, ni posteriormente a los pagarés librados por la demandante, considerándose que las pérdidas cualificadas concurrían ya desde ese momento. Y, aunque, esta circunstancia no puede ser equivalente a la situación de infracapitalización que exige el artículo 104.1,e) LSRL , a este hecho se le debe unir que los demandados no depositaron las cuentas sociales en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2002 hasta que se disolvió la sociedad. Si tenemos en cuenta que la deuda se fija en el ejercicio social 2004, y que el artículo 105.5 LSRL presume que la causa de la disolución sobrevino con anterioridad a ese tiempo, deberían haber sido los demandados quienes destruyesen la presunción. Sin embargo, los demandados, que se encuentran en una situación de ventaja para acceder a las fuentes de la prueba, no desvirtuaron lo manifestado por la actora. Finalmente, el Juzgador afirma que en el presente caso no se puede efectuar una aplicación retroactiva de la Disposición Final Segunda de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, toda vez que el presupuesto objetivo para que nazca la obligación exigida en el artículo 105.5 LSRL se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley (16 de noviembre de 2005).

Frente a la mencionada Sentencia, D. Maximino y D. Roman interpusieron recurso de apelación, fundamentándose, en los siguientes motivos, previa exposición del desarrollo del recurso:

1º) Ausencia de los requisitos legalmente establecidos para la acumulación de acciones que ejercita el actor.

2º) Errónea valoración de la prueba en relación con: a) que la demandante no demostró que RUGAR estuviese incursa en causa de disolución con anterioridad al año 2005, b) que el 15 de septiembre de 2005, fecha en la que se acordó disolver la mercantil, todavía se estaba en plazo para llevar a cabo tal disolución, y c) que la falta de inscripción del acuerdo no perjudica a la actora ni a terceros, toda vez que no es un requisito exigido por ley.

3º) Los administradores únicamente deben responder de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

4º) en cuarto lugar, los apelantes manifiestan que no depositar las cuentas es un indicio que no puede motivar la estimación de la demanda.

5º) Infracción del artículo 1968.2 CC , en relación con el artículo 1902 CC ., pues el plazo de prescripción de la acción ejercitada es de un año.

Se solicita la desestimación de la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante.

POLYSAN se opuso al recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones: en primer lugar, manifestó que no existe acumulación de acciones, toda vez que, como consecuencia de los desistimientos realizados, se mantuvo únicamente el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores solidarios de RUGAR. En segundo término, la prescripción de las acciones por responsabilidad de los administradores es un plazo de cuatro años, tal y como se prevé en el artículo 949 C Com . En tercer lugar, no es cierto que la causa de disolución se produjese en el ejercicio social 2005, toda vez que existe un explícito reconocimiento de la imposibilidad del pago en el año 2004, por parte de uno de los administradores solidarios. Por todo ello, la apelada solicita que se desestime el recurso y se confirme la Sentencia de 3 de febrero de 2010 , con expresa condena en costas a la parte demandante.

La sistemática a seguir por esta Sala para contestar a los motivos del presente recurso se apartará del orden expuesto por las apelantes, por razón de la debida articulación de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y efectos. De este modo, en primer lugar abordaremos los motivos fundamentalmente procesales, a saber: la prescripción de la acción de responsabilidad, la acumulación de acción de reclamación de cantidad y la acción por responsabilidad de los administradores y la irretroactividad del artículo 105.5 LSRL , modificado por la Disposición Final Segunda de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España. Posteriormente, examinaremos los extremos sobre los que las recurrentes fundamentan la errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- EL MOTIVO PRIMERO RELATIVO A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.

Según los recurrentes, la acción sobre la responsabilidad de los administradores cuenta con un plazo de prescripción de un año desde el momento en que debió procederse al pago, una vez efectuada la reclamación por los actores. Sin embargo, no sólo es incorrecto el plazo de prescripción de la acción, sino también es inexacto el dies a quo que proponen las apelantes.

Sobre este asunto el Tribunal Supremo siempre ha mantenido una doctrina invariable, a partir de la Sentencia de 20 de julio de 2001 , afirmando que el plazo de prescripción de la acción es el de cuatro años, de acuerdo al artículo 949 C com ., que establece: "La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración". Tal y como hemos citado, el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores fue ya resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2001 . Y, aunque en un principio la jurisprudencia no mantuvo un criterio uniforme sobre si debían aplicarse a estas acciones los plazos de prescripción del artículo 949 C Com ., o bien el plazo del artículo 1968.2 CC , por tratarse de una acción de responsabilidad extracontractual, la mencionada Sentencia de 20 de julio de 2001 , cerró la polémica unificando la doctrina y aplicando el artículo 949 CC . Consecuentemente, a partir del año 2001, se impuso un plazo de prescripción de cuatro años. Esta línea jurisprudencial se ha mantenido a lo largo de estos años, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2009 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2008 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2008 , la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de junio de 2006 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2006 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2004 .

En relación con el dies a quo en que se inicia la prescripción de la acción, el artículo 949 C Com . establece que el administrador quedará liberado de cualquier responsabilidad una vez que hayan transcurrido cuatro años desde su cese. De este modo, se prevé que el plazo deberá contar a partir de la fecha de cese del administrador.

No obstante, la jurisprudencia no ha sido pacífica en este sentido. Así, en ocasiones, como la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de julio de 2001 , se ha optado por el plazo de prescripción de cuatro años vinculado al momento en el que se produjeron las acciones u omisiones susceptibles de responsabilidad. Sin embargo, mayoritariamente, la jurisprudencia se ha inclinado por contabilizar el dies a quo desde la fecha en la que el administrador cesa de su cargo. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2008 , se declaró: [Constituye doctrina de esta Sala sobre el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años a que está sometida la acción para exigir responsabilidad al administrador, contenida, entre otras, en Sentencia de 3 de julio de 2008 ( RJ 2008, 4366) (recurso nº 4186/2001 ), que cita las sentencias de 18 de febrero y 14 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 3554) , que "según esta línea jurisprudencial -que parte de que la fijación del dies a quo es una cuestión de hecho, lo que no es obstáculo para revisar en casación su determinación cuando la valoración hecha por la Sala de instancia aparezca como incongruente, absurda o arbitraria ( Sentencia de 6 de marzo de 2006 ( RJ 2006, 1053) )-, el momento establecido en el artículo 949 C.Comercio ( LEG 1885, 21) como dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad dirigida contra los administradores de la sociedad es el de su cese ( Sentencia de 14 de mayo de 2007 , con cita de las de 26 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3319 ) y 22 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 968) , entre las más recientes), lo que ha de entenderse como aquél en que, como señala el precepto, "por cualquier motivo" hubieran cesado en "el ejercicio de la administración", siendo por ello que, como destacó la sentencia de 26 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7035) , el inicio del cómputo de ese plazo reclama un cese propiamente dicho del administrador demandado, por más que la causa de aquel pueda ser cualquiera de las que se consideran aptas para producirlo].

En atención a lo expuesto, debemos manifestar que las apelantes sostienen que el día 15 de septiembre de 2005 cesaron en sus cargos como administradores solidarios, D. Maximino y D. Roman , para convertirse en liquidadores de la mercantil, con carácter indefinido. La inscripción del cese de los administradores solidarios en el Registro Mercantil de Madrid se produjo el 15 de enero de 2008. Pues bien, de modo general, la jurisprudencia admite que la inscripción del cese de los administradores no tenga carácter constitutivo. En este sentido, cabe citar entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2005 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2004 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 2002 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2002 . Por lo tanto, para determinar la fecha a partir de la cual se pueden ejercitar las acciones de responsabilidad habrá que tener en cuenta la efectividad del cese y no su acceso al Registro Mercantil.

Esta Sala también ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el carácter no constitutivo de la inscripción registral del cese como administrador, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de febrero de 2009, que manifestó: [La falta de inscripción del nombramiento (a pesar de que la sentencia afirma erróneamente lo contrario) y del cese no son relevantes para determinar si ha incurrido o no en responsabilidad el demandado al no tener carácter constitutivo por no imponerlo precepto alguno y así se pronuncia la jurisprudencia, entre otras, la sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 , y de 23 y 24 de diciembre de 2002 . Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1998 señaló que: ". el contenido del Registro Mercantil se presume exacto y válido, que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y que la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción ( arts. 20 y 21 del Código de Comercio y 7 y 9 del Reglamento de Registro Mercantil )", tales afirmaciones trascendentes en cuanto a la fuerza obligacional de los actos celebrados por quienes figuran como administradores de las entidades mercantiles, no tienen dicho alcance cuando se refieren al ámbito de la responsabilidad de dichos administradores, tal como señalan las S.T.S. de 14 de Junio de 1993 y 10 de Mayo de 1999 , al mantener que las inscripciones registrales correspondientes al cese (y al nombramiento) de los administradores en modo alguno pueden considerarse constitutivas, por no imponerlo precepto legal alguno"].

Ahora bien, es importante señalar la matización que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, en orden a proponer un doble plano de análisis o de efectos -sustantivo y procesal- que aparece recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2008 , al manifestar lo siguiente: "A los efectos que la ausencia de la inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil puede haber producido en relación con la pervivencia y extensión temporal de su responsabilidad y cómputo del plazo de prescripción de la acción para exigirla se han referido sentencias recientes de esta Sala ( SSTS de 13 de abril de 2000 [ RJ 2000 , 1829] , 22 de diciembre de 2005, recurso número 1761/1999 [ RJ 2006 , 1216] , 28 de abril de 2006, recurso número 3287/1999 , y 26 de mayo de 2006, recurso número 3788/1999 [ RJ 2006, 3052] ). La cuestión es susceptible de ser examinada en dos planos distintos: a) el sustantivo, relativo al tiempo en que se mantiene la responsabilidad del administrador, y b) el procesal, relativo al plazo de prescripción de la acción para exigirla:

a) En el plano sustantivo, esta Sala ha declarado que la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben estar comprendidas las acciones u omisiones determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil ( artículo 21.1 CCom [ LEG 1885, 21] , en relación con el artículo 22.2 CCom ) no excusan de la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la Ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la falta de inscripción puede en algunos casos, especialmente en supuestos de ejercicio de la acción individual del artículo 135 LSA ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , constituir uno de los elementos que se tengan en cuenta para apreciar la posible existencia de responsabilidad, dado que la ausencia de inscripción pueda haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado.

b) En el plano procesal, distinto es el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador a efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Debe entenderse que, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento".

Pues bien, en el documento n º 1, aportado por las recurrentes consta el cese de D. Maximino y D. Roman , como administradores solidarios de RUGAR, el día 15 de septiembre de 2005. Este acuerdo se inscribió en el Registro Mercantil, con fecha 15 de enero de 2008.

Por todo lo anteriormente expuesto, cabe afirmar que no han transcurrido los cuatro años previstos en el artículo 949 C Com ., para ejercitar la acción. Consecuentemente, la acción por responsabilidad de los administradores ejercida por POLYSAN no ha prescrito.

El motivo se desestima.

TERCERO.- MOTIVO SEGUNDO SOBRE LA AUSENCIA DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA ACUMULAR LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES.

Las apelantes insisten en la no acumulación de acciones interpuestas en el escrito de demanda por parte de la actora. Sin embargo, la Providencia de 18 de septiembre de 2007, ya manifestó que la acción personal contra RUGAR, así como el pronunciamiento señalado como apartado B) de la demanda, no eran competencia del Juzgado de lo Mercantil. Por lo tanto, no podían acumularse las acciones de reclamación de cantidad y de responsabilidad contra los administradores de RUGAR. Consecuentemente, el 16 de octubre de 2007, POLYSAN desistió de la acción ejercitada contra la mercantil, por reclamación de cantidad, manteniendo la acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad. De hecho, el fallo de la Sentencia de 3 de febrero de 2010 condenó a los administradores a abonar solidariamente la suma de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500 Ñ).

Por todo lo anteriormente expuesto, la actora no ha acumulado las acciones, al haber desistido de una de ellas. De este modo, POLYSAN tan sólo ha ejercitado la acción sobre responsabilidad de los administradores, toda vez que ha desistido de la acción de reclamación de cantidad, desestimando el motivo.

CUARTO.- EL MOTIVO TERCERO RELATIVO A LA RETROACTIVIDAD DE LA NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 105.5 LSRL MODIFICADO POR LA DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA DE LA Ley 19/2005 .

Según las apelantes, se debería aplicar la nueva redacción del artículo 105.5 LSRL , modificado por la Disposición Final Segunda de la LEY 19/2005 , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que dispone lo siguiente: "Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial, o, si procediere, el concurso de la sociedad en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos, las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

Las apelantes, para avalar su postura sobre la retroactividad de la modificación del artículo 105.5 LSRL , prevista en la Ley 19/2005 invocan la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de enero de 2006 , sin embargo no es un supuesto similar al que se está dirimiendo en el presente caso, en primer lugar, porque el Alto Tribunal reconoce que la responsabilidad que se impone en la sentencia recurrida a los administradores no puede basarse en el artículo 105.5 LSRL ; y en segundo lugar, porque la deuda reclamada se originó con posterioridad a la causa de disolución. Por lo tanto, no existe una presunción sobre la posterioridad de la fecha en la que se constituyó la obligación de pago. En el supuesto enjuiciado por la mencionada Sentencia se acreditó como hecho contrastado que las deudas se contrajeron con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad. De hecho, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de marzo de 2012 , sostuvo lo siguiente: "A lo expuesto, cabe añadir que la sentencia 1055/2006, de 9 enero (RJ 2006, 199), no aplicó retroactivamente la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, limitándose a cuestionar obiter dicta si la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los administradores permitía la aplicación, con carácter retroactivo, de las sucesivas modificaciones que afectan a los preceptos cuya aplicación se postula en sentido más favorable para quienes debían responder".

Contrariamente a lo manifestado por las apelantes, la jurisprudencia está disconforme en aplicar la redacción del artículo 105.5 LSRL modificada por la Ley 19/2005, siempre que el presupuesto objetivo -contemplado en el mencionado artículo- haya tenido lugar con anterioridad al 16 de noviembre de 2005, (fecha en la que adquiere vigencia la Ley 19/2005). Así se han pronunciado - entre otras- la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2010 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 . Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 , dispuso: [Esta cuestión ha sido abordada entre otras muchas en las sentencias 458/2010, de 30 de junio (RJ 2010 , 5694 ) , y 557/2010, de 23 de septiembre SIC (RJ 2010, 7140) , en las que hemos rechazado que la responsabilidad por deudas tenga naturaleza punitiva, y hemos declarado que a su eficacia en el tiempo le son aplicables las reglas generales sobre la retroactividad de las normas y, en definitiva, prevista en el artículo 2.3 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) la irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, la irretroactividad de la modificación introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre (RCL 2005, 2199 ) , sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, ya que la misma no contiene alusión alguna a su eventual retroactividad incluso más allá, como pretende la recurrente, de la vigencia de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748 ) y no tiene carácter "inequívocamente retroactivo"].

Esta Sala también se ha pronunciado en idéntica línea jurisprudencial. Así, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 7 de octubre de 2011 , que declaró: "Considera el demandado que debería aplicarse, ya que podría beneficiarle, la nueva redacción dada al apartado nº 5 del artículo 262 de TRLSA por la Ley 19/2.005, de 14 de noviembre , que limita la responsabilidad solidaria de los administradores que dicho precepto establece a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (porque la deuda social sería en este caso anterior a ello).

El artículo 2.3 del Código Civil establece el principio general de irretroactividad -que supone que la nueva regulación no es aplicable a situaciones nacidas con anterioridad a su vigencia-, salvo que la nueva norma expresamente disponga lo contrario o así se extraiga de su sentido y naturaleza. Pues bien, la citada Ley 19/2005 no contiene previsión alguna de que deba producir efecto retroactivo, ni tal retroactividad puede ser extraída de su naturaleza y sentido, por lo que no puede ser aplicada a los hechos en que la actora fundamentaba su pretensión, anteriores a la entrada en vigor de aquélla. De manera que al haberse acreditado la existencia de la conducta omisiva del demandado que determinaba su incursión en responsabilidad ésta debe extenderse a la totalidad de las deudas sociales, tal como se derivaba de la norma que, con independencia del momento de interposición de la demanda, era la que estaba vigente en el momento de producirse el supuesto de hecho al que la ley anuda la responsabilidad (en este caso los artículos 104.1.c y 105.5 de la LSRL en su redacción anterior incluso a la reforma introducida por la Ley Concursal, que no entró en vigor hasta el uno de septiembre de 2004 ), es decir, cualquiera que fuese el tiempo en que aquéllas se hubiesen contraído, lo que comprendía tanto las anteriores como las posteriores a la concurrencia de la causa de disolución (pues así lo había venido entendiendo la jurisprudencia - sentencias del TS de 16 de diciembre de 2004 y de 25 de octubre de 2005 )". En el mismo sentido, cabe citar, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de enero de 2012 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de octubre de 2010 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 1 de octubre de 2010 .

A la vista de lo expuesto, cabe concluir que no es de aplicación la redacción del artículo 105.5 LSRL porque, como veremos a continuación, el tiempo de la entrada en vigor de la Ley reformada, la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución, toda vez que el administrador había incumplido el deber de convocar la Junta en plazo legal. Por todo ello, se aplica la redacción anterior de la LSRL.

Hechas estas consideraciones, debemos desestimar el motivo del recurso de apelación interpuesto por las apelantes.

QUINTO.- MOTIVO CUARTO DEL RECURSO SOBRE LA ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En relación con la errónea valoración de la prueba, las apelantes han realizado las siguientes consideraciones: a) que la actora no ha demostrado en qué momento se produce la causa de disolución en la que se hallaba incursa RUGAR, o al menos, no ha podido acreditar que se hallaba incursa en causa de disolución con anterioridad al año 2005; b) que, según el Juzgador, la disolución de la sociedad se produce el 18 de mayo de 2006, cuando -a su modo de entender- ésta se produce el día 15 de septiembre de 2005; c) que la falta de presentación de cuentas no es suficiente para que prospere la acción por responsabilidad de los administradores; d) que el 23 de junio de 2009 se hizo entrega a POLYSAN de los documentos acordados en la Audiencia Previa, Libro Diario del ejercicio 2000, 2001, 2002 y 2003, a excepción del Libro de Actas, que no se entregó, según las apelantes porque se hallaba en poder de su asesor laboral.

Esta Sala procederá a contestar a cada una de las consideraciones relativas a la errónea valoración de la prueba en los siguientes apartados:

a) La prueba presentada por POLYSAN y la facilidad probatoria de RUGAR.

Las apelantes sostienen que POLYSAN, en quien recae la carga de la prueba, no ha podido acreditar que RUGAR estuviese incursa en causa de disolución con anterioridad al año 2005. A este respecto debemos realizar un análisis -por una parte- de las pruebas presentadas por POLYSAN, las solicitadas en la Audiencia Previa y su práctica en el Acto del Juicio Oral. Y, por otra parte, examinaremos las pruebas aportadas por RUGAR, así como las que podría haber presentado para desvirtuar las manifestaciones vertidas por POLYSAN.

En relación con POLYSAN, esta mercantil acompaña con el escrito de la demanda -en primer lugar- todas las facturas y albaranes de las mercancías entregadas a RUGAR (documentos n º 1 a 66), durante el período de 14 de mayo a 9 de septiembre de 2004, por importe de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (22.527,30 E). En segundo lugar, RUGAR no hizo frente a la deuda, y tras reconocerla, propuso un calendario de pagos. En el documento n º 68 se puede comprobar que el vencimiento de las facturas comenzaba el 18 de agosto de 2004. En tercer lugar, renegociada la deuda, el demandado libró los pagarés que aporta en los documentos n º 69 al 93, por un total de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500 E), los cuales no fueron atendidos por RUGAR. Por último, debemos señalar que el 23 de noviembre de 2006, POLYSAN solicitó el depósito de las cuentas correspondientes a los ejercicios anuales 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, pero los apelantes no habían presentado en el Registro Mercantil las cuentas sociales correspondientes a los ejercicios sociales desde el año 2002. Consecuentemente, las cuentas solicitadas no figuraban depositadas.

En la Audiencia Previa (pág. 386 autos) consta que se requiere al Administrador solidario D. Roman para que aporte al Juzgado el Libro de Actas de RUGAR, así como los Libros de Comercio de los ejercicios 2001 al 2004. En relación con el Libro de Actas, los administradores solidarios nunca lo exhibieron, ni entregaron en el Juzgado. Y en lo concerniente a los Libros de Comercio, una vez comprobada el Acta de Exhibición de Documentos (pág. 425 autos), se puede observar que, con fecha 23 de junio de 2009, después de varias suspensiones ocasionadas por las apelantes, se hace entrega a POLYSAN del Libro Diario de los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003. Por lo tanto, las apelantes no entregaron el Libro de Actas de la mercantil, ni tampoco aportaron ninguna documentación contable relativa al ejercicio social 2004, aún cuando había sido requerida por POLYSAN.

En el acto del juicio oral, cuando se interrogó a uno de los administradores solidarios, D. Roman , a la pregunta del letrado de si consideraba pérdidas importantes, [para una sociedad con un capital social de TRES MIL CINCO EUROS (3.005 E)], deudas reflejadas en el Libro Diario correspondiente al ejercicio social 2003, por valor de CIENTO TRECE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (113.348 E) y deudas de créditos a largo plazo, que ascendían a CINCUENTA MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS (50.714 E), D. Roman contestó que desconocía estas cifras y que toda la contabilidad estaba en manos de su asesor fiscal. Por lo tanto, el administrador solidario dijo desconocer cifras que se reflejaban en el Libro Diario del ejercicio 2003 (2¿07¿¿ del juicio oral).

Ahora bien, el Sr. Roman , aunque no admitió la existencia de pérdidas cualificadas en el ejercicio 2003, afirmó que en el ejercicio 2004 se renegociaron deudas, como la que es objeto del presente procedimiento, reconociendo que la situación económica era muy preocupante (3¿20¿¿ del juicio oral).

Finalmente, y tras varias suspensiones, el Libro de Actas no fue exhibido por las apelantes, quienes afirmaron no estar en posesión del mismo, sino que el depositario del Libro de Actas era su asesor. Por este motivo, el 17 de noviembre de 2009, POLYSAN dirigió un escrito al Juzgado Mercantil n º 2 para que se requiriese al asesor fiscal la aportación del Libro de Actas, en la fecha que estimase procedente el Juzgado. A través de Diligencia de Ordenación, con fecha 19 de enero de 2010, se ordenó a las apelantes que aportasen el Libro de Actas en el plazo de dos días, bajo apercibimiento. No obstante, hicieron caso omiso a la mencionada Diligencia de Ordenación.

Pues bien, de toda la prueba presentada y practicada, hemos de señalar que la POLYSAN no pudo tener una actitud más diligente a la hora de acreditar los hechos que fundamentaban su demanda. En primer lugar, ha acreditado la existencia de una deuda y el impago de la misma, a partir del primer vencimiento con fecha de 18 de agosto de 2004. En segundo término, en relación con la causa de disolución prevista en el artículo 104.1, e) LSRL , es decir, en lo relativo a que las pérdidas cualificadas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, hemos de señalar que el letrado solicitó el Libro Diario de los ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004, y en su lugar, las apelantes le entregaron copias de los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003. Aún así, en el ejercicio 2003, el letrado de POLYSAN detectó pérdidas por valor de CIENTO TRECE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (113.348 E) y deudas de créditos a largo plazo, que ascendían a CINCUENTA MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS (50.714 E). A nuestro modo de ver, el impago de una deuda no acredita la infracapitalización de una empresa. Ahora bien, las cantidades adeudadas son bastante significativas para una sociedad limitada, cuyo capital social es TRES MIL CINCO EUROS (3.005 E). De hecho, el Sr. Roman , aunque no admitió la existencia de pérdidas cualificadas en el ejercicio 2003, afirmó que en el ejercicio 2004 se renegociaron deudas, como la exigida por POLYSAN. De este modo, reconoció que la situación económica era muy preocupante.

Por otra parte, aunque POLYSAN solicitó las cuentas de los ejercicios sociales 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 en el Registro Mercantil, éstas no habían sido depositadas por los demandados. Efectivamente, el hecho de que no hayan depositado sus cuentas no implica que estas no existan. Sin embargo, tampoco las han aportado en el procedimiento judicial. Es más, en todo momento han tenido una actitud muy reacia a presentar su documentación contable. Hasta el punto que, en la Audiencia Previa, POLYSAN solicitó los Libros de los ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004, y RUGAR presentó los ejercicios que consideró oportunos; a saber: los ejercicios sociales 2000, 2001, 2002 y 2003. Por el contrario, POLYSAN tuvo una actitud muy activa durante todo el procedimiento, ya que, negándole desde el principio el Libro de Actas, requirió su exhibición hasta el último momento, antes del juicio oral. Sin embargo, todas sus peticiones fueron infructuosas, toda vez que RUGAR no lo aportó.

Los administradores solidarios de RUGAR entorpecieron totalmente la labor probatoria, pues, a pesar de que han sostenido que la causa de disolución se produjo en el ejercicio social 2005, en ningún momento presentaron las cuentas del mencionado ejercicio social, ni tampoco las del ejercicio 2004. Sin lugar a dudas, D. Maximino y D. Roman , como administradores solidarios de la empresa RUGAR, disponían de toda la documentación contable necesaria para acreditar que su empresa no estaba incursa en una causa de disolución hasta el ejercicio 2005, pero -en ningún caso- acreditaron fehacientemente (con documentación o cualquier otro medio probatorio) esta manifestación. Pero no sólo no lo demostraron, sino que el Sr. Roman , en su interrogatorio durante el juicio oral celebrado el 2 de febrero de 2002, no aclaró ningún aspecto contable de la sociedad. En todo momento, sostuvo que desconocía las cantidades adeudadas por la empresa de la que era administrador solidario. Su justificación era que toda la documentación contable estaba en poder de su asesor fiscal. Resulta evidente que un administrador solidario tiene la obligación de conocer la situación económica y financiera de su empresa. Pues bien, a pesar de contestar en todo momento con evasivas, sí reconoció que en el ejercicio 2004 la situación económica era muy preocupante. Por este motivo, se habían renegociado deudas, ante la imposibilidad de hacer frente a las mismas.

A la vista de lo expuesto, tal y como sostienen las apelantes, la carga de la prueba corresponde a la parte actora. Sin embargo, el artículo 217 LEC , que rigen la carga de la prueba, establece que al actor le corresponderá la carga de probar la certeza de los hechos que se desprendan de su demanda; y, por su parte, al demandado, le incumbe probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos invocados en la demanda. Por lo tanto, la carga probatoria de la demandante se flexibiliza cuando el demandado afirma hechos que niegan lo manifestado por la demandante.

RUGAR afirma que incurre en causa de disolución en el ejercicio 2005. No obstante, no acredita este hecho con ningún documento contable fehaciente. De hecho, aunque no ha depositado sus cuentas desde el año 2002, estaba en disposición de entregar la documentación contable desde el año 2002 hasta el año 2005, (que suponemos obra en su poder) y así demostrar - sin ningún género de dudas- que RUGAR había incurrido en causa de disolución en el ejercicio 2005. Es evidente que en este tipo de procedimiento no existe una inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, también es obvio que todas las pruebas que no presente RUGAR para acreditar sus afirmaciones, no pueden perjudicar a POLYSAN, que ha puesto todo tipo de medios para acreditar los hechos vertidos en su demanda. Es más, la documentación contable requerida no pertenece a ningún tercero, ajeno al procedimiento, sino que debería obrar en posesión de RUGAR. No obstante, jamás presentó documentación contable sobre los ejercicios 2004 y 2005 para esclarecer la situación económica en la que se encontraba.

Conviene esta Sala con la Sentencia de 3 de febrero de 2010 , aunque el impago de la deuda no puede identificarse con una situación de infracapitalización de la empresa, los demandados, de manera deliberada y sistemática, incumplieron su obligación de presentar sus cuentas sociales en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2002. Además, no presentaron en el procedimiento documentación contable de los ejercicios sociales 2004 y 2005, a pesar de ser solicitada por la parte demandante. Asimismo, las recurrentes no aportaron el Libro de Actas de la mercantil, y a pesar de que suspendieron la fecha de entrega, finalmente no entregaron copia del mismo a la apelada. Por último, el administrador solidario de RUGAR, el Sr. Roman se negó a aportar datos para esclarecer la contabilidad de los años 2003, 2004 y 2005, manifestando que desconocía las deudas en las que había incurrido su empresa. Tan sólo afirmó que en el año 2004 era consciente de que la situación económica de RUGAR era muy preocupante.

Pues bien, sin lugar a dudas, los demandados se encuentran en una situación más ventajosa para acceder a las fuentes de prueba objeto del presente procedimiento. Sin embargo, no han aportado ningún documento que avale sus afirmaciones. En efecto, los administradores solidarios de RUGAR se encontraban en una situación de facilidad probatoria, con arreglo a la cual estaban obligados a demostrar aquellos hechos cuya prueba tenían a su alcance, principio que hoy se prevé en el artículo 217.6 LEC . Al no aportar las mencionadas pruebas, capaces de desvirtuar las afirmaciones contrastadas de POLYSAN, han de asumir las consecuencias de tal pasividad probatoria. En este sentido cabe citar, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de noviembre de 2011 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2010 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de mayo de 2010 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2010 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 26 de enero de 2010 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2009 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre de 2008 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2008 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de enero de 2008 .

Por todo lo anteriormente expuesto, debemos concluir que en el ejercicio social 2004, (reconocido y no desvirtuado por los apelantes), existían unas pérdidas cualificadas suficientes para que los administradores promoviesen la disolución de la sociedad. Sin embargo, dejaron transcurrir más de dos meses, plazo inexcusable para convocar la junta general que adoptará -si procede- el acuerdo de disolución. Y, de este modo, los administradores solidarios, al no convocar en tiempo la junta general, deberán responder solidariamente de las deudas contraídas por la sociedad.

b) La fecha de disolución de RUGAR

Según las apelantes, la fecha de disolución de RUGAR es el 15 de septiembre de 2005. Asimismo, consideran que la mencionada fecha está dentro del plazo establecido, previsto en el artículo 105.5 LSRL , toda vez que -en opinión de las recurrentes- no es hasta el 2005, cuando se produce dicha causa de disolución. Ahora bien, y a riesgo de ser reiterativos, en ningún momento, presentan documentación contable concerniente al ejercicio social 2004 y 2005, para demostrar sus afirmaciones.

Es más, sorprende a esta Sala que las apelantes no determinen el mes del año 2005 en el que "supuestamente" incurrieron en causa de disolución. Debemos recordarles que el plazo que establece el artículo 105.5 LSRL , para convocar la junta general, en la que se adopte el acuerdo de disolución, es de dos meses desde que se incurra en pérdidas cualificadas. Por lo tanto, incluso en el caso de que la fecha de disolución fuese el 15 de septiembre de 2005, si la deuda contraída hubiese sido de fecha anterior al 15 de julio de 2005, habrían incumplido igualmente la obligación prevista en el artículo 105.5 LSRL en relación con el artículo 104.1,e) LSRL . Por ello, los apelantes no sólo no acreditan los hechos que niegan lo manifestado por POLYSAN, sino tampoco son concisos sobre las fechas en que incurrieron en causa de disolución, toda vez que -de forma ambigua y vaga- afirman que fue durante el ejercicio 2005 cuando RUGAR incurrió en causa de disolución. Sin embargo, para determinar la existencia de responsabilidad por parte de los administradores, es necesario que los apelantes concreten el mes del año 2005, en el que "supuestamente" incurrieron en causa de disolución.

Como las deudas se adquirieron en el ejercicio social 2004 y además, en el ejercicio social 2003, (ya que no pudo analizar el ejercicio 2004, ni el 2005) el letrado de la parte demandante detectó pérdidas por valor de CIENTO TRECE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (113.348 E) y deudas de créditos a largo plazo, que ascendían a CINCUENTA MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS (50.714 E), se puede presumir que la empresa incurrió en una causa de disolución con anterioridad al ejercicio 2005. E)No debemos olvidar que, aunque el Sr. Roman se negó a aportar datos para esclarecer la contabilidad de los años 2003, 2004 y 2005, manifestando que desconocía las deudas en las que había incurrido su empresa, sí afirmó que en el año 2004 era consciente de que la situación económica de RUGAR era muy preocupante.

Por lo tanto, aunque aceptásemos que, frente a terceros, la fecha de disolución de RUGAR fuese el día 15 de septiembre de 2005, los administradores seguirían siendo responsables de las deudas contraídas, puesto que no cumplieron con la obligación de convocar la junta general para disolver la mercantil, en el plazo de dos meses, desde que se incurrió en la causa de disolución, tal y como establece el artículo 105.5 LSRL .

Ahora bien, al margen de esta consideración, convenimos con el Juzgador en que no se puede admitir que la fecha en la que se acordó la disolución de RUGAR fue la indicada en el acta protocolizada, el 15 de septiembre de 2005. Pues, en la citada acta se manifiesta que la junta celebrada en esa fecha tenía carácter universal, y por ende, se exige que su convocatoria se publique en el BORME. No constando tal publicación, el día que se puede considerar fehaciente para determinar la fecha de disolución de la sociedad es la fecha de otorgamiento de la escritura; a saber: el 18 de mayo de 2006.

No obstante, si la junta general se hubiese convocado tanto el 15 de septiembre de 2005, como el 18 de mayo de 2006, no habría sido a tiempo, toda vez que habrían transcurrido más de dos meses, desde que RUGAR incurrió en causa de disolución. Tal y como hemos manifestado, las deudas se contrajeron en el ejercicio social 2004 y además, en el ejercicio social 2003, existían presunciones claras de la infracapitalización de RUGAR. De hecho, el administrador solidario afirmó en el Acto del Juicio, que en el año 2004, la situación económica de su empresa era preocupante.

c) El incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas no justifica la infracapitalización de RUGAR

Según las apelantes, no depositar las cuentas es -únicamente- un indicio, que no puede motivar una sentencia estimatoria de demanda. No obstante, el Juzgador no argumentó la responsabilidad de los administradores sociales exclusivamente en el incumplimiento de la obligación concerniente a depositar las cuentas anuales.

Aunque ya lo hemos expuesto en el apartado a) del presente Fundamento Jurídico, a modo de resumen, manifestaremos que el Juzgador comparó la iniciativa probatoria de cada una de las partes, y aunque la carga probatoria concierne a la actora, sostuvo que los demandados deliberada y sistemáticamente entorpecieron la fase probatoria. Esta actuación se demostró a lo largo del procedimiento debido a las siguientes conductas de las recurrentes. En primer lugar, aunque no hayan depositado sus cuentas anuales desde el año 2002, ello no es óbice de que hubieran podido presentar documentación contable relativa a los años 2004 y 2005, año en el que -según las apelantes- se produjo la causa de disolución de RUGAR. Pues bien, a pesar de ser requerida por POLYSAN, para que presentasen el Libro Diario de los ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004 en el acto de la Audiencia Previa, las apelantes solo presentaron documentación contable relativa a los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003. Además, en relación con el Libro de Actas, los recurrentes se negaron a presentarlo, a pesar de que era el Libro de Actas de su empresa. Es más: hasta el último momento este Libro fue solicitado por la demandante, pero los apelantes se negaron a exhibirlo en el procedimiento. De hecho, se suspendió la exhibición de documentos que tenía lugar el 15 de junio de 2009, para el día 23 de junio de 2009. Y, aún así, no se entregó el Libro de Actas. Finalmente, cuando el Sr. Roman declaró, se negó a aportar datos esclarecedores sobre la contabilidad de los años 2003, 2004 y 2005, manifestando que desconocía las deudas en las que había incurrido su empresa.

Resulta evidente que si los datos contables arrojasen datos contundentes sobre una situación contable favorable a los intereses de las recurrentes, los hubiesen aportado. Sin embargo, ni aportó documentación contable alguna, ni tampoco facilitó información que pudiese aclarar el estado de las cuentas de RUGAR. Además, el Sr. Roman tampoco negó que en el ejercicio social 2003 su empresa había asumido pérdidas por valor de CIENTO TRECE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (113.348 E) y deudas de créditos a largo plazo, que ascendían a CINCUENTA MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS (50.714 E).

De todo ello se colige que el Juzgador no fundamentó su estimación de demanda -exclusivamente- en el incumplimiento de la obligación concerniente al depósito de cuentas desde el año 2002, por parte de RUGAR.

d) La entrega del Libro Diario del ejercicio 2000, 2001, 2002 y 2003

Según las recurrentes, el Juzgador no realiza ningún tipo de valoración sobre el contenido del Libro Diario del ejercicio 2000, 2001, 2002 y 2003, cuyas copias fueron entregadas a POLYSAN, el día 23 de junio de 2009. Sin embargo, tal y como ya hemos afirmado anteriormente, los ejercicios verdaderamente relevantes para determinar la infracapitalización de la mercantil, eran los ejercicios sociales 2004 y 2005, que -en ningún momento- fueron presentados por las apelantes. De hecho, de los ejercicios presentados, el letrado de POLYSAN detectó importantes pérdidas en el ejercicio 2003, a las que ya hemos hecho referencia en múltiples ocasiones. No obstante, sorprende a esta Sala que, manifestando las apelantes que RUGAR incurrió en causa de disolución en el ejercicio 2005, aquellos no presentasen ningún documento contable que pudiese acreditar tal afirmación. Incluso, cuando el Sr. Roman fue interrogado, pudiendo aclarar algún extremo al respecto, se negó a aportar ningún dato sobre la situación contable existente en el ejercicio social 2003. Tan sólo afirmó que en el año 2004, las pérdidas eran tan considerables que tuvieron que renegociar sus deudas.

En consecuencia, poco o nada tiene que manifestarse sobre la documental contable presentada, toda vez que, a diferencia de lo que opinan las recurrentes, no es fundamental para determinar que la sociedad antes del 2005, no se encontraba incursa en causa de disolución alguna. En primer lugar, porque, como ya hemos dicho, nada se aporta del ejercicio 2004, que arroje luz sobre el patrimonio neto de RUGAR, y su proporción en relación con el capital social de la mercantil. En segundo lugar, porque los apelantes tampoco señalan en qué mes de 2005, la empresa se halló incursa en causa de disolución. Como ya hemos explicado, también necesitaríamos la documentación contable del ejercicio 2005. Pero ninguna de las documentales fue aportada por las recurrentes, ni tampoco se aclaró ningún dato contable en relación con esos ejercicios sociales u otros, por parte del administrador solidario, el Sr. Roman , en el acto del juicio oral.

Finalmente, no se aceptan las alegaciones de las apelantes cuando afirman que facilitaron el Libro Diario de RUGAR correspondiente a los ejercicios sociales 2001, 2002, 2003 y 2004. No sólo no presentaron la documentación contable relativa al año 2004, sino tampoco la concerniente al año 2005. Documentación, en definitiva, que hubiese despejado muchas incógnitas sobre el patrimonio neto de RUGAR.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar en su integridad el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Maximino y D. Roman , contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid , confirmando dicha resolución en su integridad, con la imposición expresa en costas a la apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.