Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 92/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 190

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 92/11

JUICIO Nº 1231/07

En la Ciudad de Málaga a 08 de mayo de 2012.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 1231/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CONSLAR GALICIA, S.L., representado por la Procuradora Sra. Arias Doblas, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida ISOLUX CORSAN, S.A., representada por el Procurador Sr. Vellibre Chicano; D. Jenaro , representado por el Procurador Sr. Villegas Peña; y D. Sabino , INSTALACIONES FERNANDO SÁNCHEZ, S.L. y Helvetia, S.A., que en la primera instancia ha litigado como parte demandada y demandante, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12/02/10, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: " Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por el Procurador Don Eusebio Villegas Peña, en nombre y representación de Don Jenaro , la entidad mercantil INSTALACIONES FERNANDO GONZÁLEZ, S.L, Don Jenaro y la entidad aseguradora PREVISIÓN ESPAÑOLA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (HELVETIA PREVISIÓN, S.A), bajo la dirección Letrada de Don Manuel Carrasco Espejo, contra la entidad mercantil GRUPO ISOLUX CORSAN, S.A, representada por el Procurador Don Vicente Vellibre Chicano, bajo la dirección Letrada de Don Miguel Ángel González Luque, y la entidad mercantil CONSLAR GALICIA, S.L, representada por la Procuradora Doña María del Mar Arias Doblas, bajo la dirección Letrada de Don Bernardo Silva Regueira, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidades demandadas a abonar solidariamente a favor de Don Jenaro la cantidad de Tres Mil Trescientos Noventa y Cuatro euros con Siete céntimos (3.394,07 euros), a favor de la entidad mercantil INSTALACIONES FERNANDO SÁNCHEZ, S.L la cantidad de Cuatro Mil Ochocientos Treinta y Dos euros con Ochenta y Seis céntimos (4.832,86 euros), a favor de Don Sabino la cantidad de Mil Novecientos Cincuenta y Seis euros con Cincuenta y Nueve céntimos (1.956,59 euros) y a favor de la entidad aseguradora HELVETIA PREVISIÓN, S.A el importe de Mil Cincuenta y Nueve euros con Cincuenta y Tres céntimos (1.059,53 euros); más el interés legal de estas cantidades devengados desde la fecha de interposición de la demanda; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. ".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de abril de 2.012, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Jenaro , D. Sabino , la entidad Instalaciones Fernando Sánchez, S.L. y la aseguradora Helvetia Previsión, S.A., se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra la mercantil Isolux Corsán, S.A. y la entidad Conslar Galicia, S.L, recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal tanto de la mercantil Isolux Corsán, S.A. como de la entidad Conslar Galicia, S.L, se interponen sendos recursos de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada en autos.

SEGUNDO.- La lectura del desarrollo argumental de los motivos que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por las recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. Toda la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae éste recurso, en sus distintas variantes, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000 , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953 , 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983 ), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994 , 27 enero 1996 , 17 noviembre 1998 , 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 ).

TERCERO.- Por los actores se ejercita la presente acción reclamando una indemnización por los daños sufridos el día 5 de octubre del 2006 y el 16 de enero de 2007 en los distintos aparatos e instalaciones eléctricas existentes en el inmueble sito en la calle DIRECCION000 , DIRECCION001 nº NUM000 de Torremolinos, ocasionados con motivo de las obras ejecutadas por la entidad Conslar Galicia, S.L., de las que era adjudicataria la mercantil Isolux Corsán, S.A., en las calles colindantes, para lo cual hubo de realizar labores de excavación con las que ocasionó la rotura de los cables eléctricos de la zona. Por las demandadas, ahora apelantes, no se niega que las mismas vinieran ejecutando las obras a las que nos hemos referido, únicamente oponen que la responsabilidad de los daños son imputables a la empresa propietaria de la red eléctrica ya que ésta no se encontraba soterrada a la profundidad reglamentariamente exigida. En orden a la cuestión de fondo, los presupuestos que condicionan la aplicación de la acción por responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1902 CC , son los siguientes: a) La producción de un resultado dañoso o perjudicial para algo o para alguien. b) Un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautela y precaución recogidas por el ordenamiento y socialmente aceptadas, y cuya exigencia culpabilística ha sido matizada a través de una serie de principios que con distintas denominaciones como las de responsabilidad objetiva, por riesgo o inversión de la carga de la prueba, se encaminan al mismo fin, cual es atenuar el inicial criterio subjetivista, mediante una cierta objetivación que obligue al causante del hecho a acreditar que por su parte empleó la diligencia debida y c) La existencia del necesario y adecuado nexo causal que ha de mediar entre acción y resultado ( SsTS 6- 11-1990, 26-11-1990 , 7-3-1991 , 14-6-1991 , 20-2-1992 , 18-3-1992 , 21-10-1994 , 7-4-1995 y 20-7-1995 , entre otras muchas). De todos ellos, constituye elemento esencial, el concerniente a la realidad del daño, ya que para que proceda el resarcimiento es ineludible la producción de un menoscabo en la esfera jurídica del perjudicado, siendo por tanto insuficiente la mera acción u omisión culposa si no va acompañada de la consecuencia de haber causado un daño a alguien. Este requisito ha quedado acreditado plenamente en autos a tenor de las pruebas practicadas en autos, daños que, por otra parte, no se niegan por las apelantes. En relación a casos análogos al presente, la pauta jurisprudencial ( SsTS 26-6-1984 , 17-12-1985 , 17-2-1986 , 9-2-1987 , 29-4-1988 y 9-6-1988 , entre otras) hace descansar la atribución de culpabilidad, normalmente en el hecho de llevar a cabo las perforaciones sin adoptar las precauciones pertinentes, al ser previsible y por ende conocida, la existencia en el subsuelo de conducciones subterráneas de agua, electricidad o teléfono que por él discurren, y esa previsibilidad es la que patentiza el actuar culposo de la entidad autora del daño, por no emplear la diligencia que le era exigible, atendida la naturaleza de la actividad a desarrollar, pues no precisaba de advertencias especiales, en cuanto que tales datos no están sustraídos al conocimiento de un hombre medio y mucho menos de un profesional dedicado al cometido específico y habitual de esta clase de trabajos. Aquí ni la demandada Isolux Corsán, S.A., ni Conslar Galicia, S.L. requirieron la información precisa para el desarrollo de sus obras a la empresa propietaria de la red eléctrica, iniciando las obras sin tener en su poder el informe de la situación de las conducciones subterráneas dañadas y tal circunstancia actúa como evidencia de su propia culpabilidad, puesto que sabedoras de la necesidad de contar con los respectivos planos de situación, desarrollaron y ejecutaron la excavación sin contar con los mismos, y esa descuidada actuación caracterizada en proyectar las obras y dar por bueno su desarrollo, sin informarse sobre el trazado y profundidad por donde las conducciones pudieran discurrir por el lugar de ejecución y por tanto, sin apurar la certeza sobre su existencia, es lo que origina su responsabilidad en el hecho enjuiciado. Es cierto que, en ocasiones, los planos sobre las redes subterráneas pueden tener solo un carácter meramente orientativo, ya que pueden haber variado su trazado por la realización de obras no comunicadas ni autorizadas por la empresa suministradora de electricidad. Esto es, los planos pueden no reflejar, ni señalizar las conducciones, como la que resultó finalmente dañada, ya que dada su naturaleza siguen un trazado ascendente para conectar con la instalación del abonado, por lo que no se hayan sujetas a mínimos de profundidad. Por ello, debió recabar de la empresa suministradora de electricidad, de forma expresa, asesoramiento técnico para que, al inicio de las obras, se pudiera determinar la posición de las redes sobre el terreno, comunicando el momento en que iba a proceder a la realización de las obras, a fin de facilitar la presencia de su servicio técnico. Pese a ello, las demandadas procedieron a la realización de las obras sin comunicarlo a empresa de electricidad, sin solicitar los planos de situación de la red, siquiera de forma orientativa y desdeñando el asesoramiento técnico de ésta sobre el terreno para detectar la presencia del cableado. La omisión de tal diligencia constituye el fundamento de su responsabilidad en el siniestro y, consiguientemente, su obligación de reparar los daños causados.

CUARTO.- Por la entidad Conslar Galicia, S.L. se alega que el supuesto enjuiciado presenta de dudas de hecho y de derecho, como excepción al principio general de vencimiento objetivo en relación con el pago de las costas ocasionadas en la instancia. El art. 394 LEC establece con carácter general en nuestro ordenamiento procesal civil el principio objetivo del vencimiento al disponer en su apartado 1º que " las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho", aclarando el párrafo 2º del mismo apartado que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Se mantiene así el principio del vencimiento introducido en el art. 523 LEC 1881 , sustituyendo la redacción de la excepción prevista en el citado artículo ("... salvo que el Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición"), por "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho". En otras palabras, el legislador viene a aclarar qué debía entenderse por "circunstancias excepcionales", reconduciendo dicho concepto al de "serias dudas de hecho o derecho" y proporcionando una pauta interpretativa auténtica sobre cuando un caso puede estimarse jurídicamente dudoso. Sólo la apreciación de que el asunto enjuiciado presentaba "serias dudas de hecho o de derecho" puede justificar que el Tribunal se aparte de la regla general del vencimiento y disponga, en consecuencia, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, aplicando así la norma prevista para los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas.

QUINTO.- No obstante, la cabal hermenéutica de la expresión utilizada por el legislador precisa dos matizaciones: en primer lugar, las "serias dudas de hecho o de derecho" han de presentarse al Juzgado o Tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisor serias dudas de hecho o derecho; y, en segundo lugar, la expresión, según declara la STS 13 de octubre de 2003 , "como excepción a la regla del vencimiento ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma". Como se acaba de analizar, el destinatario o sujeto pasivo de las dudas no es la parte, sino el Juzgado o Tribunal llamado a resolver. Una cosa es que la demanda, inicialmente, pudiera considerarse justificada o fundada, lo que permitiría excluir todo asomo de temeridad o mala fe, con las consecuencias que prevén los arts. 394 y 395 LEC , y otra muy distinta que, una vez realizadas las alegaciones y practicada la prueba, resten al órgano jurisdiccional dudas de hecho o derecho sobre el caso analizado, lo que deberá tender su traducción en el pronunciamiento sobre costas. Adviértase que fue el propio legislador el que, a raíz de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 34/84, de 6 de agosto, modificó el régimen sobre las costas procesales existente en nuestro ordenamiento procesal civil, sustituyendo el principio de temeridad por el de vencimiento objetivo y desplazando así el punto de mira desde la posición de la parte a la del Tribunal, lo que ratificó la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, la detenida revisión de las actuaciones, en particular de las alegaciones de ambas partes y la prueba practicada, permite descartar cualquier tipo de duda sobre la procedencia de la acción ejercitada, tal y como así se recoge en la sentencia de primera instancia. En conclusión, el caso enjuiciado no presenta ni para el Juzgado ni para el Tribunal, en función de la prueba practicada, duda sobre la procedencia de la acción ejercitada, por lo que no concurre la excepcionalidad prevista en el art. 394.1 LEC como justificativa de un pronunciamiento en materia de costas diferente al impuesto por el principio del vencimiento. Razones todas ellas que llevan a desestimar el recurso entablado, confirmando íntegramente la resolución dictada en la instancia.

SEXTO.- Desestimándose los recursos de apelación formulados, cada apelante deberá abonar las costas ocasionadas en esta alzada por sus respectivos recursos, al rechazarse sus pretensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose tanto el recurso de apelación formulado por la entidad Conslar Galicia, S.L., representada en esta alzada por la procuradora Sra. Arias Doblas, como el interpuesto por la mercantil Isolux Corsán, S.A., representada en esta alzada por el procurador Sr. Vellibre Chicano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Pernera Instancia nº 10 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a cada apelante del pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.