Sentencia Civil Nº 190/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 263/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0031477

Recurso de Apelación 263/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 771/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Carlos María y Dña. Sacramento

PROCURADOR: D. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA Nº 190/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelados demandantes DON Carlos María y DOÑA Sacramento representados por el Procurador Sr. Romero Ballester, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 11 de febrero de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de , D. Carlos María Y DOÑA Sacramento contra la mercantil BANKIA, S.A. y declaro la nulidad de las Ordenes de Compra de participaciones preferentes de fecha 22 de de mayo de 2.009, así como del posterior canje por acciones de BANKIA, S.A. debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, ( la demandada habrá de abonar la suma de 26.325,60 €), con sus intereses legales. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de los de esta capital se interpone por la parte demandada, y el alzado apelante, el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por los actores Don Carlos María y Doña Sacramento se interpuso demanda solicitando de manera esencial la nulidad de la suscripción de las denominadas participaciones preferentes de la entidad Bankia, S.A., realizada con fecha 26 de febrero de 2009 por entender que la orden de suscripción de las denominadas participaciones preferentes se había hecho mediando una rol excusable e invencible que determinaba la nulidad del consentimiento prestado. La sentencia estimó la demanda y contra la misma se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación.

El primer argumento en que se basa la parte demandada y en la presente alzada apelante su recurso viene constituido por la falta de apreciación por parte de la sentencia recurrida de la denominada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se hacía descansar la referida excepción el hecho de que en realidad las participaciones preferentes no hubiesen sido emitidas por la entidad demandada, ni por la anterior entidad que ha sido sustituida Cajamadrid, sino que lo había sido por una entidad denominada Cajamadrid Preferred, de tal manera que habiendo sido la referida entidad en la que se nota su cuenta las participaciones emitidas en caso de procederse a la nulidad de las mismas debería ser traída la litis dicha entidad, pues es la misma la que en definitiva tendría que proceder a la devolución de las participaciones y anotarse en su cuenta los resultados.

El motivo se desestima pues como ya ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala en otros recursos referentes a la misma entidad y con los mismos argumentos, no cabe hablar de falta de litisconsorcio pasivo necesario; así lo hemos manifestado entre otras en la sentencia recaída en el rollo 678/2013 en donde ante una alegación idéntica decíamos que, ha tenido, ocasión de decir repetidamente el Tribunal Supremo , entre otras en su sentencia de fecha18-6-03 «... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 CC )'. Pues bien el presente caso se hace descansar la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades del procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la condición las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo olvida la parte de hoy apelante que, en primer lugar y como se pone de manifiesto la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada han de ser aportados documentos diferentes, la que si bien no las participaciones se hizo a través de Bankia, S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que inició las participaciones haya tenido en relación ninguna en el contrato cuya nulidad se pide. A ello no puede menos que decirse que constituye una evidente falta de lealtad procesal hacer una petición como la que se hace, cuando se ha omitido en el contrato de suscripción de participaciones cualquier información sobre dicha entidad, entidad que a la vista de la denominación parece no ser sino una entidad que forma parte o que formaba parte su en día del grupo Cajamadrid, sin perjuicio de cuáles sean en la actualidad la composición de su accionariado, debido al hecho de haber sido prácticamente nacionalizada la entidad demandada.'. Pues bien como se ve las alegaciones realizadas por la parte apelante son idénticas a las que ya han sido resueltas no sólo en nuestra sentencia a la que hacemos referencia sino en otras varias en donde la entidad demandada con una notable falta de lealtad procesal ha venido insistiendo en una figura jurídica, excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que haya sido rechazada repetida y sistemáticamente. Por ello el motivo se desestima.

SEGUNDO.-Bajo el mismo ordinal de su recurso de apelación se alega por la parte recurrente la caducidad de la acción de nulidad que se ejercita, con base en lo preceptuado en el artículo 1301 del Código Civil . Según el citado precepto legal la referida acción durará cuatro años, y dicha plazo comenzará a correr en los casos de error, dolo o falsedad de la causa a partir de la consumación del contrato. Pues bien, a la vista de la documentación obrante en autos no puede decirse que ha transcurrido el plazo. En efecto, una cosa es la suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se ha peticionado, y otra cosa es la consumación de la suscripción, que la Sala entiende se produce a la fecha de valor que la propia entidad financiera asigna a la adquisición de los valores. Según la documental obrante en autos la fecha valor de la operación se produce el día 26 de febrero de 2009 y la interposición de la demanda se realizó el día 18 de junio de 2013, es decir varios días antes de haber transcurrido el plazo fatal de cuatro años. Por ello el motivo se desestima.

TERCERO.-Por lo que hace al fondo de la litis, la entidad demandada despliega una auténtica batería de argumentos defensivos intentando combatir los pronunciamientos contenidos en la sentencia. Así se indica que ni la labor de asesoramiento, que sería toda la información precisa, que únicamente se limitó la entidad financiera a realizar una operación de comercialización de un producto financiero, al parecer diseñado por la entidad diferente, y que en cualquier caso no se acredita resistencia a los requisitos necesarios para declarar la nulidad del contrato por error, concretamente por ser el mismo inexcusable dado que la entidad financiera cumplió con todas las operaciones legales entregando toda la documentación precisa.

Los motivos profusamente alegados deben ser desestimados. En relación con la denominada participaciones preferentes bueno será ofrecer una cierta noción de las mismas, recogida entre otras muchas por la sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial en donde se indicaba que 'En relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que «[...] son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España (Los productos de renta fija, CNMV, Madrid, 2002, pág. 14). En otro lugar (CNMV: Participaciones preferentes (PPR), Oficina de Atención al Inversor CNMV, 2008, pág. 1), la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes: «Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España». La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes: «Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta Fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente» (CAJA DE MADRID: 'Valores: renta fija', CajaMadrid, Madrid, 2010).'

A la vista de definiciones que se contienen en el apartado anterior las alegaciones vertidas por la parte recurrente deben ser desestimadas. En efecto, se representa la parte recurrente como una mera comercializadora al parecer de valores, o de productos financieros emitidos por otras entidades con las que supuestamente nada tiene que ver, limitándose la entidad apelante a una mera comercializadora de las órdenes de compra de los clientes. Desde luego a la vista de la formulación legal de las denominadas participaciones preferentes nada es cierto; en realidad se trata de unas participaciones que no tienen otra finalidad que los de cubrir determinadas condiciones de capital exigidas por determinados organismos internacionales, que no es el caso examinar en este momento, pero que por lo que hace a una parte el sector financiero las denominadas Cajas de Ahorros determinaron, dada su imposibilidad de emitir acciones, en la utilización del mecanismo denominada Participaciones Preferentes para cubrir sus necesidades de capital. Por ello no puede decirse que la entidad financiera se limita a ser una mera comercializadora sino que según se ha puesto de manifiesto no solamente en este procedimiento sino en otros varios que se han seguido, y como por otra parte es conocido y notorio dado que la entidad financiera que recurre fue nacionalizada y sus prácticas comerciales y financieras han pasado a ser de dominio público, se produjo una agresiva campaña de captación de las denominadas participaciones preferentes, habiéndose hecho dicha campaña fundamentalmente entre los impositores de la entidad.

Que a la vista de las anteriores consideraciones, desde luego los argumentos vertidos en el recurso de apelación deben ser desestimados. Como ya se ha dicho con anterioridad no es cierto que las participaciones preferentes hayan sido meramente comercializadas por la entidad financiera que recurre como si fuera el producto ofrecido por un tercero, lo cierto es que como se ha dicho con anterioridad se tratan de participaciones que precisamente y según la propia legislación deben ser emitidas por sociedades en las cuales la marcha tendrá una participación de 100%. Así se aduce expresamente del artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y según la disposición adicional 2ª de la Ley a que acabamos de hacer mención, introducida por la Ley 13/2003, de 4 julio . 'Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto corresponden en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.'

Como se ve estaba muy lejos de una mera comercialización de productos financieros estructurados por un tercero. Por otra parte no puede menos que hacerse constar que a la hora de colocar este tipo de emisiones como cualquier previsión o cualquier otro producto financiero, las entidades bancarias y financieras deben tener en cuenta cumplir escrupulosamente los requisitos de información recogidos entre otros en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores . En cuanto a las obligaciones de información, expresa el artículo 79 bis que:

*Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

*Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

*A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

*El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

*Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Pues bien a la vista de la documentación obrante en autos, y a la vista de la naturaleza jurídica que se ha dado las participaciones preferentes, no puede decirse que la entidad financiera haya cumplido, ni de lejos, con sus obligaciones de información a los clientes, en efecto dada la conceptuación jurídica de las participaciones en preferentes y de las características de su emisión, entre las que se encuentra el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de transmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de capital. Y desde luego a la vista de todas estas circunstancias es clara la importancia del deber de información que la entidad bancaria debe realizar a los clientes sobre dicho procedimiento.

Desde luego lo que no puede la entidad bancaria es, como pretende, cobijarse en la mera suscripción de una serie de documentos entregados en las propias oficinas, pero redactados unilateralmente por la propia entidad financiera, en la que la misma viene a descargarse de toda responsabilidad en la comercialización de dichos productos y asumiendo de manera harto simplista que se ha dado toda la información al cliente y como buena prueba de ello se aduce la firma por parte de los mismos de dichos documentos, redactados por la entidad financiera. Desde luego ello no es si, y como ha puesto de manifiesto la propia doctrina el Tribunal Supremo en relación con otro tipo de productos como son, vgr, los relativos a seguros o consentimiento informado, no basta la mera suscripción de los documentos unilateralmente redactados por una entidad, que como es el caso tiene condiciones y conocimientos para conocer en toda su profundidad la complejidad de los instrumentos financieros que pone a disposición de los clientes para eludir su responsabilidad en lo atinente al cumplimiento de su obligación en lo referente a la información que deba darse. En el caso desde luego faltan los datos más elementales para poder entender que los demandantes tuvieran conocimiento claro y preciso de producto financiero que contrataba. En este sentido no se hace hincapié suficiente en el carácter perpetuo de la emisión, en las dificultades que podía tener la transmisión de las participaciones que cotizaban en un mercado secundario con las posibilidades de que el mismo quede cegado como así ha ocurrido. No se hace referencia ninguna a la posibilidad de que los jugosos intereses, ofertados como 'gancho' para la suscripción de las participaciones, al final pudieran quedar en nada para caso de que las instituciones de vigilancia y control determinase en la cancelación de los productos como sí ha ocurrido. Pero es que además el presente caso hay un fuerte contraste entre los productos de inversión que los demandantes habían venido suscribiendo con la entidad financiera, todos ellos depósitos que suponían la devolución del capital invertido como corresponde a su propia denominación, y productos por tanto que puedan calificarse de extremadamente conservadores, para pasar a realizar una operación financiera de carácter altamente especulativo y que suponía pura y simplemente ser los financiadores de su propio banco, en el caso de su propia Caja de ahorros, lo que desde luego no consta que se les haya explicado en forma alguna, lo que desde luego permite llegar a conclusión de que la entidad financiera no ha cumplido con las obligaciones de información legalmente exigible.

Por lo que hace en relación con el alegato, profusamente esgrimido, en el cuerpo el recurso de apelación en el sentido de que la entidad financiera no tenía contrato de gestión discrecional de cartera de valores y que por lo tanto y según sus propias manifestaciones no está obligada a hacer test de idoneidad de la inversión sino tan solo de conveniencia. Pues bien, si bien es cierto que no existe un contrato de gestión discrecional de cartera de valores, no es menos cierto que no puede decirse que la entidad financiera no haya realizado diversas labores de asesoramiento aunque no puede conceptuarse como una gestión discrecional de la cartera de valores. En efecto, dado el carácter de las participaciones que se han suscrito, que son instrumentos financieros creados por la propia matriz, la entidad financiera, no cabe duda que en este caso con otros varios ha sido la propia gestión de los comerciales o los empleados de la entidad financiera la que ha venido captando los clientes para suscripción de este tipo de productos, normalmente entre los propios impositores desde luego y como ya hemos hecho mención anteriormente el mero hecho de que se haya realizado un test de conveniencia de la inversión, que es un test que además aparece realizado en las propias oficinas de la entidad bancaria y a través de los de los productos informáticos de la misma no permite suponer que los clientes hayan tenido completo cabal conocimiento de la operación que contrataba, y aunque efectivamente no estamos ante un caso de gestión discrecional de cartera de valores, no es menos cierto que se ve una cierta labor de asesoramiento y de 'colocación' del producto financiero en cuestión sin que se haya acreditado por parte de los empleados de la entidad financiera y se haya ofrecido a los clientes todas las informaciones precisas y relevantes para el conocimiento del producto financiero que adquirían.

Por otra parte y aunque efectivamente no puede hablarse de que haya contrato de gestión discrecional de cartera de valores entre las partes, sin embargo el mero hecho de que no exista ese denominado contrato de gestión discrecional no implica que no existan elementos de captación y asesoramiento por parte de la entidad financiera. Así no puede menos que hacerse hincapié que el perfil inversor de los demandantes es de los denominados conservadores, y como han puesto de manifiesto los mismos en su documental aportada con la demanda, hasta la fecha de suscripción de las participaciones precedentes había realizado operaciones de imposiciones a plazo fijo. En esas condiciones no parece normal y lógico que se embarquen en una operación arriesgada como la suscripción de las participaciones preferentes sino mediante algún tipo de asesoramiento o colocación por parte del personal de la entidad demandada, siendo así que por otra parte tratándose de productos que a pesar de muchos circunloquios no dejaban de ser productos ofertados como pertenecientes a la entidad Cajamadrid, no cabe duda que se ha hecho un cierto asesoramiento y recomendación. Sobre este particular no puede menos que traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , que en relación con los contratos bancarios en general y no solamente con la gestión de carteras establece que 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'. Pues bien en este caso no puede decirse que por parte de la entidad financiera se hayan seguido las recomendaciones del cliente, y desde luego era conocido por la entidad el perfil ultraconservador de los clientes en relación con los productos financieros que había suscrito con la propia entidad bancaria. Por ello no cabe hablar, como se habla de pura comercialización de un producto cuando se trata de productos creados por la propia entidad financiera a través por cierto de un complejo entramado de sociedades y ofertados a sus propios clientes en sustitución de productos de bajo o nulo riesgo como son los depósitos a plazo, que son sustituidos no sólo necesitan otros casos por operaciones de suscripción de participaciones precedentes sin que se les haya advertido en ninguna de las maneras de los riesgos que se incurría con dicha operación, ni del carácter perpetuo de la misma, ni de que en definitiva la supuesta preferencia no dejaba de ser nominal pues en caso de quiebra, como desgraciadamente así ha ocurrido, quedaban a la cola de los acreedores y perdiendo las garantías que todos los estados de la Unión Europea ofrecen a los depositantes. Por ello el alegato se desestima.

CUARTO.-Que igualmente se indicaba en el abigarrado recurso de apelación que no cabe hablar en este caso de nulidad, o por mejor decir de anulabilidad, por no darse los requisitos precisos para la existencia del error con motivo de la invalidación del contrato, más completamente falta el requisito de la excusabilidad al error, estimando la entidad financiera que el error era inexcusable y que la información suministrada había sido correcta y ajustada.

El motivo se desestima. Como es sabido y de acuerdo con el artículo 1.265 del Código Civil el error que invalida el contrato supone un conocimiento desviado de la realidad para que pueda invalidar el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 de febrero , 18 de abril de 1978 , 6 de febrero de 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 17 de febrero de 2005 y 17 de julio de 2006 entre otras muchas, siempre de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1.267 y 1261.1º del Código Civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo del año 2006 y 12 de diciembre de 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.

Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversora minoritaria, jubilada y carente de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan. Pues bien el presente caso no puede decirse que el conocimiento de los actores fuera un conocimiento exacto y preciso de la operación financiera que se trata, y desde luego no puede decirse de ninguna de las maneras que por parte de los empleados de la entidad financiera se les haya dado la información legalmente requerida y necesaria y suficiente de acuerdo con los estándares de conducta que deben atribuirse a una entidad como la demandada. En efecto en el caso aparece simplemente la labor de suscripción de participaciones preferentes, así como la suscripción de los documentos redactados por la entidad demandante en la que supuestamente se hacía saber a los inversores la posibilidad de obtener pérdidas en su inversión. Sin embargo como ya hemos dicho con anterioridad no puede estimarse cumplidas las obligaciones de información con la mera suscripción de un remedo de documentos que han sido redactados y firmados en el mismo acto o coetáneamente a la suscripción de las participaciones preferentes. Concretamente y tendrán en cuenta que se han sustituido inversiones de claro matiz conservador, imposiciones a plazo fijo, por una inversión que la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores considera arriesgada, falta cualesquiera clase de requisitos, informaciones acerca de la naturaleza y circunstancias de las participaciones preferentes, más concretamente del riesgo, en el caso relación entre cierto de perder la totalidad de la inversión, así como de las dificultades para poderse desprender de las participaciones ha no existir o haber quedado cegados los canales de negociación de este tipo de productos. Y desde luego no puede decirse ni mucho menos que la entidad demandada haya cumplido con los deberes de información simplemente habiendo hecho publicar en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de determinadas informaciones acerca de la calificación del producto proveniente de importantes empresas de calificación de riesgos financieros, pues no parece lógico, ni normal, ni siquiera entendible que clientes a los que se califica como minoristas acudan diaria y cotidianamente a un portal especializado como es la Comisión Nacional del Mercado de Valores y ser capaces de encontrar las informaciones colgadas en el mismo. Por lo que hace a la supuestamente abundante documentación que se dice se suministró en el momento de la suscripción del contrato, como ya se ha hecho mención con anterioridad el mero hecho de haberse aprobado los documentos por parte de la propia entidad demandada que además han sido suscritas de manera casi coetánea a la formalización de las participaciones preferentes, y la realización de un test de conveniencia realizado a través de los ordenadores de la propia entidad demandada, con las preguntas completamente genéricas en orden a los conocimientos financieros de los demandantes, no es ni de lejos un test que determine la conveniencia de un determinado producto para unos determinados clientes, sino que parece diseñado con el único propósito, de poder justificar en caso de existencia de problemas, que se ha realizado un test de conveniencia, pues dada la generalidad de las preguntas y lo ambiguo de las mismas, el mero hecho de haber puesto una equis en las casillas que en el mismo se relacionan no implica que se haya acreditado que la operación financiera sea conveniente para inversor alguno, y simplemente parece ser diseñado para pura y simplemente aparentar que se ha dado cumplimiento a una normativa que exige la suscripción de determinados documentos en los que se acredite una supuesta información, que a la vista está no es real. Por ello y dado que no puede decirse que los demandantes tuvieran un cabal y perfecto, ni siquiera aproximado, conocimiento de la inversión que se les proponía no cabe duda que se produjo la suscripción mediando la existencia de un error relevante y excusable lo que determina la nulidad de la operación y correlativamente la desestimación del alegato.

Por último no puede menos que hacerse constar que a lo largo de todo el recurso la parte recurrente a venido a incurrir en el defecto de hacer supuesto la cuestión es decir con palabras de la STS 26 de marzo de 2007 , en el sentido de que 'La parte recurrente, para llegar a la conclusión fáctica radicalmente contraria a la alcanzada en la sentencia de segunda instancia, se basa en su particular valoración de la prueba, incurriendo así en la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20-2-92 , 6-11- 92 , 12-11-92 , 2-12-93 , 29-12-98 , 28-9-99 y 5-7-2000 ) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15-11-95 y 24-3-95 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25-2-95 , 30-5-95 y 14-7-97 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, que se considere como infringida con exposición de la nueva resultancia probatoria (cfr. SSTS 2-9-96 , 25-2-97 , 6-5-97 , 15-6-98 , 1-3-99 , 7-6-99 , 26-4-2000 , 9-10-2000 y 2- 3-2001). Como se dice en Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2005 el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión está vedado en este recurso extraordinario, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 10 y 22 de febrero , 16 de marzo , 8 y 21 de abril , y 9 , 12 y 18 de mayo de 2005 ). A través del examen, parcial e interesado, que la parte realiza de los diversos medios de prueba, no pretende sino someter a esta Sala su propia visión de la controversia, propugnando la íntegra revisión de la prueba, aún invocando formalmente la infracción de preceptos sustantivos'. Pues bien en el presente caso lo que viene a hacer la parte recurrente es simplemente sobre la base de su propia particular valoración de las pruebas obrantes en autos y llega a sus propias y particulares conclusiones radicalmente diferentes de las mantenidas por el juzgador de instancia, pretendiendo en esta segunda instancia imponer a la Sala su propio particular criterio valorativo, de suyo parcial e interesado, sobre el que ofrece la sentencia de instancia que debe ser preferido debido a la independencia y objetividad que tiene la valoración hecha por la juzgadora de instancia. Por ello el motivo se confirma y el recurso se desestima.

QUINTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 11 de febrero de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 771/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.