Sentencia Civil Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 27/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 27/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1030/2013

S E N T E N C I A núm.190/15

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1030/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2), a instancia de Jose Antonio Y Fátima quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONES PREFERENTS S.A., BANKIA SA Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SA Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 10 de octubre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Anna María Terradas Cumalat, en nombre y representación de don Jose Antonio y doña Fátima , contra Bankia, S.A., y desestimándola respecto de BFA, S.A., representadas por el Procurador doña Montserrat Llinás Vila, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes y posterior canje e las mismas por acciones reseñados en los hechos segundo y noveno de la demanda, con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil condenando a Bankia proceder a la restitución íntegra del capital nominal de dieciocho mil euros (18.000 euros) con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a los actores desde la firma de la orden de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, restituyendo a Bankia la propiedad de las acciones canjeadas. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA SA Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de abril de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Don. Jose Antonio y Fátima interpusieron demanda de juicio ordinario contra BANKIA, S.A. (antes CAIXA LAIETANA), y BANCO FINANCIERO DE AHORRO, S.A., solicitando:

a) Se declare la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y posterior recompra y canje por acciones reseñados en los hechos segundo y noveno de la demanda, con la restitución a la parte actora del importe de 18.000 euros y demás efectos devolutivos expuestos del artículo 1.303 del Código Civil .

b) Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de aquellos instrumentos financieros con los mismos efectos restitutorios conforme al artículo 1.303 CC .

c) Se impongan las costas del proceso a la parte demandada.

Exponían que en el momento de interposición de la demanda tienen 69 y 65 años respectivamente; que son clientes desde su infancia de la Caixa Laietana, teniendo un perfil conservador y ahorrativo y escasa formación financiera, y ambos estudios de formación básica; que el Sr. Jose Antonio ha realizado diversos trabajos, estando actualmente jubilado y la Sra. Fátima es auxiliar administrativa, trabajando actualmente en un centro geriátrico; que tenían sus ahorros en imposiciones a plazo fijo, y la Caixa Laietana les asesoró en 2010 de la existencia de unas nuevas cuentas de ahorro equivalentes a plazo fijo, algo mejor remuneradas y con liquidación trimestral de los intereses, asegurándoles que podían retirar su dinero cuando quisieran, y contrataron fiándose de aquellas recomendaciones; suscribieron participaciones preferentes en tres ocasiones, el 23, 24 y 28 de diciembre de 2010; que la demandada incumplió su deber legal de información sobre la naturaleza y características de estos productos, no les entregó ningún folleto informativo, y los actores no tenían un perfil adecuado para su adquisición; que en febrero de 2012 el director de la sucursal les informó de los riesgos graves e inminentes de los productos adquiridos, ofreciéndoles como única salida, ante la perspectiva de perderlo todo, cambiar dichos productos por acciones de Bankia, S.A, que pertenecían en propiedad al BFA, por lo que se vieron obligados a aceptar el cambio. Por ello consideran que se dio un error excusable, esencial y sustancial en su consentimiento por lo que procede declarar la nulidad solicitada, y también por dolo, existiendo una relación conexa entre los productos financieros y la nulidad del primero arrastra al segundo.

La demandada planteó litisconsorcio pasivo necesario de CAIXA LAIETANA, SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A. (CLSPP, entidad emisora de las participaciones preferentes, y titularidad al 100% de BFA). Y se opuso alegando que informó previamente a la suscripción del producto financiero de las características del mismo; que los actores firmaron conscientemente la orden de compra, y suscribieron el respectivo test de conveniencia, obteniendo altos rendimientos; que ha sido la crisis económica y financiera mundial y el impacto en el sector financiero la causante de esta situación; que dentro del Programa de Restructuración bancaria, aprobado por la Comisión Europea, el Banco de España y el FROB se previó que la entidad ofertara el canje o recompra por acciones de BANKIA, que los actores aceptaron; que producido el canje no cabe la interposición de una acción de nulidad ni de resolución de la contratación, pues ha existido una novación extintiva.

La sentencia de instancia estima la demanda, entrando extensamente en cada uno de los temas objeto de controversia.

SEGUNDO.-La representación de BANKIA, S.A. plantea en su recurso los siguientes motivos:

- Existencia de información suficiente y advertencia expresa de los riesgos. La literalidad de los documentos contractuales desmiente la imputación de falta de información y desacredita la existencia de error en el consentimiento.

- La sentencia recurrida no razona ni aplica todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante. Infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento. Considera que los demandantes no actuaron con la diligencia media o regular esperada.

- Vulneración de la doctrina de los actos propios. Los actores suscribieron idéntico producto financiero hasta en tres ocasiones, y el canje lo hicieron voluntariamente, lo que supone la confirmación o el otorgamiento 'a posteriori' de consentimiento a la previa operación de compra de las participaciones preferentes.

Y en consecuencia considera que la demanda debió ser desestimada.

TERCERO.-Esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones en relación a las participaciones preferentes.

Así, en SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: José Antonio Ballester Llopis) se decía:

'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo ( de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información, en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.'

Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Y como lo califica la Comisión Nacional del Mercado de Valores que en su página web señala que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

Como indica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, de 22-7-2013 :

'Actualmente puede afirmarse, al tratarse de un hecho notorio, que 'el producto financiero llamado participaciones preferentes comercializado por entidades bancarias, fundamentalmente algunas cajas de ahorros en los últimos años, ha supuesto un importante quebranto para la economía de miles de personas que creían haber depositado sus ahorros de una manera segura y que podían recuperarlos cuando los necesitaran', como así lo hace el informe del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, que cita las recomendaciones realizadas al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo Ministro Sr. Hermenegildo llegó a afirmar en la sesión de control al Gobierno en el Congreso de los Diputados de mayo de 2012 que 'la colocación de preferentes entre minoristas se produjo a partir de 2009, cuando dejaron de comprar las instituciones', anunciando la modificación de la legislación para que 'esto no vuelva a ocurrir como ocurrió en 2009 y 2010... porque jamás debieron ser colocadas entre los pequeños inversores, al tratarse de un producto complejo, híbrido y con un vencimiento perpetuo'. El citado informe del Defensor del Pueblo contiene referencias a diversos informes de las autoridades monetarias que señalan que 'las participaciones preferentes no son productos aconsejables a inversores minoristas y requieren que antes de ser vendidos se valore la idoneidad de la persona adquirente así como la conveniencia para ella de dicha inversión', indicando que 'las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes. Sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto'.

La notoriedad de tales hechos no se obtiene exclusivamente de declaraciones de instituciones o autoridades como las citadas, al haberse finalmente elevado a rango de Ley y así, prueba evidente de la mala comercialización de estos productos, la reforma de la Ley 24/98 de mercado de valores operada por el Real Decreto-Ley, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (convalidado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre), incrementa las medidas de protección del inversor cliente minorista y constata como hecho notorio, según se desprende de su Exposición de Motivos, la deficiente comercialización de estos productos en los años 2009, 2010 y 2011, al indicar que una de las finalidades de esta reforma es 'evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años', exigiendo que la información fundamental sea en un lenguaje no técnico (art. 27), incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados y sobre la existencia de productos financieros no adecuados para inversores no profesionales (art. 79 bis, 3-3º) o estableciendo claramente la obligación de la entidad de obtener información previa del cliente (conocimientos y experiencia), su situación financiera y objetivos de inversión, a fin de evaluar si el producto es adecuado, exigiendo incluso manifestaciones manuscritas por el cliente sobre la conveniencia del producto (art. 79 bis, 6 y 7).'

CUARTO.-En relación a la obligación de información, el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas (Ley 47/2007 de 19 diciembre 2007), señala:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del art. 70 y en el art. 70 ter.1.d). '

La anterior norma determina que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exige dicho precepto. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Vistas las características de las obligaciones subordinadas, y las obligaciones que tienen y tenían las entidades financieras para su comercialización, pues existe obligación de servicio de asesoramiento (art. 63 LMV que, entre las actividades complementarias de los servicios de inversión se incluye el asesoramiento sobre inversión), especialmente cuando se trata de clientes de las características de la parte actora, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a los Sres. Jose Antonio y Fátima a la adquisición de las obligaciones subordinadas, de las que con absoluta seguridad desconocían su complejidad. Hubo por tanto recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV citado, y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra.

Los Sres. Jose Antonio y Fátima no tuvieron iniciativa alguna en la contratación de las obligaciones subordinadas, sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera. Como ha sucedido de forma reiterada en la gestión de entidades financieras con problemas de liquidez, a la parte actora se le ofreció y colocó el producto financiero que se venía tratando como una renta fija, ofreciéndose a clientes de perfil conservador, provocando así que el depósito que tenía con sus ahorros, y que por tanto formaba parte del pasivo de la entidad, pasara a formar parte del activo a través de la suscripción de las obligaciones subordinadas asumiendo así los clientes un riesgo desproporcionado y no querido por clientes conservadores y minoristas.

Y así lo detalla la sentencia de instancia, haciendo propio lo fundamentado en ella, cuando señala:

'la demandada no informó a la actora de los riesgos que para su capital tenían los productos contratados; y a tal efecto, ni de la documental aportada, ni de las manifestaciones de la empleada que realizó el contrato ahora cuestionado, se puede concluir que la actora, consciente de los riesgos que el producto contratado pudiera suponer para sus ahorros, contratara el mismo. A tal efecto la Sra. Paulina , empleada de la oficina, señaló que conocía a los actores como clientes minoristas, y que siempre han tenido productos sin riesgo, manifestando que la comercialización de estos productos se hacía en base a unas fichas en las que aparecía que se trataba de productos recomendados para personas que no querían riesgo, vendiéndose como garantizado, de libre disponibilidad en dos o tres días y con algo más de intereses. Del mismo modo señaló que no se habló a los actores de posibilidad de pérdida de capital o de intereses, y que no se les entregaba ningún folleto informativo porque no tenía en la oficina, y lo único que entregaban era una libreta y copia del contrato; que había un impreso con tres o cuatro preguntas para realizar el test de conveniencia, y que por parte de la entidad se les decía que no tenía ninguna importancia, indicando también que fue ella quien les ofreció el producto a los actores.'

El evidente error excusable claramente comporta la nulidad del contrato, con las consecuencias acordadas por la sentencia recurrida, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable:

'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.'

QUINTO.-Tampoco puede atenderse el argumento referente a que tras el canje por acciones, ya no es posible apreciar la nulidad del contrato dada la falta de acción. Al respecto hacemos enteramente propios los argumentos expuestos en el fundamento séptimo de la resolución recurrida, cuando dice:

'... el referido canje se planteó por la demandada como la única opción posible para recuperar el dinero por parte de los afectados, esto es, o realizaban el canje o perdían el capital, como señaló en el acto de la vista el testigo Sr. Emiliano ; pero es que además, y en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada anteriormente arrastra al canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , como ya se señaló anteriormente, en tanto que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto; resultando además evidente por las manifestaciones de los empleados de Bankia que eran ellos quienes proponían el canje, señalando que la entidad tenía beneficios, animando a los clientes a realizar el cambio, indicándoles la existencia de una pérdida importante si no lo hacían. Por tanto, con este escenario mantener que los actores prestaron su consentimiento de forma libre en la operación de canje es contrario a la realidad.(...)

Por lo demás, y a la vista de la situación actual de la entidad Bankia, y de lo acaecido tras la realización del canje por parte de los actores, y la imposibilidad real de disponer del dinero en su día 'depositado' en Caixa Laietana, la pérdida patrimonial de los mismos, es evidente; si los actores pretendieran la venta de las acciones de las que son titulares hoy, prácticamente la totalidad del dinero que en su día depositaron en la entidad lo habrían perdido, debiéndose concluir que fue la actuación indebida de la demandada por todo lo ya indicado, omitiendo información sobre el producto, y propiciando así la firma de los contratos cuestionados, al causante de tal menoscabo patrimonial sufrido por los actores.'

SÉPTIMO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado por BANKIA, S.A., con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de BANKIA, S.A., y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, el diez de octubre de dos mil trece . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.