Sentencia CIVIL Nº 190/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 849/2016 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000849/2016
NIG: 3501731120080004523
Resolución:Sentencia 000190/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000972/2008-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario
Apelado: Nemesio ; Abogado: Montserrat Amat Ortega; Procurador: Alejandro Valido Farray
Apelado: Africa ; Abogado: Montserrat Amat Ortega; Procurador: Alejandro Valido Farray
Apelante: Silvio ; Abogado: Eugenio Luis Rodriguez Diaz; Procurador: Susana Maria Ojeda Garcia
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de abril de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de marzo de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Silvio
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario de fecha 20 de marzo de 2016 , seguidos a instancia de D. Silvio
representado por la Procuradora Dña. SUSANA MARIA OJEDA GARCIA y dirigido por el Letrado D. EUGENIO

LUIS RODRIGUEZ DIAZ, contra D. Nemesio y Dña. Africa representados por el Procurador D. ALEJANDRO
VALIDO FARRAY y dirigidos por la Letrada Dña. MONTSERRAT AMAT ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Nemesio y Dª Africa y en su virtud: 1.- Se declara la existencia de los vicios o defectos de construcción determinados por el perito judicial en su informe de 29 de junio de 2015, consistente en fisuraciones y grietas múltiples que se distribuyen por el conjunto de la edificación, acompañada de descensos de los pavimentos interiores y exteriores y de movimientos apreciables en la estructura del conjunto que se manifiestan en la practicabilidad de algunos huecos.

2.- Se condena a AKTORENT CONINVEST EN LIQUIDACIÓN por incumplimiento contractual a D.

Silvio y CONSTRUCCIONES RIO ZALAIBAR S.L en virtud del artículo 1591 del CC a abonar solidariamente a los actores la cantidad de 53.995,68 euros que se verá incrementada con el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda ( artículo 1100 , 1101 y 1108 del CC ).

3.- Se absuelve a D. Imanol .

4.- No procede hacer pronunciamiento respecto a la compensación alegada al haberse renunciado a su pretensión.

5.- Se condena a la demandada AKTORENT CONINVEST S.L EN LIQUIDACIÓN a que otorgue escritura pública de compraventa a favor de los actores en las condiciones estipuladas en el contrato privado de compraventa de fecha 18 de enero de 2003, debiendo ambas partes cumplir lo establecido en el mismo.

Con expresa imposición a los condenados de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 12 de Febrero de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que condena al apelante junto a otros por incumplimiento contractual en virtud del artículo 1.591 Cc . a abonar solidariamente a los actores la cantidad de 53.995,68 euros por defectos de construcción.

Se alegan como motivos de recurso que habiéndose obtenido licencia de obra mayor con anterioridad a la entrada en vigor de la ley de Ordenación de la Edificación no existe la ley aplicable que conforme al artículo 14 de la Lec permite su intervención provocada, como sucedió en el caso de autos. En consecuencia no debió ser admitido como parte en virtud de la intervención provocada debiendo ser absuelto y abonadas las costas en que incurrió por parte del que interesó su traída a juicio.

Subsidiariamente que su responsabilidad solidaria con la promotora alcanza la suma de 13.995,68 euros importe de la reparación efectuada en la sentencia recurrida sobre los daños reflejados en el documento 4 de la demanda de acuerdo con el apartado 10 b) de la pericial judicial.

Alegan los actores apelados por su parte que le esta vetado alegar la nulidad porque permitió voluntariamente que adquiriera firmeza el auto que acordaba su intervención provocada.



SEGUNDO.- En primer lugar solicita el apelante la nulidad de su intervención provocada vía art. 14 LEC . Afirma que no fue demandado por los actores sino que su intervención fue provocada por la demandada promotora vendedora conforme a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , admitiéndose por auto de 30-11-2010.

El recurso ha de ser admitido ya que como exponemos a continuación, es una cuestión ya resuelta jurisprudencialmente que cuando la LOE no estaba en vigor no cabe admitir la llamada forzosa en este csao del recurrente Sr. Silvio que fue por tanto indebidamente traído al proceso.

La intervención provocada por la demandada no debió ser aceptada por el Juzgado a quo por no tener amparo legal su llamada al proceso en ninguna ley. En efecto, una de las novedades de la LEC es que la regula por vez primera en el proceso civil: a) La intervención voluntaria (artículo 13 ) o personación de un tercero por su propia iniciativa y b) La intervención provocada, diferenciando entre si la solicita el demandante o el demandado (artículo 14) en los casos en que la ley permita su llamada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, por lo que tiene que existir una norma legal que ampare que el actor o el demandado llame al proceso a esos terceros que inicialmente no figuraban ni como demandantes, ni como demandados.

En el caso de autos no es aplicable la DA 7ª LOE porque dicha Ley contiene una norma específica de Derecho transitorio que acota su aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva ( STS de 19 de abril de 2012 ). Y no siendo aplicable la LOE no cabe la intervención provocada de un tercero cuando no existe habilitación de ley material o sustantiva que permita su llamada ( art. 14 LEC ).

Efectivamente en el régimen previsto en el citado art. 14.2 LEC la intervención provocada a instancia del demandado se condiciona a que la ley prevea tal posibilidad. Los supuestos de intervención provocada son típicos o tasados, de forma que los demandados no pueden solicitar la intervención de un tercero en cualquier caso que les parezca oportuno, sino solo en aquellos casos que sea legalmente posible, y entre los casos previstos no figura el de autos.

En este sentido las SAP LAS Palmas GC, Sec. 4ª de 5 de junio de 2006 , AP Las Palmas,y sec. 5ª, S 27-2-2013, nº 79/2013, rec. 654/2011 , se expone que 'La Disposición Adicional Séptima. (Solicitud de la demanda de notificación a otros agentes) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación E. (BOE 266/1999 de 06-11 - 1999, pág. 38925) (que entró vigor el 6 de mayo de 2000, en aplicación de su disposición final cuarta) dispone que: «Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley , podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. -- La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos». Sin embargo, la disposición transitoria primera de dicha Ley especial dispone que: «Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor». Teniendo en cuenta que la licencia de edificación se obtuvo con anterioridad al 5 de diciembre de 1997, como resulta del propio contrato de ejecución de obra que presenta la demandada como documental num. 4 (folios 99 y sig. de las actuaciones) en el párrafo segundo de su 'exposición' y que la Ley mencionada entró en vigor dos años y cinco meses más tarde de dicho contrato no resultaba procedente, como así fue denegada, la llamada de terceros en los términos dispuestos en el art.14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no existir habilitación de ley que permitiera al demandado dicho llamamiento de intervención provocada.' Sin que sea aplicable la sentencia de esta misma Sec. 5ª de 15 de septiembre de 2009 , Pte. García de Yzaguirre porque se refería a un caso o supuesto distinto de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC que parte del consentimiento a la llamada del tercero tanto del actor como del propio llamado, lo que aquí no acontece en que el recurrente ha impugnado desde inicio su llamada a esta litis.

La STS, 1ª de 22 de julio de 2009 confirma la denegación de la intervención procesal de los técnicos intervinientes en la obra, solicitada por la constructora demandada porque la Ley de Ordenación de la Edificación, que prevé dicha intervención, no resultaba aplicable en el caso ya que la licencia de edificación era anterior a la fecha de entrada en vigor de la norma, expresando al efecto ' No obstante, la Ley de Ordenación de la Edificación no es aplicable en este caso, habida cuenta de que su Disposición Transitoria primera establece que, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la Disposición Transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, y aquí la licencia es anterior a la fecha de la vigencia de este Cuerpo Legal . Por otra parte, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra ( STS de 13 de octubre de 1994 , citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra ( STS de 22 de marzo de 1997 , citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 ').



TERCERO.- En definitiva consideramos que la intervención provocada prevista en el artículo 14.2 LEC no debe admitirse con carácter general, sino en los casos en los que la ley expresamente lo permita, y como la LOE no estaba en vigor no cabía admitir la llamada forzosa del recurrente Sr. Silvio que fue indebidamente traído al proceso ( SAP de Palencia de 8 d enero 2008 , sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares de 19/4/2.005 , de Tarragona de 30/3/2.006 , AP de Valladolid de 26/10/2.006 ; AP de Alicante de 9 de febrero de 2012 , Sec. 8ª; SSTS de 26-junio-93 , 13-noviembre-85 , 11-mayo-92 y 19-mayo- 99 ) y por tanto toda declaración de responsabilidad y todos los pronunciamientos condenatorios contenidos en la sentencia recurrida por su intervención, en proceso constructivo de la edificación litigiosa, no pueden afectarle.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Silvio contra la sentencia de primera instancia declarando la nulidad de su intervención provocada admitida por auto de 30-11-2010 ( arts. 14 y 225.3 LEC ) y de todas las actuaciones subsiguientes con respecto al mismo, quedando sin efecto toda declaración de responsabilidad civil por vicios constructivos contenida en la sentencia apelada que pueda afectarle y el pronunciamiento condenatorio contenido en el fallo recurrido, sin que proceda hacer pronunciamiento condenatorio alguno respecto al pago de las costas procesales devengadas en ambas instancias derivadas de su intervención en esta litis, las de primera instancia por las dudas jurídicas que suscitaba su intervención ( art. 394 LEC y las de esta alzada por haberse estimado su recurso ( art. 398 LEC ).

La alegación que realizan los actores respecto a que el apelante no recurrió el auto admitiendo su intervención ha de decaer puesto que dicho auto era recurrible para las partes personadas en dicho momento, entre las que no se encontraba lógicamente el forzado a intervenir que alegó en su escrito de contestación como primer motivo la nulidad de su llamamiento por los motivos expuestos.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada no procede expresa condena al haber lugar a la estimación del recurso, artículo 398 Lec .

En cuanto a las costas de la instancia la aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo: a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares --Sección 3ª-- de 2 de mayo de 2003 y -- Sección 5ª-- de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª-- de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª-- de 1 de julio de 2010. b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo «llamado en garantía» de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga - Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011). Por tanto al existir dudas de derecho sobre esta cuestión no procede la condena en costas causadas a apelante en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio , contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario , debemos revocarla parcialmente en el sentido de declarar la nulidad de su intervención provocada admitida por auto de 30-11-2010 y de todas las actuaciones subsiguientes con respecto al mismo, quedando sin efecto toda declaración de responsabilidad civil por vicios constructivos contenida en la sentencia apelada que pueda afectarle y el pronunciamiento condenatorio contenido en el fallo recurrido, sin expresa condena en costas en ninguna de ambas instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.