Sentencia CIVIL Nº 190/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 411/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/022907
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.37.1-2015/0022907
R.apela.merca.L2 / Apel.errek.merk.L2 411/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 659/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CONSORCIO DE JABUGO S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:Dª ROSA ALDAY MENDIZABAL
Abogado/a / Abokatua: Dª VIRGINIA RODRIGUEZ BARDAL
Recurrido/a / Errekurritua: D. Marino
Procurador/a / Prokuradorea: Dª ICIAR LOUBET LUZARRAGA
Abogado/a/ Abokatua: D. ALFONSO BEREINCUA GANDARIAS
S E N T E N C I A Nº 190/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ
ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en
trámite de apelación el Rollo de Sala nº 411/2017, derivados de los autos de procedimiento ordinario nº
659/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao. El recurso se plantea por CONSORCIO JABUGO S.A. ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ROSA ALDAY MENDIZABAL, asistida de la letrada Dª
VIRGINIA RODRÍGUEZ BARDAL, frente a la sentencia de 10 de enero de 2017 . Es parte apelada D. Marino
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ICIAR LOUBET LUZARRAGA, asistida del letrado D.
ALFONSO BEREINCUA GANDARIAS.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao se dictó en autos de Procedimiento Ordinario nº 659/2015, sentencia de 10 de enero de 2017 , cuyo fallo establece: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA, referida en el encabezamiento de esta resolución, interpuesta por CONSORCIO DE JABUGO, S.A. contra Luis Francisco y Fernando , sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSORCIO JABUGO S.A., en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción legal por no apreciar la responsabilidad del administrador social de la empresa luego declarada en concurso.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 13 de febrero de 2017, dándose traslado a D. Marino , que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial el 7 de marzo de ese año.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 9de junio de 2017 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 411/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- Mediante auto de 8 de septiembre siguiente se admite la prueba propuesta por la parte apelada, resolución que no fue recurrida 6.- En providencia de 22 de septiembre de 2017 seseñala para deliberación, votación y fallo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- CONSORCIO JABUGO S.A. demandó el 10 de septiembre de 2015 a PROFEGAS, S.L., y a quienes fueron sus administradores sociales, D. Marino y D. Fernando , por impagos de suministros que se hicieron a tal sociedad por importe de 6.365,28 euros que resultaron impagadas.

9.- Mantiene CONSORCIO JABUGO S.A. que además del impago de la sociedad, los administradores sociales incumplieron sus obligaciones como administradores sociales y por tanto debe prosperar la acción individual de los arts. 236.1 y 241, y la responsabilidad ex lege del art. 367 por concurrir causa de disolución del art. 367 del RDL 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

10.- Sólo se opuso a la demanda D. Marino , que adujo que la sociedad Profegas, S.L. había sido declarada en concurso por auto de 16 de julio de 2015, que por tanto no puede continuar el procedimiento contra tal sociedad en aplicación de lo dispuesto en el art. 50.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), que tampoco debiera admitirse la acción del art. 363 LSC en aplicación de lo dispuesto en el art. 50.2 LC , y que en cuanto a la acción individual no era admisible por deber analizarse en la sección de calificación, y en cualquier caso, por no concurrir los elementos que exige la jurisprudencia que analiza el art. 241 LSC.

11.- El Juzgado no admitió proseguir la demanda frente a la concursada en auto de 18 de enero de 2016 y la acción del art. 367 LSC frente a los administradores en auto de 16 de diciembre de 2015, que no constan recurridos. El procedimiento se mantuvo, por tanto, por la acción de responsabilidad individual del art.

241 LSC exclusivamente frente a ambos administradores sociales.

12.- Después de los trámites pertinentes la sentencia desestima la demanda entendiendo que debe hacerse una interpretación integradora del art. 241 LSC y 50 LC , concluyendo que incluso para acciones individuales lo procedente es dilucidar en la sección de calificación la responsabilidad de los administradores en la sección de calificación del concurso, y no en acciones al margen del mismo, basadas en la Ley de Sociedades de Capital. Desestima la demanda, pero reconociendo que había dudas jurídicas, no hace imposición de costas.

13.- El actor en la instancia formula entonces recurso de apelación en los términos que se han indicado en §2, pues entiende que la prueba acredita que existe deuda social, y que además se ha incurrido en las responsabilidades que pretendía en la demanda que no se acoge en primera instancia.

14.- Frente a tal pretensión el demandado que se personó en la instancia se opone al recurso, comparte las conclusiones de la sentencia, que defiende, y solicita su desestimación.



SEGUNDO.- Sobre los términos del recurso 15.- Para resolver la cuestión en esta segunda instancia hay que precisar los términos del recurso, porque el art.456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece el ámbito del recurso de apelación ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ', pero con la precisión que exige el art. 458.2 LEC , que establece que ' en la interposición del recurso el apelante debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación... '.

16.- La sentencia recurrida entiende, interpretando sistemáticamente los arts. 50.2 LC y 241 LSC, que abierto el concurso no cabe que los acreedores se dirijan contra el administrador social de la concursada no sólo por las acciones que señala el primer precepto, es decir, por falta de convocatoria de junta si concurre causa de disolución, sino también cuando, como es el caso una vez delimitado el objeto del procedimiento tras los autos de 16 de diciembre de 2015 y 18 de enero de 2016, en el caso de la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales demandados.

17.- Esa argumentación de la sentencia no ha sido cuestionada por el recurrente. A pesar de que en el primer motivo se cita el art. 50.2 LC , nada se argumenta contra la decisión de la primera instancia. El apelante se limita a insistir en que concurren las exigencias de los arts. 236.1 y 241 LSC y la jurisprudencia que los decanta, que cita abundantemente. Sin embargo no se cuestionan las razones que recoge la primera instancia para apartar la pretensión considerando que esta clase de acción individual pueda estar incluida en la sección de calificación.

18.- Efectivamente, como apunta la sentencia recurrida, la cuestión es controvertida y los tribunales han adoptado posiciones contrarias. Pero si la sentencia apelada incurre en una incorrecta hermenéutica es al apelante a quien corresponde ponerlo de manifiesto, expresando las razones que a su juicio justifican una interpretación distinta. Es claro al respecto el art. 458.2 LEC , que exige que el apelante exponga las alegaciones 'en que se base la impugnación... ', que en este caso no constan.

19.- Si no se cuestiona ese razonamiento, por mucho que la segunda instancia pueda tener un conocimiento pleno de la cuestión, falta el elemento esencial para que la decisión judicial pueda ser congruente, como exige el art. 218.1 LEC , ya que no se puede analizar ni motivar una decisión sobre un argumento que no se cuestiona.

20.- La exigencia de congruencia es reiterada de forma constante por la jurisprudencia. Como dice la STS 16 noviembre 2016, rec. 1371/2014 , ' tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016 , de 10 de marzo (núm 294,2012), constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

21.- Añade tal sentencia que ' El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )' . En el mismo sentido STS 15 marzo 2017, rec. 1850/2014 y otras muchas.

22.- Salvo que haya de resolverse sobre una cuestión que pueda de apreciarse de oficio, como ocurre en el ámbito del derecho de familia o en materias de orden público procesal, como el litisconsorcio pasivo necesario ( STS 27 de octubre de 1998 , 31 de mayo de 1999 , 13 diciembre 2003 , 27 diciembre 2004, rec. 3595/1998 , 12 abril 2007, rec.2265/2000), en esta instancia deben resolverse las cuestiones que se le plantean, y no hacerlo sobre aquéllas que no se suscitan, porque las partes se hayan aquietado a lo resuelto por el tribunal.

23.- No se ha suscitado por el recurrente que la interpretación que hace la sentencia de instancia sea incorrecta. Por tanto, no puede abordarse tal cuestión aunque la recurrente pueda venir asistida de amplio apoyo de jurisprudencia y doctrina de Audiencias, que rechazan una interpretación restrictiva como la que se hace, por contraria al principio pro actione y al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

24.- En consecuencia no es posible entrar en la cuestión de fondo, sobre la concurrencia de los requisitos de los arts. 236.1 y 241 LSC y la jurisprudencia que los analiza. La sentencia de instancia entendió que no era factible, y el apelante no ha discutido esa interpretación impugnándola expresamente, por lo que se aquieta a lo resuelto y, en consecuencia, no es posible que la sala resuelva como si no hubiera habido resolución judicial previa, ya que no se conoce del procedimiento en primera instancia, sino de la apelación o impugnación de la sentencia que se le planteen por los litigantes.

25.- Cuanto se ha expuesto hasta aquí determina la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Depósito para recurrir 26.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.



CUARTO.- Costas 27.- El art. 398.1 LEC remite al art. 394.1 LEC a efectos de resolver sobre las costas de recurso de apelación, y apreciándose en esta instancia las mismas dudas jurídicas que se indicaron por la sentencia recurrida, no se hará condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª ROSA ALDAY MENDIZABAL, en nombre y representación de CONSORCIO JABUGO S.A., frente a la sentencia de 10 de enero 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 659/2015.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0411 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 3 de abril de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.