Sentencia CIVIL Nº 190/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 611/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 611 (M-411) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 490/17
JUZGADO de lo Mercantil num. 1 Alicante
SENTENCIA Nº190/19
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a veinte de febrero del año dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre responsabilidad de administrador social, seguido en
instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el número 490/17, y de los
que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Rubén ,
representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Lourdes Cañada Rodríguez y dirigido por el Letrao D.
Salvador Valero Merino; y como parte apelada la entidad demandada Gestión de Comunicaciones Alternativas
S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigido por el Letrado
D. Alfonso Millet Sancho, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 490/2017 del Juzgado de lo Mercantil número uno de los Alicante, se dictó Sentencia de fecha 27 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Olcina Fernández, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Gestión de Comunicaciones Alternativas, S.L., contra don Rubén , debo CONDENAR y CONDENO a don Rubén a que pague a la entidad mercantil Gestión de Comunicaciones Alternativas, S.L. la cantidad de 24.383,00 euros, más los intereses explicitados en el fundamento de derecho quinto. Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 21 de junio de 2018 donde fue formado el Rollo número 611/M-411/18 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 13 de febrero de 2019, en que tuvo lugar

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Deriva la acción de responsabilidad por deudas que la mercantil Gestión de Comunicaciones Alternativas S.L. (GCA) deduce en su demanda en base al art. 367 LSC, del impago por parte de la mercantil Asistel Plus 2010 S.L., de los servicios prestados por la demandante a dicha mercantil, administrada desde octubre de 2009 por el demandado, Sr. Rubén , por importe de 24.383 euros contraída cuando concurría ya causa de disolución por pérdidas relevantes, demostrada por el dato de que las cuentas en 2012 presentaban fondos propios negativos.

La Sentencia de instancia ha estimado la acción acogiendo básicamente lo argumentos descritos por la parte demandante tras desestimar la excepción de prescripción de la acción ejercitada en la consideración que siendo la actora tercero de buena fe, el cómputo del plazo de cuatro años debe computarse desde la inscripción del cese del administrador, que es circunstancia no producida.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación el demandado que plantea, primero, error en la apreciación de la excepción de prescripción de la acción y, en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba documental en cuanto al fondo de la acción de responsabiilidad.

Analizaremos los motivos, siguiendo el orden propuesto por el apelante.



SEGUNDO.- Insiste en su primer motivo el administrador apelante en la excepción de prescripción de la acción, atribuyendo error en la valoración de la misma al Tribunal de instancia.

Señala que yerra en la formulación de la relación existente entre el art. 241 bis LSC y el art. 949 CCo , reconociendo el juzgador de instancia que la demandante pudo ejercitar su acción de responsabilidad desde que conoció que Asistel no estaba en condiciones de atender el pago de los sistemas de seguridad, inclinándose finalmente por la aplicación del art. 949 CCo , a pesar de que la jurisprudencia -que cita, con inclusión de la dada por la Secc 8ª AP Alicante- se inclina por la aplicación del art. 241 bis LSC al régimen de prescripción, en modo tal que el plazo para exigir responsabilidad por deudas sociales debería computarse desde el día en que la acción hubiera podido ejercitarse y no desde la fecha del cese del administrador.

Es por ello que concluye que en el caso debería acogerse la excepción por el transcurso de más de cuatro años desde que la acción pudo ejercitarse, acción no interrumpida por los emails elaborados unilateralmente por la actora, dado que la última de las facturas aportadas por el demandante es de 1 de abril de 2013 y la demanda se presenta el 26 de junio de 2017, lo que acredita el conocimiento de la deuda y su impago que provenía de septiembre de 2012, fecha de emisión de la primera factura impagada, fechas de pago al no constar estipulación en contra.

Posición del Tribunal.

Es cierto que este Tribunal ha admitido en su interpretación legal de los art. 241 bis LSC y 949 CCo (véanse Sentencia núm. 358/2017, de 7 de septiembre , y Sentencia num. 205/2018, de 3 de mayo ) que media una relación entre ambos preceptos en base a la cual el cómputo de las acciones de responsabilidad, tanto por daños como por deudas, ya no se inicia con ocasión del cese del administrador sino conforme al art.

241 bis LSC, es decir, desde que se pudo ejercitar.

Ahora bien, cuestión diferente es la relativa a la aplicabilidad temporal del precepto.

En efecto, como se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo, el régimen legal aplicable a hechos ocurridos con anterioridad a la introducción del art. 241 bis LSC se rige por el régimen de prescripción del art.

949 CCo . Así resulta de la STS 14/2018, de 12 de enero al señalar que ' Es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre , y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art 241 bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio del comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 Código de Comercio y 9 del reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. '.

En consecuencia, y no estando en cuestión que el administrador demandado lo era al tiempo de formulación de la demanda en junio de 2017, ni que la relación negocial derivada del tráfico económico que vincula a las partes, con nacimiento y devengo de las deudas reclamadas, tiene lugar entre los ejercicios 2012 y 2013, afirmamos que el régimen prescriptivo aplicable en la exigibilidad de las mismas al administrador que se considera responsable conforme al art. 367 LSC por no haber promovido la disolución de la sociedad a pesar de concurrir causa legal preceptiva, es el contenido en el art. 949 CCo conforme al cual el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo de los cuatro años es el cese del administrador lo que determina que, no habiendo tenido lugar, no se haya iniciado el plazo prescriptivo.

El motivo queda en consecuencia desestimado.



TERCERO.- Constituye el segundo motivo de apelación el relativo al error en la apreciación de la acción de responsabilidad por no promover la disolución, con referencia en particular a la afirmación de que en las cuentas anuales de los años 2012 y 2013 aportadas como documento nº 1 se muestran unos fondos propios inferior a la mitad del capital social, concurriendo por tanto, causa de disolución cuando, en realidad, lo que aparece en el ejercicio 2013 es que los fondos propios ya son positivos por importe de 141,72 euros, en modo tal que la causa de disolución no concurre en el ejercicio 2013, pero tampoco en los ejercicios posteriores, 2014 y 2015, habiéndose demostrado además, de forma documental en el modo que expone -impuestos de sociedades ejercicios 2012 a 2016 y certificado sobre situación censal de la Agencia Tributaria y modelos de IVA ejercicios 2016 y 2017-.

Posición del Tribunal.

De conformidad con la LSC -art. 363.1.e)- la sociedad de capital deberá disolverse cuando ' Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso' .

Para la administración social, las consecuencias de esta situación es la prevista en el art. 367 LSC conforme al cual ' 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. 2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'.

Lo que se cuestiona en el motivo formulado es si en efecto concurren las circunstancias que derivan en la responsabilidad señalada y, en particular, si no habiéndose convocado junta para disolver la sociedad cuando, producidas pérdidas relevantes, la responsabilidad derivada de la omisión en el cumplimiento de esas obligaciones se ve exonerada por la evolución de la sociedad en ejercicios posteriores donde se produce una situación financiera que supera el dato negativo de los fondos propios en una sociedad que permanece en funcionamiento.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el concepto de patrimonio neto no es absolutamente equivalente al de fondos propios y que el concepto relevante desde la perspectiva de la concurrencia de la causa de disolución de que se trata es el del patrimonio neto y no de los fondos propios pues, como señala la STS 696/2016m de 24 de noviembre ' De acuerdo con esta normativa, para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista antes en el art. 104.1.e) LSRL y en la actualidad en el art. 363.1.c) LSC, hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social...' , patrimonio neto que se define en el art. 36.1 CCom : ' c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten. A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria del capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo' .

En el caso lo que se advierte de las cuentas anuales tanto de 2013 como de anualidades anteriores es que la cifra del patrimonio neto y de fondos propios son idénticas, con lo que si la cuestión es si en 2012 había causa de disolución la respuesta es positiva pues el capital social era el mínimo legal y los fondos propios eran negativos en importe de 49.853,71 euros, por lo que cabría presumir que a fecha de la primera factura, de 1 de septiembre de 2012 -único dato temporal que disponemos, al no haberse aportado otro dato temporal previo al devengo de la deuda- la sociedad tenía pérdidas relevantes y por tanto estaba incursa en la causa de disolución del art. 363.1.e) LSC, siendo así que no consta que el administrador, ahora demandado, reaccionara en el modo previsto en dicho texto legal para eludir su responsabilidad por deudas.

Ahora bien, el Tribunal Supremo -Sentencia 634/2010, de 14 de octubre - reconoce que no siempre la concurrencia de causa de disolución sin reacción legal del administrador, implica responsabilidad.

Señala en particular esta resolución que ' La responsabilidad que deriva del artículo 262.5 LSA exige no solamente que se produzca objetivamente una causa de disolución de la sociedad prevista en la ley, sino también que concurra la negligencia que contemplan los propios preceptos que establecen esta responsabilidad ( SSTS de 20 de diciembre de 2000 , 1 de marzo de 2001 , 25 de abril de 2001 , 20 de julio de 2001 , 14 de noviembre de 2002 , 12 de febrero de 2003 , 16 de octubre de 2003 , 26 de marzo de 2004 , 16 de febrero de 2006 , 6 de abril de 2006 y 28 de abril de 2006, recurso número 4187/2000 , 26 de junio de 2006 ), de tal suerte que se registran supuestos en los que incluso el desconocimiento absoluto por el administrador de la marcha de la sociedad o la imposibilidad, entendida en términos de razonabilidad, de promover la disolución de la sociedad por parte del administrador se estiman como causas de exclusión de su responsabilidad. '. Y trayendo a colación la jurisprudencia que cita añade: ' Y, como declara, a su vez, la STS de 20 de julio de 2001 , el rigor de la responsabilidad de los administradores establecida en el art. 262.5 LSA no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el art. 260.1.4 LSA ésta quede absolutamente petrificada con absoluta abstracción de cuál haya sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los administradores para con los acreedores. '.

Pues bien, desde nuestro punto de vista y tomando en consideración lo expuesto, la responsabilidad en el caso, en atención a la propia reacción del acreedor y más en particular atendida la concurrencia de tres factores, a saber, la falta de ejercicio de acción frente a la deudora al tiempo de la disolución y su consiguiente frustración en el cobro de la deuda por falta de fondos en la sociedad, segundo, el efectivo ejercicio de la acción de responsabilidad a un tiempo muy posterior a la concurrencia de la causa de disolución y cuando la causa de la disolución se ha superado y, tercero, porque es consustancial a la causa invocada su carácter evolutivo y circunstancial como resulta del propio tenor de la LSC que prevé superarla con mecanismos societarios inmediatos (aumento o reducción de capital), decíamos, en atención a lo expuesto entendemos que no procede apreciar responsabilidad, tanto más cuando el negocio se extiende en periodo temporal en que no hay constancia de que el administrador conociera el alcance real de las pérdidas, en especial a la vista que el posterior inmediato ejercicio resulta ser positivo.

Con la concurrencia de estos factores entendemos que no cabe retrotraer la responsabilidad por deudas que ahora se formula pues cuando se plantea la demanda la sociedad deudora no solo no está disuelta sino que no concurre en ella causa de disolución, inexistente ya desde el ejercicio 2013, ejercicio donde la deuda reclamada se seguía devengando.

Procede por todo ello estimar el motivo desestimando en consecuencia la demanda con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante no cabe hacerle expresa imposición de las mismas - art 398 LEC -.

No procede modificar el criterio de costas de la instancia, al asumir el Tribunal el criterio de dudas de derecho, que hacemos extensivas al caso de la interpretación de la responsabilidad del administrador por la evolución financiera de la sociedad en relación a la concurrencia de la causa de disolución.



QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación se acuerda la devolución al recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Rubén , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Lourdes Cañada Rodríguez, contra la Sentencia de fecha 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm uno de los de Alicante , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida frente al demandado, al que se absuelve de todas las pretensiones frente a él deducidas, confirmando el pronunciamiento en materia de costas; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-