Sentencia CIVIL Nº 190/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 776/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120150012660
Recurso de apelación 776/2018-2ª
Materia: Concurso de acreedores
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente concursal oposición calificación (Art 171) 764/2015
Cuestiones.- Calificación concursal. Causa general del artículo 164.2º de la Ley Concursal
SENTENCIA núm.190/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DOÑA MARTA CERVERA MARTÍNEZ
En Barcelona a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Jose Carlos
-Letrado: Pedro Agut Berbis
-Procurador: Carlos Testor Olisina
Parte apelada: Administración concursal y Ministerio Fiscal
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 16 de marzo de 2016
-Demandante: Administración concursal y Ministerio Fiscal
-Demandada: CENTRE COMERCIAL PERIFERIC SL, LLUIS LLOBET CAROL, 2000 GARVILA SL,
OMEGA CORPORATE SL Y Carlos María

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de CENTRE COMERCIAL PERIFERIC SL por la concurrencia de las causas de culpabilidad prevista en el arts. 164.1 LC .

2º) Determinar como personas afectadas por la calificación a LLUIS LLOBET CAROL, 2000 GARVILA SL, OMEGA CORPORATE SL y Carlos María .

3º) Inhabilitar a Jose Carlos , 2000 GARVILA SL, OMEGA CORPORATE SL y Carlos María para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de DOS AÑOS.

4º) Inhabilitar a Jose Carlos , 2000 GARVILA SL, OMEGA CORPORATE SL Y Carlos María para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de DOS AÑOS.

5º) Privar a Jose Carlos , 2000 GARVILA SL, OMEGA CORPORATE SL Y Carlos María de cualquier derecho que pudiera tener como acreedores concursales o contra la masa.

6º) Condeno a Jose Carlos , 2000 GARVILA SL, OMEGA CORPORATE SL Y Carlos María al pago de la cantidad de 698.045,57 euros de déficit concursal, más el interés legal del art. 576 LEC .

7º) Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Dado traslado a las partes, la administración concursal presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 20 de diciembre de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. En el concurso de CENTRE COMERCIAL PERIFERIC S.L., declarado por auto del Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona, la administración concursal presentó informe solicitando que el concurso se declarara como culpable por la causa general del artículo 164.2º.1ª de la Ley Concursal (dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia), al haber incumplido el órgano de administración el deber de mantener el importe de las fianzas prestadas por los arrendatarios en una cuenta especial. Las fianzas no pudieron ser restituidas a los inquilinos, lo que, al entender de la administración concursal, agravó la insolvencia. Para contextualizar adecuadamente la controversia, partiremos de la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, que en lo sustancial no son discutidos en esta instancia: '1) La sociedad CENTRE COMERCIAL PERIFERIC SL se constituyó el día 12 de abril de 2005, con el siguiente objeto social: 'la adquisición, enajenación, administración, promoción, construcción y explotación por cualquier título de un centro comercial y de recreo en el término municipal de Reus (denominado Centre Comercial Periferic (doc. 5, folio 115) incluyendo los trabajos preparatorios previos de ejecución y demás anejos o complementarios a los mismos'.

2º) Dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, la concursada estaba regida por un órgano de administración compuesto de 3 miembros, el Sr. Jose Carlos , la sociedad OMEGA CORPORATE SL (quien designó al propio Sr. Jose Carlos como persona física para que le representara) y la sociedad 2000 GARVILA SL (quien designó como persona física representante a su propio administrador único, el Sr.

Carlos María ). (Hecho no controvertido).

3º) En los contratos firmados con los arrendatarios de los futuros locales del centro comercial, se incluyó una cláusula que indicaba lo siguiente (hecho no controvertido y así se extrae del doc. 2 de la demanda): 'UNDÉCIMA. FIANZA LEY 29/1994, DE 24 DE NOVIEMBRE El ARRENDATARIO entrega al ARRENDADOR en este acto, una cantidad equivalente a dos mensualidades de renta vigente en dicho momento, en concepto d fianza.

Dicha fianza tendrá el destino establecido en la DA 3ª de la Ley 29/94 , en relación con la DD única, apartado 2º, y no podrá ser aplicada al pago de las rentas y será devuelta al ARRENDATARIO la terminación del contrato una vez satisfechos los pagos o faltas, si las hubiere, y dentro del plazo de los tres meses siguientes.

La fianza será actualizada cada 5 años naturales en la misma forma y plazo que el previsto para la revisión de la renta mínima garantizada, como garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales, de acuerdo con lo previsto en el art. 36.5 d l ley citada , debiendo el ARRENDATARIO completarla, o el ARRENDADOR devolverla parcialmente, según proceda de forma que el importe depositado como fianza sea en todo momento equivalente a dos mensualidades de la renta vigente.' 4º) En aplicación de la referida cláusula, CENTRE COMERCIAL PERIFERIC percibió la cantidad de 698.045,57 euros en concepto de fianzas. Para garantizar su buen fin y devolución, los administradores constituyeron un depósito de 1.500.000 euros en la entidad bancaria 'Banco Santander' (doc. 3).

5º) Sin embargo, por problemas urbanísticos, no se pudo iniciar la construcción del centro comercial.

La concursada dispuso entonces del dinero depositado por esos terceros en concepto de fianzas en la cuenta especial y lo empleó para fines distintos de los que le eran propios. Por ello, al tiempo de la resolución de los contratos, la concursada no dispuso de liquidez suficiente para proceder a su reintegro, lo que obligó a la administración concursal a tener que reconocer a sus legítimos titulares como acreedores de un crédito concursal en el informe del art. 75 LC .' 2. La sentencia acoge los argumentos de la administración concursal y califica el concurso como culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.1º de la Ley Concursal . Según la juez de instancia, las cantidades percibidas por la concursada de los arrendatarios (698.045,57 euros) lo fueron en concepto de depósito. Un administrador diligente, añade la sentencia, debería haber adoptado los ' mecanismos necesarios para asegurar su reintegro y devolución'. Sin embargo, los administradores de la concursada, si bien es cierto que inicialmente constituyeron un depósito de 1.500.000 euros en el Banco de Santander para garantizar la devolución de esas fianzas, 'posteriormente, cuando la empresa empezó a tener problemas de tesorería, hicieron uso de ese dinero para autofinanciarse o para atender deudas de terceros, cuando no era esa su finalidad' (apartado primero del fundamento tercero). El crédito de los arrendatarios fue finalmente reconocido en el concurso por aquel importe. La sentencia, por último, analiza el nexo causal en los siguientes términos: ' El incumplimiento del deber de diligencia por parte del órgano de administración, al no haber mantenido la cuenta especial de depósitos en el Banco Santander, disponiendo del dinero que había en la misma para otras finalidades y usos que no le eran propios, fue la causa por la cual la concursada no pudo finalmente atender su obligación de reintegro, con el consiguiente aumento del pasivo concursal.' 3. La sentencia declara personas afectadas por la calificación a los tres administradores de derecho ( Jose Carlos , OMEGA CORPORATE S.L. y GARVILA 2000 S.L.) y a Carlos María como administrador de hecho, a quienes inhabilita para administrar bienes ajenos por un plazo de dos años y a quienes condena a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. De igual modo y conforme a lo dispuesto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal , condena a los demandados al pago de 698.045,57 euros.

4. La sentencia es recurrida por Jose Carlos . Solicita, en primer lugar, que se declare la nulidad de actuaciones, al haberse infringido normas esenciales del procedimiento. En concreto, afirma que no se le notificó la providencia que denegaba la prueba solicitada, de la que tuvo conocimiento después de dictarse la sentencia. En segundo lugar, interesa que el concurso se califique como fortuito, por cuanto la conducta concreta que se imputa al deudor y a sus administradores -no haber mantenido las fianzas en una cuenta de depósitos- ni es culpable ni agravó la insolvencia. Por último, dedica buena parte de sus alegaciones a defender su propia gestión en el seno de la compañía y a denunciar actos del otro administrador Carlos María .

5. La administración concursal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones por infracción de normas de procedimiento.

6. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso sostiene que se han infringido normas esenciales del procedimiento. En concreto, según relata la recurrente y resulta de las actuaciones, tras formular oposición, no se le notificó la providencia de fecha 14 de octubre de 2015, en el que se le denegaba parte de la prueba propuesta y se acordaba dictar sentencia sin necesidad de celebrar vista.

De esa providencia tuvo conocimiento a posteriori, una vez había recaído sentencia. El recurso propone como remedio que se retrotraigan las actuaciones al momento posterior a la presentación del escrito de oposición a los informes de calificación.

7. Es cierto, como afirma el recurso, que se han vulnerado normas procesales, en la medida que no se notificó a la parte la resolución por la que se le denegaba en parte la documental propuesta y acordaba dictar sentencia sin más trámite. La falta de notificación impidió que la resolución fuera recurrida, quedando la demandada privada definitivamente de la prueba y de la posibilidad de defender, por medio del recurso correspondiente, la conveniencia de celebrar vista. Ahora bien, la nulidad de pleno derecho precisa, además de la infracción de normas esenciales del procedimiento, que se haya causado indefensión, debiendo descartarse la nulidad siempre que procede la subsanación ( artículos 225.3 º y 231 de la LEC ). Pues bien, en este caso la prueba se ha admitido, previa declaración de pertinencia, en esta segunda instancia. Y aun cuando es cierto que no se celebró vista, este trámite sólo es procedente cuando exista discusión sobre los hechos y se hayan admitido medios de prueba distintos a la documental ( artículo 194 de la Ley Concursal ), lo que no es el caso.

Por todo ello debemos rechazar la petición de nulidad de actuaciones.



TERCERO.- Culpabilidad del concurso por la causa general del artículo 164.1º de la Ley Concursal .

8. La sentencia apelada, en línea con lo sostenido por la administración concursal en su informe, declara la culpabilidad únicamente con arreglo a la causa general del artículo 164.1º de la Ley Concursal , por el que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.' La sentencia descarta, por tanto, que concurra alguna de las presunciones de culpabilidad del apartado segundo del artículo 164 o del artículo 165. Además, encaja en esa norma un hecho muy concreto relacionado con un único grupo de acreedores: los inquilinos de los futuros contratos de arrendamientos, a quienes no se les pudo reintegrar el importe de las fianzas prestadas por no haber adoptado los administradores de la concursada los mecanismos oportunos que aseguraran la devolución.

9. Las fianzas se prestaron por los arrendatarios por haberse pactado en los contratos (estipulación undécima) y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , por el que 'a la celebración del contrato será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda.' La disposición adicional tercera de la LAU prevé lo siguiente en relación con la fianza: 'Las Comunidades Autónomas podrán establecer la obligación de que los arrendadores de finca urbana sujetos a la presente ley depositen el importe de la fianza regulada en el artículo 36.1 de esta ley , sin devengo de interés, a disposición de la Administración autonómica o del ente público que se designe hasta la extinción del correspondiente contrato. Si transcurrido un mes desde la finalización del contrato, la Administración autonómica o el ente público competente no procediere a la devolución de la cantidad depositada, ésta devengará el interés legal correspondiente.' Por lo que se refiere a Cataluña, el artículo 3 de la Ley 13/1996, de 29 de julio, del Registro y el Depósito de Fianzas de los Contratos de Alquiler de Fincas Urbanas dispone que los arrendadores de fincas urbanas, tanto las destinadas a vivienda como las destinadas a otros usos, deben depositar en el Instituto Catalán del Suelo la fianza en metálico establecida en el artículo 36.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos . La norma ha sido objeto de desarrollo por Decreto 147/1997, de 10 de junio, que regula el Registro de fianzas de los contratos de alquiler de fincas urbanas y el depósito de fianzas.

10. Aceptamos, en definitiva, que la concursada pudo haber infringido las normas que imponen al arrendador la obligación de depositar el importe de las fianzas en el INCASOL o que sus gestores actuaron sin la diligencia debida al no haber mantenido la cuenta especial abierta en Banco de Santander o por no haber adoptado otras medidas equivalentes que garantizaran la devolución de las fianzas a los arrendatarios al finalizar la relación arrendaticia. Ahora bien, la apelante, además de sostener que esa conducta omisiva no es dolosa ni culpable, estima que no agravó la insolvencia, alegación con la que estamos de acuerdo.

En efecto, sin perjuicio del daño causado a los arrendatarios directamente afectados por la actuación de la concursada, cuyos créditos forman parte de la masa pasiva del concurso, es evidente que esa actuación no agravó la insolvencia, pues la propia sentencia reconoce que el importe de las fianzas se destinó a financiar a la sociedad y a pagar otras deudas de la concursada. Sólo si esos fondos se hubieran detraído del haber social o se hubieran desviado en perjuicio del conjunto de acreedores, cabría sostener que la falta de depósito de las fianzas en el INCASOL o en otra cuenta especial habría agravado la insolvencia. No es posible, por tanto, identificar la agravación de la insolvencia con el volumen de las fianzas que no han podido se reintegradas a los arrendatarios.

11. Entendemos, en definitiva, que no puede mantenerse la culpabilidad con arreglo a la causa general del artículo 164.1º de la Ley Concursal , por lo que el concurso debe declararse como fortuito. A partir de ahí, no es necesario examinar la conducta del recurrente Jose Carlos , que pone en valor en su recurso las aportaciones que hizo a la sociedad de 466.231,45 euros y los avales prestados por importe de 5.500.000 euros (hechos no cuestionados por la administración concursal). Y la calificación del concurso como fortuito, lógicamente, alcanza a todos los demandados, que deben ser absueltos aunque no se hayan alzado contra la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas procesales.

12. Al estimarse la oposición y al declararse el concurso fortuito, las costas de primera instancia deberán atenderse con cargo a la masa ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No se imponen las costas del recurso conforme a lo establecido en el artículo 398 de la citada Ley .

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Carlos , contra la sentencia de 16 de marzo de 2016 , que revocamos. En su lugar, estimamos la oposición formulada al informe presentado por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, calificando el concurso de CENTRE COMERCIAL PERIFERIC S.L. como fortuito. Las costas de primera instancia causadas a la parte demandada deberán atenderse con cargo a la masa. Sin imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.