Sentencia CIVIL Nº 190/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 505/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000190/2019
Illma. Sra. Presidente
Dª. MarÃa José Arroyo GarcÃa
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Marcial Helguera MartÃnez
Dª. MarÃa del Mar Hernández RodrÃguez
En Santander, a 12 de marzo del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 6019/17, Rollo de Sala nº 0000505/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANCO SANTANDER, SA, representado por
la Procuradora Sra. BELEN BAJO FUENTE, y defendido por el Letrado Sr. ALBERTO PALOMERO
BENAZERRAF; y parte apelada D. Inocencio , representado por la Procuradora Sra. TERESA MARÍA
HERNÁNDEZ GARCÍA, y asistido del Letrado Sr. CARLOS BERNARDO GARCIA.
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MarÃa del Mar Hernández RodrÃguez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 21 de marzo del 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández García, en la representación que tiene encomendada en el procedimiento DECLARO la NULIDAD de las cláusulas financieras 5ª en lo referente a aranceles, gestoría e impuestos- y 6ª del contrato suscrito entre las partes, condenando a devolver al Sr. Inocencio la cantidad de setecientos ochenta y cinco euros y once céntimos (785,11€), mas los intereses legales y por mora procesal.

Se condena en costas a BANCO SANTANDER, S.A.

Dictándose Auto de aclaración a esta sentencia en fecha 25 de Abril del 2018, cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 21 DE MARZO DE 2018 en los siguientes términos: Se seguirá aplicando un interés remuneratorio al contrato.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de estipulación sexta del préstamo de garantía hipotecaria sobre intereses moratorios y la estipulación quinta sobre gastos, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 785,11 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales.

La entidad demandada se alzó frente a dicha sentencia interesando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad al estar pendiente de resolución la cuestión prejudicial sobre intereses de demora, considerando improcedente la apreciación de nulidad de dicha cláusula, impugnando la declaración de nulidad de la cláusula gastos, la improcedencia de la condena a restituir los gastos abonados, la condena la pago de los intereses desde cada pago, e incorrecta condena al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto a la petición de suspensión por prejudicialidad civil, no ha lugar, habiendo sido la misma ya resuelta por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 ) .



TERCERO.- En cuanto a la validez de la cláusula de intereses de demora, se desestima el motivo.

La cláusula fijaba como intereses moratorios un incremento del remuneratorio de 6 puntos porcentuales por encima del remuneratorio. Por un lado, atendiendo a la doctrina fijada por recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 según la cual '7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'...En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales...Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario'. Siguiendo dicho criterio del Tribunal Supremo del que esta Sala no debe separarse, desestimamos el motivo, por ser el interés de demora superior en más de dos puntos respecto al interés remuneratorio.

En segundo lugar, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 ) ha resuelto que dijo criterio jurisprudencial no es contrario al derecho de la Unión Europa al declarar que '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio. 3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'. Todo ello atendiendo a que 'no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro -como es el Tribunal Supremo- estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de la cláusulas contractuales. 69 De este modo, si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal no parece formar parte de las disposiciones más rigurosas que los Estados miembros pueden adoptar a fin de garantizar un mayor nivel de protección de los consumidores con arreglo al artículo 8 de la Directiva 93/13 , puesto que -según el Gobierno español expuso ante el Tribunal de Justicia en la vista- la referida jurisprudencia no parece tener fuerza de ley ni constituir una fuente del Derecho, no es menos verdad que la elaboración de un criterio jurisprudencial -como el definido por el Tribunal Supremo en este caso- responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva. En efecto, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y de la concepción general de la misma se desprende que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores'. Partiendo de lo anterior, debe desestimarse el motivo.



CUARTO.- Examinando conjuntamente las alegaciones relativas a la validez de la cláusula gastos, las mismas deben ser desestimadas.

En primer lugar, como ya se dijo por esta Sala en Sentencia de 8 de noviembre de 2017 'El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ley 26/1984, vigente a la fecha del contrato dice: 'se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley... El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa ...' La disposición Adicional primera contiene una lista de cláusulas que, en todo caso, son abusivas, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin que sea necesario el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula.

CUARTO.

El control de abusividad viene a implicar una análisis doble, por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas de la disposición adicional primera de LGDCU , hoy art. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria. En relación a dicho control de equidad el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante' siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí sino en los 'derechos y Obligaciones'. Conforme a la doctrina Jurisprudencial de TJUE resulta básico proceder a un análisis de las normas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( sentencia TJUE de 13 marzo de 2013 ). La existencia de un desequilibrio importante no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que pueda resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en que ese consumidor se encuentra, como parte del contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicable, ya sea en forma de restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia TJUE de 16 enero de 2014 )'.

Entendemos que la nulidad de una cláusula no depende del modo en que haya sido aplicada en tanto que ello dependería de hechos futuros no concurrentes en el momento de la contratación. A su vez, el hecho de que no exista una norma expresa en nuestro derecho que atribuya al prestamista la asunción de los gastos derivados de la contratación, no excluye el carácter abusivo de la condición general de la contratación, impuesta por lo tanto y no negociada, que impone los mismos de manera indiscriminada al consumidor. Su abusividad, en consecuencia, no requiere que exista una norma que imponga los mismos al prestamista.

Por su parte, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 '(e)n lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Asumiendo lo recogido en dicha sentencia no podemos compartir los argumentos de la apelante. El supuesto posible interés del prestatario en el otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro no justifica la imposición de la condición general predispuesta por el prestamista consistente en la atribución de la totalidad de los gastos derivados de ello al prestatario. Tampoco la posibilidad de deducirse fiscalmente dichos gastos excluye el carácter abusivo de la cláusula, siendo lo relevante es la atribución indiscriminada y general de todos los gastos al prestamista sin posibilidad de negociación y sin que exista una norma legal que se los atribuya.

En cuanto a los gastos de gestoría, lo que determina el carácter abusivo de esta cláusula es que se impone al consumidor su pago sin que exista posibilidad de negociación de dicha cláusula. En último lugar, el carácter fiscalmente deducible de los gastos no excluye su abusividad.



QUINTO.- Respecto a los motivos relativos a la condena a restituir, ha de ser estimado parcialmente.

La condena tiene como causa la nulidad de la cláusula y la necesidad de dejar indemne al consumidor, siendo responsable de los perjuicios que conlleva su aplicación (los gastos asumidos indebidamente) el profesional predisponente y no en el art. 1.303 CC , resultando indiferente que la demanda aluda a reclamación como consecuencia de la nulidad puesto que el pronunciamiento de condena se fundamenta en los mismos hechos que los recogidos y sustentados en la demanda. Dicha condena, en consecuencia, no se fundamenta en la devolución de prestaciones indebidamente cobradas por la demandada por aplicación del art. 1.303 CC sino en el derecho resarcitorio que asiste al consumidor frente a la demandada y en la proscripción del enriquecimiento injusto.

Entrando en los concretos gastos, han de analizarse separadamente cada uno de ellos. En primer lugar, en relación a los gastos de notaría, siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, en las sentencias números 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero de 2019 , la condena a la devolución ha de extenderse a la mitad de lo devengado por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz), la totalidad de lo devengado por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó el prestamista y el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó el prestamista. Este Tribunal no puede liquidar la cantidad que por dichos conceptos han de ser objeto de pago por no contar con una propuesta de liquidación de la parte demandante contrapuesta por la demandada, no especificar la factura de notario quién solicitó las copias y no ser posible, sin intervención de parte, y con la sola factura del notario, desmenuzarla hasta el punto de poder liquidar con precisión a cuánto ascienden los tres conceptos cuyo pago corresponde al prestamista. No obstante, dicha falta de liquidación no conlleva la pérdida de la facultad de cobrar dicho crédito por haber sido el Tribunal Supremo el que ha fijado recientemente esta doctrina, ser por ello la carga de liquidación exigible en las futuras demandas y no plantearse el propio Tribunal Supremo la cuestión acerca de la legalidad de emitir un fallo no líquido.

En relación a los gastos de registro, de conformidad con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas según la cual está obligado el prestamista a devolver al prestatario lo pagado en concepto de inscripción de la hipoteca en el Registro, debe desestimarse la pretensión al acomodarse a dicho criterio la sentencia dictada.

En cuanto a los gastos de gestoría, de nuevo el Tribunal Supremo en las anteriores sentencias ha resuelto que el que deben pagarlos por mitad el prestamista y el prestatario, puesto que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes por lo que la cantidad objeto de condena ha de reducirse a la mitad por dicho concepto, esto es, a la de 105 euros.



SEXTO.- En cuanto a los intereses, se desestima el motivo. Como se recoge en la sentencia del Pleno de la Sala Primera 725/2018, de 19 de diciembre 'Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

SEPTIMO .- En cuanto al motivo que combate la condena al pago de las costas de primera instancia, debe ser estimado, al ser la estimación de la demanda parcial atendiendo a lo resuelto por esta Sala ( art.

394 LEC ).

NOVENO .- Como consecuencia de lo anterior, se estima parcialmente el recurso de apelación sin realizar condena al pago de las costas de segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la ya citada sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2-bis de Santander, la que debemos revocar y revocamos en parte, entendiendo estimada parcialmente la demanda, en los siguientes extremos: 1. Fijar la condena pecuniaria en 231,97 euros.

2. Condenar, además, a la demandada a pagar al demandante: (1) la mitad de lo que este abonó por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz); (2) la totalidad de lo que el demandante abonó por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó la demandada-prestamista; (3) lo que el demandante abonó por el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó la demandada- prestamista.

3. No realizar condena al pago de las costas procesales.

Se confirma en todo lo demás la resolución recurrida, sin realizar condena al pago de las costas de la apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.