Sentencia CIVIL Nº 1906/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1891/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/024320

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0024320

Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1891/2018 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) Bilbao / Bilboko 11 zk.ko Lehen Auzialdiko Epaitegia

Autos de procedimiento ordinario 5001616/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: KUTXABANK S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª STELLA VIEJO CASANS

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO

Recurrente / Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: D. Florentino y Dª Elena

Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER FRAILE MENA

Abogado / Abokatua: Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 1906/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTA: Dª REYES CASTRESANA GARCÍA

MAGISTRADA: Dª LOURDES ARRANZ FREIJO

MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

LUGAR: Bilbao (Bizkaia)

FECHA: Once de noviembre de dos mil diecinueve

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 1891/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 5001616/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A.apelante-demandada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, asistida del letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, y D. Florentino y Dª Elena, representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, asistido de la letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, frente a la sentencia de 2 de octubre de 2018. Son partes apeladas las mismas partes apelantes.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (Refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5001616/2017 sentencia de 2 de octubre de 2018, cuyo fallo establece:

'1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Florentino y Elena frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula Sexta recogida en la escritura de subrogación de acreedor de fecha 14 de julio de 2015 suscrita por las partes:

'Sexta.- Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos notariales, fiscales y registrales que se deriven de esta escritura, los de expedición de su primera copia para KUTXABANK y, en general, cuantos gastos e impuestos graven este acto [-]'.

3º CONDENO a KUTXABANK S.A. a pagar a Florentino y a Elena la cantidad de 1.051,38€ más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza'.

2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba:

2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

2.2.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

2.3.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

2.4.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

2.5.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

2.6.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.

3.-También interpuso recurso de apelación la representación de D. Florentino y Dª Elena , alegando:

3.1.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por no haber concedido como parte de la indemnización el importe satisfecho por el concepto tasación.

3.2.- Infracción legal por no aplicar el devengo de interés desde la fecha en que se hicieron los pagos.

3.3.- Infracción del art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 3.2 de la Directiva 93/13/CEE en lo que atañe a la carga de la prueba.

4.- Los recursos se tuvieron por interpuestos mediante resolución de 13 de noviembre de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de cada una de las contrapartes, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 28 de diciembre de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1891/2018 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui.

6.- En providencia de 21 de enero de 2019 se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes, y en resolución de 13 de septiembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 22 de octubre.

7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

8.-Los Srs. Florentino y Elena, ahora apelados, presentaron demanda instando la nulidad de la cláusula sexta de atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con KUTXABANK S.A., el 14 de julio de 2015, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar. Como consecuencia de tal nulidad reclamaban gastos notariales, registrales, gestoría y tasación.

9.-KUTXABANK S.A. se opuso, afirmó la validez de la cláusula, y negó la posibilidad de condena a cantidad. Afirmó que para la concesión de la financiación se habían reunido las partes en varias ocasiones, elaborado la ficha FIPER, que los gastos reclamados incumben a la parte prestataria, entendió que la cuantía era indeterminada, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicitó la desestimación de la demanda.

10.-Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estima la demanda, declara la nulidad de la cláusula controvertida, condena al pago de la mitad de lo abonado por Notario, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad y la gestoría, aparta el concepto tasación, y condena al interés legal desde la fecha de los respectivos pagos, y las costas del procedimiento.

11.-KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. La parte prestataria lo hace por los motivos que se recogen en §3. Las respectivas contrapartes se oponen a los recursos de apelación.

SEGUNDO.- Sobre los hechos probados

12.-Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes:

12.1.- D. Florentino y Dª Elena suscriben el 21 de noviembre de 2006 con la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa - Aurrezki Kutxa eta Bahitetxea, hoy KUTXABANK S.A., una escritura pública que documenta la subrogación en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había servido para la adquisición de vivienda (exponendo segundo, reverso folio 31 de los autos)

12.2.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (reverso folio 40), se dice lo siguiente:

'Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos notariales, fiscales y registrales que se deriven de esta escritura, los de expedición de su primera copia para KUTXABANK y, en general, cuantos gastos e impuestos graven este acto, así como los de cancelación de la hipoteca en su día'.

12.3.- En aplicación de la cláusula quinta el prestatario abonó al notario 1450,68 euros (doc. nº 3 de la demanda, folio 55 de los autos), 436,50 euros al Registrador de la Propiedad (doc. nº 4 de la demanda, folio 56), 272,25 euros de gestoría (doc. nº 5 de la demanda, folio 57) y 382,46 euros de tasación (doc. nº 6 de la demanda, folio 58).

12.4.- No se ha acreditado que hubiera negociación de la cláusula señalada en §12.2.

TERCERO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria

13.-En el primer motivo del recurso de Kutxabank se asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv).

14.-Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

15.-Por otro lado si el pacto (que no se ha acreditado) fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, y 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017. El motivo por ello será desestimado.

CUARTO.- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario

16.-En segundo lugar mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos de la formalización e inscripción del préstamo como garantía hipotecaria, porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom).

17.-La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv. Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

18.-Dice la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, y mantienen todas las que le siguen, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica tal resolución que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

19.-Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado, de modo que otro tanto acontecerá cuando se trata de mantener el negocio anterior si se produce, como es el caso, subrogación.

20.-Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, y 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista. En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, como se sostiene acertadamente en primera instancia, al atribuir todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

21.-La apelante cuestiona todos los conceptos concedidos por la sentencia recurrida. Respecto a la notaríala STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, entiende que la 'distribución equitativa' obligaría a un reparto por mitad, que es precisamente lo que acordó la sentencia recurrida. Respecto a los de registro, la mencionada sentencia dispone que en su totalidad habría de afrontarlos el prestamista, que es lo que recoge la sentencia apelada. En cuanto a los degestoría, además de la sentencia antes citada, la STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, o la STS 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, mantienen que es precisa también una 'distribución equitativa', por lo que debe acogerse el recurso y reducirse a la mitad el concepto concedido, que pasará de 272,25 euros a 136,12 euros.

QUINTO.- Sobre el interés en suscribir el préstamo

22.-En el tercer motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, puesto que así obtiene un coste en la financiación inferior al que tendría que atender si utilizara otros mecanismos de obtención del crédito en que existen menos garantías que en la modalidad suscrita, préstamo con garantía hipotecaria.

23.-Lo que la sentencia apelada quiere decir, siguiendo argumentativamente a la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, es que el interés en que el préstamo se formalice en escritura pública es del banco, porque sólo así contará con el título preciso para poder acceder al Registro de la Propiedad y facultar, por el carácter constitutivo que tiene la inscripción, el nacimiento de la hipoteca que lo garantiza.

24.-Es indudable que el préstamo suscrito convenía a la prestatario, pero también lo es que el banco recurrente estaba dispuesto a concederlo por el negocio que supone, la vinculación durante un prolongado tiempo del cliente, la percepción regular de sus ingresos, y las posibilidades de ampliar a otros productos la relación comercial por la bonificación que puede suponer al tipo de interés.

25.-El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. SUPRIMIR Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario como se deduce del apartado I del reverso del folio 19 de los autos. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. SUPRIMIR Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'.

26.-Finalmente a cuanto se ha expresado cabe añadir, a modo de conclusión, que dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. En consecuencia, el motivo se desestimará.

SEXTO.- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea

27.-En el cuarto motivo del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.

28.-Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista'. Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito'. Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad'.

29.-Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión'. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.

30.-Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017, por lo que el motivo será desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre los intereses

31.-En el motivo quinto del recurso se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

32.-Dice el art. 448.1 LEC que pueden recurrirse las resoluciones que ' afecten desfavorablemente a las partes'. Este requisito, conocido como gravamen, no concurre en el caso. No puede el apelante cuestionar este pronunciamiento, porque la sentencia concede exactamente lo que pide en el recurso, intereses desde la reclamación extrajudicial. No es posible, por ello, acoger la pretensión, porque parte de un presupuesto, la condena a los intereses desde el pago, que concurre. Por tanto el motivo se desestima.

OCTAVO.- Sobre las costas

33.-Finalmente mantiene la recurrente que no es procedente la condena en costas en tanto que considera que la estimación ha sido parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC. Argumenta que las decisiones de los distintos tribunales han sido diferentes según las circunstancias y que, por tanto, era improcedente la condena al pago de las costas.

34.-Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC. La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013. Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 7 de la demanda (folio 59). De este modo ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

35.-En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de las cláusulas quinta, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, tasación y gestoría, y todos se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y la que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000, 7 mayo 2008, rec. 213/2001, 18 junio 2008, rec. 339/2001, 18 julio 2013, rec. 1791/2010, y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total'. Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993, 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994, o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997). Así lo sostuvo el demandante en la instancia y lo admitió la propia Kutxabank al contestar, pues aceptó todos los fundamentos procesales de la demanda.

36.-Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015, y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017, 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015, STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015, 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. Este último motivo, por ello, será desestimado, y por tanto, el recurso de apelación.

NOVENO.- Sobre la tasación

37.-Los actores en la instancia apelan el pronunciamiento que aparta el valor satisfecho por tasación en cuanto que entiende que es gasto que sólo interesa a la parte prestataria, y por tanto, no debe formar parte del importe con el que se ha de indemnizar a la misma en aplicación de la cláusula controvertida, declarada abusiva, y por tanto nula. Reclaman la nulidad absoluta de la cláusula y que como tal se declare en la sentencia.

38.-Atendiendo a los términos en que se plantea la demanda y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la única consecuencia posible es la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, por lo que no hay razón para discriminar una parte u otra, y es procedente, por ello, la declaración pretendida con la demanda, que es además coherente con lo resuelto por la propia sentencia apelada.

39.-En cuanto a la tasación, sirve para acreditar que la garantía es suficiente para cubrir el importe del préstamo con garantía hipotecaria, lo que interesa a ambas partes, y no sólo a la prestataria. El concepto beneficia a ambas partes, ya que facilitar la constatación de la suficiencia de la garantía y permite movilizar el crédito del prestamista conforme a lo dispuesto en el art .1 de la Ley 2/1981, de 23 marzo y el art. 8 del RD 716/2008, de 24 abril.

40.-Sobre la tasación no han hecho pronunciamiento las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017 y 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, pero siguiendo la idea que destilan, defendiendo una 'distribución equitativa' de los gastos salvo que claramente correspondan a parte prestamista o prestataria, se acogerá en parte el recurso en el entendimiento de que las partes habrían de haber abonado cada una la mitad de su coste. Esto supone que en lugar de los 382,46 euros pagados, habrán de abonarse 191,23 euros, que se sumarán a la mitad del gasto notarial, que supone 725,34 euros, la mitad de gestoría, 136,13 euros, y todo el registro, 436,50 euros, lo que suma 1.489,20 euros.

DÉCIMO.- Depósito para recurrir

41.-Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida para Kutxabank del depósito que consignó para recurrir.

42.- En cambio se aplicará la DA 15ª.8 LOPJ a la parte prestataria, acordándose la devolución de lo consignado para recurrir.

UNDÉCIMO.- Costas

43.-Conforme al art. 398.1 LEC, se condena a Kutxabank al pago de las costas del recurso de apelación.

44.-En el caso del recurso de la parte prestataria la aplicación del art. 398.2 LEC supone que no se hará condena expresa al pago de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 2 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5001616/2017.

II.- ESTIMARel recurso planteado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de D. Florentino y Dª Elena, frente a la mencionada sentencia, que se revoca, en el sentido de que además de declarar la nulidad de la totalidad de la cláusula que se ha recogido en §12.2, la cantidad a las que ha sido condenada Kutxabank, S.A., será 1.489,20 euros, manteniéndose idéntica en lo demás.

III.- DECRETARla pérdida para Kutxabank del depósito consignado para recurrir.

IV.- DECRETARla restitución a D. Florentino y Dª Elena del depósito consignado para recurrir.

V.- CONDENARa Kutxabank al pago de las costas del recurso de apelación.

VI.- NO HACER CONDENAa D. Florentino y Dª Elena de las costas de su recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1891 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 15 de noviembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.