Sentencia Civil Nº 191/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 51/2007 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00191/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo nº 51/2007

Materia: Impugnación de tasación de costas

SENTENCIA Nº 191/09

En Madrid, a 10 de julio de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el incidente de impugnación de tasación de costas del nº de rollo 51/2007.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz y el Letrado D. Félix Álvarez- Arenas Guyon por la parte impugnante, IBERCONDOR SA, y el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez y el Letrado D. Jesús Alonso Hernández por la parte impugnada, QUICK CARGO SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de abril de 2009 se practicó tasación de costas a instancia de QUICK CARGO SA en relación con la pieza de medidas cautelares interesadas en su contra por IBERCONDOR SA, de la que se confirió traslado a las partes por diez días para que pudieran efectuar alegaciones si a su derecho convenía.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte condenada al pago se presentó escrito de impugnación por la inclusión de partidas indebidas en la mencionada tasación y también por considerar excesiva la minuta del letrado interviniente en el proceso.

TERCERO.- Por el tribunal se convocó a las partes a una vista, con objeto de tramitar la impugnación por la inclusión de partidas indebidas, que se celebró, mientras se tramitaba de modo separado y paralelo la impugnación por costas excesivas, con fecha 9 de julio de 2009, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para resolver.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La impugnación de la tasación de costas planteada por la parte condenada al pago de las mismas plantea ante este tribunal las siguientes alegaciones: 1º) su discrepancia con el criterio de asignación de cuantía seguido al calcular los honorarios de letrado y los derechos de procurador, por lo que se han impugnado por excesivos los primeros y por indebidos los segundos; y 2º) su disconformidad con la inclusión del IVA aplicado sobre las minutas de dichos profesionales en la tasación de costas (en la que aparece tanto en relación con la del Procurador como del Letrado, aunque este último no lo reclamase, como se señaló en el acto de la vista) por resultar deducible para la parte que percibiría dichas partidas.

Señalamos, de entrada, que la falta de debate sobre la cuantía de una solicitud en la vista de las medidas cautelares no impide que pueda ser analizada en el trámite de tasación de las costas, pues la discusión sobre la fijación de la misma sólo tiene sentido en la fase declarativa del proceso cuando ello condicione el procedimiento a seguir o el acceso a la casación, (artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y fuera de esos casos no resulta pertinente que se abra un debate al respecto (sentencias de esta sección 28 ª de la AP de Madrid de 1 de marzo de 2007 y de 17 de abril de 2008 y autos de este mismo tribunal de 21 de diciembre de 2007 y 28 de febrero de 2008 , entre otros).

SEGUNDO.- El impugnante ha discutido la cuantía de los honorarios del letrado de la contraparte aduciendo, fundamentalmente, que éste los habría calculado en demasía al asignar al incidente cautelar una cuantía incorrecta. Se trata de un motivo de impugnación de la tasación que supone el reproche de excesivos a tales honorarios, por lo que este tribunal debe remitirse a lo que se resuelva en el trámite específico que a ello se refiere, a tenor de lo previsto en los números 1 y 5 del artículo 246 de la LEC .

TERCERO.- Ya que la impugnación relativa a los derechos arancelarios de los Procuradores sólo puede analizarse en este trámite (artículos 245.2 y 246.4 de la LEC), no existiendo otro alternativo para el examen de su quantum, a diferencia de lo que ocurre con los profesionales no sujetos a arancel, procederá este tribunal a resolver sobre este alegato. Lo que significa repasar cómo se ha calculado la cuenta de derechos del Procurador de la parte instante de la tasación.

La parte beneficiaria de la condena en costas ha aplicado el Arancel para calcular los derechos de su Procurador asignando al litigio una cuantía de 417.000 euros que es lo que considera que la actora podría reclamarle en un futuro pleito en concepto de ganancia que habría dejado de obtener como consecuencia de las maniobras de competencia desleal imputadas a la contraparte. Sin embargo, esa asignación cuantitativa resulta cuestionable, pues aunque pueda intuirse que los intereses económicos en juego pueden ser importantes en un futuro proceso sobre competencia desleal, las costas se han devengado en un trámite de medidas cautelares de cesación o de remoción, que no son instrumentales de ninguna indemnización de daños y perjuicios, por lo que no cabe la asignación de una cuantía mediante ninguna de las reglas legales previstas en los arts. 251 y siguientes. Cuando no resulta posible una determinación de la misma, ni siquiera relativamente, lo que no cabe es que una de las partes pueda señalarla según criterios aleatorios a la hora de repercutir en el contrario las minutas de los profesionales que han actuado en la pieza de medidas.

Lo razonable para determinar el importe de las costas es que éstas estén en función del interés económico que se haya ventilado en el litigio, mas esa labor puede resultar compleja cuando no quepa la reconducción a las reglas establecidas en los artículos 251 y 252 de la LEC . Por lo que a falta de un mejor criterio, y eludiendo el riesgo de tomar una referencia aleatoria que pudiera conllevar consecuencias desproporcionadas, entendemos que la solución mas razonable pasa por considerar el trámite cautelar como un incidente previo de cuantía indeterminada.

Operando sobre esa referencia el resultado de aplicar las previsiones del artículo 1.3 (260 euros), 27.2 (por el que se reduce la cifra anterior a 65 euros) y 49.1 (la vuelve a elevar a 78 euros) del Arancel de derechos de los procuradores, más el artículo 5 (22,29 euros), arroja un total de 100,29 euros. Por lo que procede acoger, de modo parcial, la impugnación planteada al respecto.

CUARTO.- Existe una consolidada postura jurisprudencial que ha venido entendiendo que la repetición frente a la contraparte, mediante su inclusión en la tasación de costas, de la minuta de Letrado o de los derechos arancelarios del Procurador lo ha de ser en su integridad y, por tanto, con inclusión del impuesto correspondiente. El Tribunal Supremo (Sala 1ª), en sus sentencias de 3 Febrero y 24 Marzo de 1.998 y más recientemente en la de 30 de marzo de 2006 (que a su vez recuerda lo sostenido en las de 20 de mayo y 19 de diciembre de 1991, 23 de marzo de 1994, 9 de mayo de 1995, 13 de noviembre de 1996, 17 de febrero de 1999 y 27 de marzo de 2000 ), ha señalado que la partida relativa al IVA, como ha de pagarla por imperativo legal el cliente, al letrado que es sujeto pasivo de este impuesto por razón de la prestación de servicios realizada para aquél, ha de poder ser repercutida en la contraparte condenada en costas.

Con la condena en costas se pretende precisamente que el litigante vencedor quede indemne de los costes inherentes el proceso. Por lo que si su Letrado o su Procurador le giran una minuta de honorarios por los servicios profesionales de defensa y representación prestados en sede procesal (que constituyen costas según el artículo 241 de la LEC ), la cual está ineludiblemente gravada con el IVA (artículos 4, 84.1.1º y 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido ), el derecho del vencedor deberá alcanzar a exigir a la contraparte (aunque ésta no sea la destinataria de la minuta, que se libra en realidad al propio cliente y no al contrario) que satisfaga el importe total de la misma, incluido el impuesto que ha de incorporarse en ella. De manera que si no se permitiera su inclusión en la tasación (bien en concepto reintegración del desembolso ya efectuado bien, de no haberse realizado todavía éste, como provisión para atenderlo) se le estaría impidiendo a aquél que consiguiese la indemnidad antes predicada, pues el vencedor en el litigio no quedaría completamente resarcido al tener que cargar su patrimonio con el importe de un tributo motivado por la prestación de servicios que han sido realizados precisamente por causa del proceso y no por otra razón.

Este mismo criterio se ha seguido manteniendo por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 26 de abril de 2007 y de 28 de mayo de 2007 , que hacen especial hincapié en que el punto de vista mantenido por la Dirección General de Tributos en consulta 100/2005 de 9 de marzo no supone obstáculo alguno al respecto. Además, por ACUERDO adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 4 de abril de 2006 (IVA en las tasaciones de costas) se decidió mantener como criterio general el de la inclusión del IVA en las tasaciones de costas, siguiendo el criterio de la restitución "in integrum" y manteniéndose así lo que ya venía siendo un posicionamiento criterio de la Sala en este extremo.

QUINTO.- Ahora bien, la anterior doctrina es de plena aplicación cuando el vencedor en costas es un particular no profesional ni empresario, que por tanto ha de soportar el IVA sin que pueda deducirlo en modo alguno, de modo que si no se incluyera el IVA en la tasación de costas no sería íntegramente resarcido de las costas que ha devengado su intervención en el proceso; pero cuando dicho vencedor en costas es un profesional o empresario, que interviene en el tráfico mercantil prestando servicios y/o suministrando bienes, esta circunstancia ha de ser tomada en consideración en relación con la regulación del citado impuesto.

Conforme al art. 92 y siguientes de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, Ley del IVA) y las normas reglamentarias que lo desarrollan, el IVA soportado por la vencedora en costas, es decir, el que la sociedad mercantil vencedora en costas ha tenido que soportar por habérselo repercutido su Letrado, sujeto pasivo del IVA (arts. 84 y 88 de la Ley del IVA ), al girarle la minuta, puede ser deducido por dicha sociedad del importe del IVA repercutido a sus clientes al cobrarles las prestaciones de servicios y/o entregas de bienes y emitirles las correspondientes facturas y cobrarles los servicios prestados o los bienes entregados.

Efectivamente, el art. 92 de la Ley del IVA prevé que los sujetos pasivos, como es el caso de la sociedad vencedora en costas en relación al IVA devengado por las prestaciones de servicios o entregas de bienes que realice a sus clientes, podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas por las operaciones gravadas que realicen en el interior del país las que, devengadas en el mismo territorio, hayan soportado por repercusión directa o satisfecho por operaciones tales como las prestaciones de servicios efectuadas por otro sujeto pasivo del IVA, como es el caso de los servicios jurídicos que le ha prestado su Letrado o su Procurador, necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial de prestación de servicios o entrega de bienes, dado que el artículo 95 de la Ley del IVA puntualiza que la deducción será procedente siempre y cuando dichas operaciones ''afecten directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional''.

Partiendo de la expresada regulación legal, la deducción legalmente prevista comporta que el vencedor en costas ingrese a Hacienda la diferencia entre el IVA devengado por sus prestaciones de servicios o entregas de bienes a terceros, esto es, utilizando términos más comprensibles, el "cobrado" por el vencedor en costas a sus clientes, y el IVA soportado por él mismo, es decir, el que él ha tenido que "pagar" por el tipo de operaciones antes comentadas, entre las que se encuentra la prestación de servicios jurídicos por el Letrado y el Procurador que le han asistido y representado, respectivamente, en este litigio.

Es más, aún en el hipotético supuesto de que el IVA soportado en el periodo en el que soportó el repercutido por su Abogado y su Procurador fuese superior al IVA repercutido por el propio vencedor en costas a sus clientes, puede solicitar la devolución (art. 115 de la Ley del IVA ), y si no lo hubiera deducido en el trimestre en que se produjo el pago de los servicios del Letrado y del Procurador, puede ser llevado a liquidaciones posteriores, dentro de los cuatro años siguientes (art. 99.3 de la Ley del IVA).

Por tanto no podemos considerar que el vencedor en costas haya "pagado" en realidad cantidad alguna por IVA a su Letrado y Procurador, ni por tanto ha sufrido perjuicio económico alguno por este concepto, ya que, mediante la referida deducción o devolución, recupera el IVA soportado por la repercusión realizada por su Letrado y Procurador al minutarle los servicios de dirección jurídica y representación prestados en este proceso, no pudiendo en consecuencia reclamar, pretendiendo su inclusión en la tasación de costas, una cantidad que finalmente no ha salido de su patrimonio, lo que supondría un claro enriquecimiento sin causa, no cumpliendo en estos casos la inclusión del IVA en la tasación de costas la función resarcitoria de los gastos de defensa afrontados por el vencedor en costas.

Esta línea es sostenida por la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 905/2006, de 18 septiembre , en la que se resuelve la impugnación de la inclusión del IVA de las minutas de los servicios del Letrado y del Procurador, en un supuesto en el que el vencedor en costas no podía deducir el IVA soportado por tratarse de una comunidad de propietarios, razonando el Tribunal Supremo del siguiente modo: ".tal indemnización, y a efectos del reintegro total de lo satisfecho por el litigante vencedor en costas, ha de comprender tanto los honorarios y derechos satisfechos como el impuesto devengado por los servicios recibidos, siempre que, como ocurre en el caso presente, la parte vencedora no pueda descontar en forma alguna ni resarcirse del impuesto soportado, que lógicamente en tal caso ha de ser satisfecho por quien resultó condenado al pago de las costas" (énfasis nuestro).

Ante la falta de alegación, y menos aún de prueba sobre lo sucedido con esa deducción o devolución del IVA, y ante la previsión legal de la procedencia de tal deducción o devolución en supuestos como el de autos, en que los servicios de Letrado y Procurador se prestan a una empresa, entendemos que debió ser la vencedora en costas, que tiene disponibilidad sobre la prueba, quien podría haber alegado y acreditado el hecho excepcional relativo a la no deducción del IVA soportado respecto del IVA repercutido, según lo previsto en el art. 92 y siguientes de la Ley del IVA , o a la no procedencia de la devolución contemplada en el art. 115 de la Ley del IVA , y por tanto la que habrá de cargar con las consecuencias desfavorables de tal falta de acreditación de las circunstancias excepcionales que habrían impedido tal deducción o devolución. Ante ello, y dado que una sociedad como la vencedora en costas no "paga" ni "cobra" IVA, sino que en realidad lo "soporta" o lo "repercute", y deduce el soportado del repercutido, abonarle también en el importe del IVA soportado al pagar los honorarios del Letrado y los derechos del Procurador sería compensarle por un daño no producido efectivamente, por las razones expuestas en relación a la deducción y/o devolución de dicho IVA.

SEXTO.- Entiende además la Sala que no existe problema alguno para resolver esta cuestión en esta sede. Si la disputa se hubiera producido, de modo real y no sólo aparente, sobre si la remuneración de los servicios del Letrado está o no sujeta a IVA (por ser la parte una Administración Pública, o ser el Letrado un empleado de la parte), podría entenderse que se trataba de una controversia tributaria sometida a las normales reglas competenciales aplicables en esta materia, esto es, a decidir en primer lugar por la Administración en la forma determinada por el Reglamento de Procedimiento y Reclamaciones Económico- Administrativas y, posteriormente, ser revisada jurisdiccionalmente en vía contencioso-administrativa. Pero en este caso no existe controversia alguna sobre el devengo del IVA. Lo que había que decidir es si ese IVA devengado por la actuación del Letrado y del Procurador podía ser trasladado por el vencedor al vencido en costas mediante su inclusión en la tasación de costas, o si ello no procedía por cuanto que no se trata de un "pago" hecho por la parte (pues es a tal "pago" a lo que se refiere el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular las costas) sino simplemente de una partida soportada inicialmente, pero respecto de la que la empresa o el profesional vencedor en costas tiene derecho a la deducción o devolución, por lo que no existe en realidad "pago" del IVA sino simplemente un traslado del mismo mediante el mecanismo de soporte-deducción o soporte-devolución.

Por lo que ha de estimarse la impugnación de la inclusión del IVA en la tasación de costas, por ser una partida indebida.

SÉPTIMO.- La estimación en parte de la impugnación por inclusión de partidas indebidas dirigida contra la tasación realizada por la Sra. Secretario conlleva, al amparo del nº 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar expresa imposición de las costas derivadas de este trámite.

En atención a todo lo expuesto este tribunal emite el siguiente

Fallo

Estimamos en parte la impugnación por inclusión de partidas indebidas planteada por la representación de IBERCONDOR SA contra la tasación de costas practicada en el presente expediente con fecha 14 de abril de 2009 a instancia de QUICK CARGO SA y acordamos que:

1º) la cuenta del Procurador referenciada en la mencionada tasación debe ascender a 100,29 euros en lugar de los 409.04 euros que figuraban en ella;

2º) no ha lugar a la inclusión en la tasación de las partidas relativas al IVA de los derechos del Procurador y de los honorarios del Letrado

3º) no efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de este trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los integrantes de este tribunal que figuran en el encabezamiento de esta resolución.