Sentencia Civil Nº 191/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 730/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012619

Recurso de Apelación 730/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 367/2006

APELANTE:D./Dña. Manuela

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO JURADO RECHE

D./Dña. Remedios

APELADO:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

D./Dña. Zaida

PROCURADOR D./Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA

D./Dña. Angelica

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS MATEO HERRANZ

D./Dña. Avelino y otros 5

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO MOYA GOMEZ

UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTBLECIMIENTO DE CREDITO

PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ

D./Dña. Edemiro

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

D./Dña. Florencio y D./Dña. María Rosa

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS PINTO MARABOTTO

BANCO POPULAR ESPAÑOLA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA

D./Dña. Jorge

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

D./Dña. Remedios

D./Dña. Catalina

D./Dña. Ovidio

D./Dña. Ovidio

D./Dña. Secundino

D./Dña. Ruperto

D./Dña. Gabriela

D./Dña. Baldomero

D./Dña. Mariola

D./Dña. Rocío

D./Dña. Lina

D./Dña. Maximiliano

BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

IBERCAJA BANCO, S.A.U.

D./Dña. Abel

D./Dña. Marí Trini

D./Dña. Apolonia

D./Dña. Cristina

D./Dña. Carmelo

D./Dña. Graciela

D./Dña. Miriam

D./Dña. Ezequiel

D./Dña. Teodora

D./Dña. Inocencio

D./Dña. Almudena

D./Dña. Clemencia

D./Dña. Mauricio

D./Dña. Rodolfo

D./Dña. Genoveva

D./Dña. Virgilio

D./Dña. Nieves

D./Dña. Juan Pedro

D./Dña. Tarsila

D./Dña. Apolonio

D./Dña. Ana

D./Dña. Consuelo

D./Dña. Cornelio

D./Dña. Frida

D./Dña. Fausto

D./Dña. Melisa

D./Dña. Imanol

D./Dña. Manuel

D./Dña. Plácido

D./Dña. Valle

D./Dña. Andrea

D./Dña. Jose Luis

D./Dña. Milagros

D./Dña. Desiderio

D./Dña. Fernando

D./Dña. Visitacion

D./Dña. Jenaro

D./Dña. Maximino

D./Dña. Candelaria

D./Dña. Estela

D./Dña. Lorena

D./Dña. Rafaela

D./Dña. María Angeles

D./Dña. Vicente

D./Dña. Bibiana

D./Dña. Juan María

D./Dña. Evangelina

D./Dña. Ángel

D./Dña. Maribel

D./Dña. Sandra

D./Dña. Constancio

D./Dña. Faustino

D./Dña. Ildefonso

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 367/2006 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Leganés, en los que aparece:

1.- como parte apelante: Dña. Manuela , representada por el Procurador D. FERNANDO JURADO RECHE y defendida por el Letrado D. OCTAVIO RAFAEL APARICIO CAVERO.

y como parte apelada

2-Como partes apeladas opuestas y personadas en esta alzada con:

- DÑA María Rosa Y D. Florencio , representados por el Procurador D. JOSÉ LUIS PINTO MARABOTTO, y defendida por la Letrada Dña. RAQUEL MONZÓN RUBIO.

-DÑA Mariola , DÑA Angelica , D. Manuel , D. Imanol , DÑA Melisa , DÑA Ana , D. Fausto , DÑA Frida , D. Cornelio , DÑA Consuelo , D. Constancio , DÑA Sandra , DÑA Rocío , DÑA Tarsila Y D. Apolonio , representados por la Procuradora Dña. Mª Jesús Mateo Herranz, y defendida por el Letrado D. FRANCISCO ALCAINA PÉREZ.

-D. Carmelo , DÑA Cristina , DÑA Apolonia , D. Juan Pedro , DÑA Nieves , D. Virgilio , DÑA Genoveva , D. Rodolfo , D. Mauricio , DÑA Clemencia , DÑA Almudena , DÑA Maribel , D. Juan María , DÑ Bibiana , D. Plácido , D. Fernando , DÑA María Angeles , DÑA Rafaela , D. Jose Luis DÑA Andrea , D Desiderio , DÑA Milagros , DÑA Lorena , DÑA Estela , D. Maximino , D. Ángel , DÑA Evangelina , DÑA Marisa , D. Jenaro , DÑA Visitacion , DÑA Valle , D. Maximiliano , DÑA Lina , DÑA Marí Trini , D. Inocencio , DÑA Teodora , D. Ezequiel , DÑA Miriam y DÑA Graciela , si bien en cuanto a Dª Marisa , desprendiéndose de las actuaciones su fallecimiento y la sucesión procesal de sus hijos D. Ruperto , Dª Gabriela , D. Baldomero Y D. Secundino , representados por la Procuradora Dña. Mª Jesús Mateo Herranz en esta alzada y defendidos por el Letrado D. FÉLIX GÓMEZ PINTADO.

-D. Edemiro representado por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado en esta alzada, y defendido por el Letrado D. ELOY RUILOBA ALVARIÑO.

-D. Jorge representado por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta en esta alzada, y defendido por el Letrado D. CARLOS PESQUERO GALEANO.

- Zaida representada por la Procuradora Dña. Paloma Briones Torralba en esta alzada, y defendida por la Letrada Dña. RAQUEL VEGA SUSO.

- D. Avelino , DÑA Isabel , D. Urbano , D. Juan Francisco , D. Adriano y DÑA Antonia , representados por el Procurador D. Eduardo Moya Gómez en esta alzada, y defendidos por el Letrado D. ANTONIO ORDÓÑEZ CALLEJO.

3.-Como partes apeladas opuestas y no personadas en esta alzada:

- D. Ildefonso y D. Faustino , representados en 1ª Instancia por el Procurador D. Mariano Callejo Caballero.

4.-Como partes apeladas no opuestas ni personadas en esta alzada:

- COMISION LIQUIDADORA DE ACREEDORES DE CUCONSA S.A.representada por la procuradora de 1ª Instancia Dña. Gemma Revuelta de Aniceto.

-Dña. Remedios , D. Ovidio , Dña. Catalina , representados en 1ª Instancia por el Procurador Sr. Arcos Sánchez.

-D. Abel .

5-Como terceros intervinientes:

-BANKINTER,representado por la Procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses, opuesto y personadoen esta alzada y defendido por el Letrado D. FRANCISO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ.

- BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,representado por el Procurador D. Juan José Martínez Cervera, opuesto y personadoen esta alzada y defendido por el Letrado D. JOSÉ LUIS LIMONES ESTEBAN.

- UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTOFINANCIERO DE CREDITO,representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, personadoen esta alzada y no opuestoal recurso de apelación y asistida por la Letrada Dña. ELENA VALERO GALAZ.

- BANKIA,representada en la primera instancia por el Procurador don José Luis Pinto Marabotto, no opuesto ni personadoen esta alzada.

-DÑA Ángeles , IBERCAJA BANCO S.A.U. (representado en 1ª Instancia por el Procurador D. Juan José Martínez Cervera), CAJA DUERO(representada en 1ª Instancia por el procurador D. Florencio Aráez Martínez), KUTXA, BBVA Y CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS, no opuestos ni personadosen esta alzada.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/07/2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 22/07/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jurado Reche, en nombre y representación de DÑA. Manuela , contra la entidad CUCONSA, S.A., y OTROS, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra en el súplico de la presente demanda, todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales devengadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Manuela , al que se opuso la parte apelada DÑA María Rosa Y D. Florencio , DÑA Mariola , DÑA Angelica , D. Manuel , D. Imanol , DÑA Melisa , DÑA Ana , D. Fausto , DÑA Frida , D. Cornelio , DÑA Consuelo , D. Constancio , DÑA Sandra , DÑA Rocío , DÑA Tarsila Y D. Apolonio , D. Carmelo , DÑA Cristina , DÑA Apolonia , D. Juan Pedro , DÑA Nieves , D. Virgilio , DÑA Genoveva , D. Rodolfo , D. Mauricio , DÑA Clemencia , DÑA Almudena , DÑA Maribel , D. Juan María , DÑ Bibiana , D. Plácido , D. Fernando , DÑA María Angeles , DÑA Rafaela , D. Jose Luis DÑA Andrea , D Desiderio , DÑA Milagros , DÑA Lorena , DÑA Estela , D. Maximino , D. Ángel , DÑA Evangelina , DÑA Marisa , D. Jenaro , DÑA Visitacion , DÑA Valle , D. Maximiliano , DÑA Lina , DÑA Marí Trini , D. Inocencio , DÑA Teodora , D. Ezequiel , DÑA Miriam y DÑA Graciela , si bien en cuanto a Dª Marisa , desprendiéndose de las actuaciones su fallecimiento y la sucesión procesal de sus hijos D. Ruperto , Dª Gabriela , D. Baldomero Y D. Secundino , D. Edemiro , D. Jorge , Zaida , D. Avelino , DÑA Isabel , D. Urbano , D. Juan Francisco , D. Adriano y DÑA Antonia , D. Ildefonso y D. Faustino , y como terceros intervinientes:BANKINTER, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que se opusieron al recurso; y UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTOFINANCIERO DE CREDITO, BANKIA,DÑA Ángeles , IBERCAJA BANCO S.A.U. , CAJA DUERO, KUTXA, BBVA Y CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS, que no se opusieron al recurso.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.Doña Manuela , en ejercicio de la condición resolutoria constituida a su favor y que gravaba diversas fincas en los inmuebles de las CALLE000 nº NUM000 y NUM001 y DIRECCION000 nº NUM002 de Leganés, presentó demanda contra los propietarios de las fincas gravadas, y reservándose las acciones que le correspondiesen contra los propietarios de las plazas de garaje al desconocer su identidad al no hacer accedido al Registro sus títulos de propiedad, en los siguientes términos.

En su escrito expuso que con fecha 12 de julio de 1991 se otorgó una escritura notarial de permuta por la que la actora transmitía a CUCONSA la propiedad de la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM002 de Leganés(finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Leganés) y la sociedad se comprometía a entregar sobre el inmueble que iba a construir sobre el solar que ocupaba la finca tres pisos- NUM004 NUM007 del portal NUM005 , NUM005 NUM007 del portal NUM005 y NUM006 NUM008 del portal nº NUM009 - y seis plazas de garaje de las que se construyeran.

Asimismo se fijó como plazo de entrega de estos inmuebles, libres de cargas y arrendatarios y al corriente de pago de contribuciones e impuestos, el día 31 de mayo de 1993, recogiéndose en la estipulación cuarta expresamente que si 'llegado dicho plazo la sociedad adquirente no hubiera entregado los pisos y plazas de garaje a que viene obligada, mi representada podría optar por exigir el cumplimiento de la obligación o por la resolución de la permuta, de forma que si optase por la resolución y transcurridos 30 días naturales a partir del requerimiento de entrega hecho a la sociedad cesionaria sin que de dicha acta resultase el cumplimiento de la obligación, dicha acta será título suficiente aún en perjuicio de terceras personas, para conseguir que la finca hoy transmitida se inscriba de nuevo a favor de la hoy cedente, pues a tal fin ' el no cumplimiento de la obligación operará como condición resolutoria explícita'.

Al inmueble adquirido se agruparon otras dos fincas que pasaron a formar la finca registral NUM010 sobre el que se construyó un complejo urbano compuesto de dos plantas de sótano que ocupan toda la superficie del solar destinadas a garaje y dos edificaciones sobre rasante, en las que existen pisos y locales, una con fachada a la DIRECCION000 y otra a la CALLE000 . Con fecha 3 de enero de 1992 se otorgo escritura de obra nueva y división horizontal en la que en todos los inmuebles resultantes de la división se hizo constar que estaban gravados con la condición resolutoria recogida en la escritura de permuta, gravamen que fue pospuesto a la hipoteca constituida por CUCONSA para financiar la construcción a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja (IBERCAJA)

La entidad CUCONSA incumplió sus obligaciones, vendiendo a terceros las fincas que se comprometió entregar, situación que se agravó al ser declarada en suspensión de pagos que finalizó con un convenio de liquidación sin que haya percibido cantidad alguna de la misma.

Tras realizar diversos intentos para solucionar el conflicto ante la Comisión Liquidadora de la suspensión de pagos y los propietarios de los pisos y locales gravados con la condición resolutoria se ve obligada, en defensa de sus intereses, a hacer efectiva la garantía, aunque como no es posible en la práctica la devolución del solar al haberse construido sobre el mismo unos edificios, que además ocupan otros dos solares que fueron agrupados registralmente, debe acudirse a la prestación por equivalencia o incluso a las normas de la accesión invertida, por lo que se viene a exigir a los demandados, en función de su cuota de participación en la división horizontal, el abono del valor del solar permutado por doña Manuela que ha sido valorado por la sociedad Tasaciones Inmobiliarias S.A. en la cantidad de un millón ciento setenta y un mil doscientos siete euros con noventa y cinco céntimos.

En el suplico de la demanda se interesó como petición principal que se declare resuelto el contrato de permuta suscrito entre las partes y se condene a los propietarios al pago de la parte que, en función de las cuotas de participación que ostenten en la división horizontal, les corresponda sobre el valor del solar permutado más los intereses legales y subsidiariamente se solicito que se declare resuelto el contrato de permuta y que se declare la nulidad de la escritura de permuta practicada en el Registro de la Propiedad, así como todas las inscripciones practicadas sobre la finca registral NUM010 (agrupación, obra nueva y división horizontal) y las fincas que permanecen gravadas con la condición resolutoria, exceptuándose las inscripción de hipoteca otorgada entre CUCONSA y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja que fue antepuesta a la condición resolutoria, ordenando la cancelación de todas las inscripciones declaradas nulas, remitiendo, a tal efecto, el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Leganés.

Por último debemos indicar que, aunque la demanda en un principio solo se dirigió contra los propietarios que tenían gravadas sus fincas con condición resolutoria, posteriormente, a raíz de la admisión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa, se amplió contra todos los propietarios conocidos que tuviesen propiedad en el complejo inmobiliario aunque, bien por ejecución de la hipoteca preferente o por acuerdo con los titulares, las condiciones resolutorias se hubiesen cancelado en cuanto se entendía que si se estimaba la petición presentada con carácter subsidiario sus derechos podrían verse directamente afectados.

SEGUNDO.Algunos de los demandados se allanaron a la demanda, aunque la mayoría se opusieron a la misma alegando fundamentalmente la falta de legitimación activa de la actora al haber existido una novación extintiva del contrato de permuta por el suscrito con la entidad CUCONSA con fecha 3 de febrero de 1993, oponiendo, asimismo, la valoración indebida del solar, la aplicación incorrecta de la doctrina de la accesión invertida, la prescripción de la acción ejercitada y, entre algunos más, la actuación en contra de la buena fe por la demandante al ir contra sus propios actos y con un retraso desleal en el ejercicio del derecho.

El documento suscrito por las partes el día 3 de febrero de 1993 que es capital para apreciar el alcance de la novación y con ello para la resolución de este conflicto indica textualmente lo siguiente.

'Primero que mediante escritura pública de permuta otorgada por doña Manuela con fecha 12 de julio de 1991 ante el Notario de Madrid don Antonio Pérez Sanz, número 1623 de su protocolo, la sociedad CUCONSA vino obligada en contraprestación a entregar a doña Manuela , las viviendas y plazas de garaje que se citan en la estipulación segunda de dicho documento.

Segundo. Que con esta fecha, ambas partes modifican, de mutuo acuerdo, el documento citado de fecha 12 de julio de 1991, de tal forma que doña Manuela libera a CUCONSA de las siguientes fincas y plazas de garaje, que deja a libre disposición de la citada sociedad:

Vivienda NUM004 NUM007 del portal número NUM005 del edificio en construcción en Leganés, CALLE000 nº NUM000 con vuelta a la DIRECCION000 nº NUM002 .

Vivienda NUM005 NUM007 del portal nº NUM005 del edificio antes referido

Seis plazas de garaje que se construyan en el mismo edificio.

Valoración de las fincas descritas anteriormente a precio de venta al público, 44.158.000 pesetas.

Tercero. En contraprestación, la sociedad CUCONSA entrega a doña Manuela y don Nicolas , en el edificio que actualmente se construye en la CALLE001 nº NUM011 - NUM012 de Madrid, lo siguiente:

Vivienda NUM004 NUM008 con una superficie construida aproximadamente de 70,98 metros cuadrados.

Apartamento NUM006 NUM013 con una superficie aproximada de 58,06 metros cuadrados construidos.

Dos plazas de garaje en el primer sótano de las que se construyan en el edificio.

Valoración de las fincas descritas anteriormente a precio venta al público: 45.100.000 pesetas.

Cuarto. El plazo de entrega de dichos pisos y plazas de garaje por la sociedad CUCONSA será hasta el día 30 de julio de 1993. Los gastos de entrega, en su día, de los pisos y plazas de garaje por la sociedad CUCONSA a favor de doña Manuela y don Nicolas , será de cuenta de la sociedad CUCONSA, íntegramente, incluso el Impuesto Municipal de Plusvalía.

Quinto. Queda inalterado el resto de las obligaciones y contraprestaciones a que se hace referencia a la vivienda NUM006 NUM008 del portal nº NUM009 de la estipulación segunda del documento antes citado en el exponendo primero de este documento

Sexto. En este mismo acto, doña Manuela y don Nicolas , autorizan a la sociedad CUCONSA S.A para que ponga a la venta al público la vivienda NUM006 NUM008 , portal nº NUM009 del edificio sito en Leganés(Madrid), CALLE000 nº NUM000 con vuelta a la DIRECCION000 nº NUM002 , en la forma y condiciones que tenga por norma en dicha promoción y efectuada ésta, con su importe ascendente a 16.875.000 pesetas, previa deducción de la diferencia existente en la permuta efectuada en este contrato-942.000 pesetas- así como del 50% resultante de la compensación económica efectuada por el desalojo de doña Adela según el documento suscrito con fecha 16.04.91, consistente en la entrega de la vivienda NUM004 NUM007 del portal nº NUM009 , valorada en la cantidad de 15.875.000 pesetas y la plaza de garaje P.A.R. numero NUM014 , sótano NUM005 del mismo edificio, por un importe de un millón novecientas mil pesetas, se liquidará a doña Manuela y don Nicolas '.

En apoyo de la existencia de una novación extintiva los demandados recordaron que la actora y su esposo aceptaron las condiciones del nuevo contrato y recibieron las llaves de los pisos de la CALLE001 , persiguiendo penalmente al representante de CUCONSA por estafa al encontrarse gravadas con hipoteca las referidas fincas, siendo condenado por tal delito, y a responder, en concepto de indemnización civil, de todos los costes de la hipoteca; igualmente, en función de los términos del contrato novado, se personaron ante el juzgado de Cuenca que conocía de la suspensión de pagos y les fue reconocido el crédito.

Los demandados cuyas fincas no estaban gravadas con la condición resolutoria insistieron en su falta de legitimación pasiva y en que se encontraban protegidos por el 34 de la LH como terceros de buena fe.

TERCERO.La sentencia de instancia desestimó íntegramente la pretensión de la actora con condena a la misma al pago de las costas procesales generadas al entender que se había producido una novación extintiva del contrato que privó de eficacia a la condición resolutiva, exponiendo la doctrina y jurisprudencia aplicable para diferenciar los tipos de novación (simple o modificativa y extintiva) y los motivos por los que entendía que en este caso debería ser considerarse extinguida la primera obligación, ya que existieron importantes alteraciones en el objeto y condiciones esenciales - número y tipo de fincas que formaban parte de la permuta, momento de entrega de las mismos- y no debía olvidarse que los propios actos de la demandante suponían una aceptación expresa de las obligaciones y derechos nacidos del nuevo contrato con olvido de los anteriores, ya que acepto la entrega de las llaves de las viviendas de la CALLE001 de Madrid y ejercitó las acciones que estimó oportunas en defensa de tales derechos.

La sentencia absolutoria se extendió también a los demandados que se habían allanado, ya que se habían ya que la magistrada de instancia rechazó el allanamiento presentado por unos pocos demandados al considerar que, en función de lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la LEC , no podía admitirse ningún allanamiento que se hiciese en fraude de ley o supusiera una renuncia contra el interés general o en perjuicio de terceros.

CUARTO.Dos motivos alegó la parte actora para solicitar la revocación de la sentencia, en primer lugar que no puede considerarse que existió una novación extintiva sino meramente modificativa por lo que debe considerarse subsistente la condición resolutoria pactada en la escritura pública de fecha 12 de julio de 1991 y en segundo lugar que no puede hacerse expresa condena en costas en cuanto el asunto plantea serias dudas de derecho que aconsejan que deba abandonarse el principio objetivo del vencimiento establecido, con carácter general, en el artículo 394 de la LEC . Como vemos nada se impugnó respecto de la decisión adoptada sobre los demandados allanados.

La actora-apelante entiende que se ha producido una novación meramente modificativa ya que la jurisprudencia no permite presumir la extintiva por lo que en los casos de duda debe entenderse que la obligación solo se modifica, además el documento de fecha 3 de febrero de 2003, sobre el que sustenta la sentencia de instancia la existencia de una novación extintiva, recoge expresamente una voluntad meramente modificativa y no extintiva ya que indica expresamente que 'queda inalterado el resto de las obligaciones y contraprestaciones' respecto a una de las viviendas cuya entrega se pactó en la escritura pública de permuta, en concreto la vivienda NUM006 NUM008 del portal nº NUM009 , lo que necesariamente supone la subsistencia de las garantías establecidas en el primer contrato. No todo cambio del objeto o de las condiciones principales puede ser determinante para considerar que se ha producido una novación extintiva ya que siempre debe primar la voluntad de las partes expresada en el contrato.

Las estipulaciones quinta y sexta del documento de fecha 3 de febrero de 1993, antes transcrito, deben interpretarse simplemente como una autorización que concedió doña Manuela para que el piso NUM006 NUM008 del portal NUM009 , cuya propiedad ya había sido adquirido por la misma, pudiera ser enajenado por CUCONSA con la finalidad de liquidar todos los efectos económicos derivados del contrato de permuta.

QUINTO.No apreciamos que de los términos del contrato de fecha tres de febrero de 1993 se deduzca una voluntad clara en las partes sobre el alcance de la novación ya que, aunque es cierto que se habla de modificar- no extinguir- el contrato de permuta, posteriormente a CUCONSA se le libera de las antiguas obligaciones para crear unas nuevas y a pesar que respecto al tercero de los pisos implicados en la permuta se indica que subsisten todas las obligaciones asumidas por CUCONSA en el documento público de permuta posteriormente se hace imposible la entrega del mismo a doña Manuela al permitirse que se enajene, añadiéndose nuevas obligaciones no tenidas en cuenta en el momento de la primera permuta, como es la que ambas partes colaboren en la compensación pactada con la arrendataria que ocupaba la vivienda propiedad de la actora que fue objeto de la permuta que se firmó en el mes de julio del año 1991. Asimismo no podemos aceptar la interpretación que la actora hace sobre el piso NUM006 NUM008 del portal NUM009 en cuanto que, como nunca se transmitió la posesión sobre el mismo a doña Manuela , resultaba imposible que la misma hubiera adquirido la propiedad( artículo 609 del Código Civil ).

Por consiguiente, debemos entender que para poder apreciar la existencia de una novación extintiva debe aplicarse el segundo apartado del artículo 1204 del CC que indica que se produce la extinción no solo cuando se declare terminantemente en el contrato, lo que evidentemente no ocurre en este caso, sino cuando la antigua obligación y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

SEXTO.Existen múltiples posiciones en la doctrina para determinar el concepto de incompatibilidad al que alude la ley, así, entre otros, se indica que hay que atender a si el cumplimiento de la obligación resultante del convenio novativo hace posible el cumplimiento del contrato originario o supone su trasgresión, a si la nueva obligación priva de causa a la anterior, o a la concordancia o alteración de los intereses económicos buscados por las partes al celebrar el contrato, situación que sería la única que podría apoyar la postura de la parte demandante y que, aunque minoritaria, fue acogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 que indica que 'el Tribunal de apelación negó la incompatibilidad entre las prestaciones nueva y antigua a cargo de Excavaciones Lobo Sánchez, SL, como causa de una novación propia de la relación contractual que les unía, tras valorar la prueba y aplicar un criterio económico desde la posición de la entidad garante - que fue quien opuso la novación -, pues entendió que la sustitución de la entrega de edificación construida por la del valor de la misma expresado en dinero, era coherente con la voluntad inicial de las partes del contrato y con el propósito empírico que perseguían con él, así como que el cambio operado en nada modificaba la posición de la ahora recurrente, en cuanto garante de la indemnidad de la beneficiaria ante el incumplimiento de una prestación del mismo contenido económico.'

En este caso por la apelante se defiende que, en definitiva, su interés económico no era el deseo de obtener unos pisos concretos en la localidad de Leganés o en Madrid sino el valor económico que tuvieran los mismos en caso de venta, interés que ya se determinó con el primer contrato y queda perfectamente respetado en el contrato novado, como puede deducirse de los términos de sus estipulaciones.

Bajo toda la polémica sobre si ha existido una novación modificativa o extintiva subyace el principal problema que ocupa a los litigantes, la subsistencia de las garantías y obligaciones accesorias, disponiendo a tal efecto el artículo 1207 del C.C . que, cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, solo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento, de donde se deduce que la mera novación modificativa no va alterar ni las prestaciones accesorias ni las garantías que se hubieran establecido para el cumplimiento de la primera obligación.

En primer lugar debemos indicar que consideramos correcto el criterio de la juzgadora de instancia, a cuyos razonamientos nos remitimos y hacemos propios, que consideró que nos encontrábamos ante una novación extintiva y que por ello había perdido eficacia la condición resolutoria. Aunque, aplicando con criterio amplísimo la doctrina de la incompatibilidad basada en intereses económicos, aceptásemos que solamente se produjo una novación meramente modificativa no podríamos admitir la pretensión de la actora, ya que, por el principio de especialidad y publicidad registral, la eficacia de la condición resolutoria, en cuanto perjudica a terceros personas que adquirieron las viviendas construidas en el edificio de Leganés, debe aplicarse en los estrictos términos en que consta inscrita en el Registro de la Propiedad y así en la medida que se hizo imposible el cumplimiento de la obligación que venía a asegurarse con la condición resolutoria que accedió al Registro, es decir la entrega de tres pisos y 6 plazas de garaje dentro del complejo urbanístico que se construyó en Leganés en cuanto la actora dejó a la libre disposición de CUCONSA dos de los pisos y las seis plazas de garaje y le dio autorización para la venta del tercero de los pisos, necesariamente debemos considerar que la condición resolutoria se extinguió. No es válido que ahora se pretenda que con la misma también se asegure la entrega, libre de cargas y gravámenes, de otras fincas sitas en distintos lugares o la falta de la liquidación económica pactada tras la venta del tercero de los pisos que debían entregarse en Leganés, pues nada de ello se garantizaba con la condición resolutoria cuya eficacia frente a terceros debe circunscribirse a los estrictos términos en que accedió al Registro de la Propiedad.

SEPTIMO.No aceptamos, a efectos de la condena en costas procesales, que exista una importante dificultad jurídica en la resolución de este litigio ya que la corriente mayoritaria equipara la alteración absoluta del objeto del contrato con la novación extintiva y resulta muy difícil que se pueda aceptar que en el ejercicio de la condición resolutoria en perjuicio de terceros puedan desconocerse los términos en los que se concedió la referida condición y accedió al Registro de la Propiedad.

Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Manuela , que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Fernando Jurado Reche, contra la sentencia dictada el día 22 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Leganés en el procedimiento de juicio ordinario 367/2006, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0730-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 11 de junio de 2014.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.