Sentencia Civil Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 265/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00191/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 265/15

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 292/14

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.191

En Pontevedra, tres de junio de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 292/14 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante la demandante ' ARESA INVERSIONES, S.L.', representada por el procurador Sr. Domínguez Lino y asistida por el letrado Sr. Veiga Lamelas, y apelada la demandada ' SOCIEDAD AGRÍCOLA GALLEGA, S.L.', representada por la procuradora Sra. Angulo Gascón y asistida por el letrado Sr. Montero Vilar. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 3 de marzo de 2015, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de lo Mercantil de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario núm. 292/14, de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Domínguez Lino, en nombre y representación de ARESA INVERSIONES, S.L., contra SOCIEDAD AGRÍCOLA GALLEGA, S.L. (SOAGA); DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A SOCIEDAD AGRÍCOLA GALLEGA, S.L. de todas las pretensiones deducidas por la parte actora.

Con expresa imposición de las costas al demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la referida resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que se:

a) Se suspenda la tramitación del presente procedimiento civil por prejudicialidad penal conforme a los arts. 40 LEC y 10 LOPJ .

b) Subsidiariamente, de no acordarse la suspensión, se estime íntegramente el recurso y se revoque la de instancia, estimando la demanda conforme se interesó en la misma.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito de 22 de abril de 2015 y por el que interesó que, si se acuerda la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, se declare el desistimiento del recurso por el apelante, y, subsidiariamente, si no se acuerda la prejudicialidad penal, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación con expresa imposición de costas a la parte contraria, tras lo cual con fecha 29 de abril de 2015 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

En el presente procedimiento se ejercita por la entidad 'Aresa Inversiones, S.L.', en su condición de socio de la mercantil 'Sociedad Agrícola Gallega, S.L.' (SOAGA), acción de impugnación de acuerdos sociales, en relación con los adoptados en la junta general extraordinaria celebrada el 18 de septiembre de 2014, bajo los numerales segundo (alcance de la investigación) y tercero (designación de investigador), postulando que se declare el deber de volver a celebrarse junta extraordinaria para debatir y acordar sobre los puntos antes dichos, sin incurrir en los vicios por los que se pide la nulidad de ambos acuerdos.

Más concretamente, la pretensión se fundamenta en los siguientes presupuestos:

1º La mercantil 'Sociedad Agrícola Gallega, S.L.', dedicada a actividad agrarias y, en particular, a los fertilizantes, se constituyó mediante escritura pública otorgada en el año 1976, distribuyéndose el capital entre los tres bloques de accionistas que intervinieron en la constitución (D. Luis Antonio -hoy, 'Aresa Inversiones, S.L.'-, Grupo Tojeiro y Grupo Vila-Enríquez), con un 30% del capital cada uno, atribuyéndose el 10% restante al gerente designado. Tradicionalmente, cada grupo familiar estuvo representado tanto en el consejo de administración de la sociedad como los consejos de las filiales.

2º D. Luis Antonio fue presidente del consejo de administración hasta el ejercicio 2007 en que, a raíz de discrepancias sobre el funcionamiento de la sociedad y la actuación del gerente, se formó un bloque de accionistas, formado por Grupo Tojeiro y Grupo Vila-Enríquez, que decidió no reelegirlo cuando finalizó el mandato. A partir de ese momento, la mayoría dominante en Soega ha venido obviando sistemáticamente las peticiones de explicaciones y requerimientos de información planteadas por los representantes de Aresa en relación con el funcionamiento de la sociedad y la procedencia y realización de determinadas operaciones, lo que motivó la impugnación de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de 2012, que fueron anulados por esta Sala en sentencia de 24 de julio de 2014 , donde se declaró probado que existe una situación de conflicto entre Aresa y el resto de los socios y que no se le facilitó información suficiente para garantizar que estuviese al tanto del desarrollo de la gestión de Soaga, a pesar de poseer el 30% del capital social.

3º Desde el momento en que se formó la nueva mayoría y coincidiendo con el período en que Soaga va negando información a Aresa, la sociedad Soaga y su grupo comienza un declive notorio en sus resultados, lo cual, lejos de ser consecuencia de la crisis económica -como lo revela el hecho de que, durante el período 2007/2014, otras empresas del mismo sector y operantes en las mismas áreas, mantienen una tendencia de resultados crecientes-, solo puede responder a la incompetencia del equipo gestor o a que se están desviando ingresos y beneficios a favor de terceros, lo que en cualquier caso justifica la necesidad de una investigación que permita analizar las irregularidades observadas y que se están tratando de ocultar a la demandante, al extremo de que, tras las discrepancias y protestas realizadas, la mayoría ha eliminado a los representantes de Aresa en los consejos de las filiales, privándole de representación.

4º La actitud obstructiva de la mayoría obligó a 'Aresa a pedir, primero en la reunión del consejo de administración de Soaga de 15 de enero de 2014, y más tarde, ante el rechazo en dicho órgano y el fracaso de los contactos informales mantenidos al respecto, a través de una junta general extraordinaria, que se abriera una investigación sobre las causas del deterioro de las cuentas de la sociedad comparativamente con otras empresas del sector en los últimos seis años, las razones por las que los precios de compra de Soaga y empresas de su grupo son superiores a los de operaciones comparables de otras empresas del sector, los motivos y circunstancias de las operaciones que se describen y cualesquiera otros puntos de interés que surjan en la investigación, a fin de detectar y corregir lo que resulte incorrecto o irregular, a efectos del ejercicio de la acción social de responsabilidad y cualesquiera otras de diferente naturaleza que pudieran proceder, así como para el resarcimiento de los daños causados a la sociedad y sus socios, con determinación de las personas que aparecen como autores, colaboradores o encubridores de los hechos; asimismo, se interesaba que la investigación no se limitase al juicio contable, y, por tanto, no se encomendase a un auditor de cuentas, sino a alguien con capacidad de búsqueda de datos y análisis de la realidad, y, lógicamente, independiente y carente de vinculaciones con los socios o empresas participadas por los socios, para lo cual se proponían una serie de requisitos sobre el sistema de investigación y la persona a designar.

5º Por acuerdo del consejo de administración de Soaga de fecha 26 de junio de 2014 se convocó junta general extraordinaria a celebrar el 18 de septiembre de 2014 con un único punto en el orden del día, consistente en ' Propuesta de Aresa Inversiones SL sobre la apertura de una investigación, con la finalidad de ejercer o no acción social de responsabilidad o cualesquiera otras que procedan, sobre los puntos que señale en su propuesta Aresa conforme a requerimiento fehaciente que se anexa en la convocatoria'.

6º En la fecha señalada y a presencia de la notario de Vilagarcía de Arousa Sra. Fitera García, se constituyó la junta, hallándose presente el 100% del capital social. Abierto el acto, tras el oportuno debate y previa presentación por el Grupo Tojeiro de una segunda propuesta de una investigación, se acordó someter a votación los siguientes acuerdos de apertura, alcance y designación de auditor:

' PRIMERO.- La apertura de una investigación con la finalidad de ejercer o no acción social de responsabilidad o cualesquiera otras que procedan.-

Se aprueba dicho acuerdo por unanimidad de todos los votos que representan las participaciones sociales correspondientes al 100% del capital social. (...)

SEGUNDO.- Se somete a votación el alcance de la investigación sobre las propuestas de los Hermanos Tojeiro y de ARESA INVERSIONES, S.L.-

Se somete a votación la propuesta de ARESA INVERSIONES que tan solo alcanza los votos que representan las participaciones sociales correspondientes al 30% del capital social frente al 70% en contra.

Y sometida a votación la propuesta de los HERMANOS TOJEIRO S.A.

Se aprueba dicho acuerdo de alcance de la investigación propuesta por los HERMANOS TOJEIRO S.A. por los votos que representan las participaciones sociales correspondientes al 70%& del capital social. ARESA INVERSIONES, S.L., manifiesta que conste en acta que vota en contra de la propuesta de Tojeiro a efectos de una posible impugnación, quedando aprobado que el alcance de la investigación sea el propuesto por los Hermanos Tojeiro S.A.:

Causas por las que se deterioran las cuentas de Sociedad Agrícola Gallega, S.L. comparativamente con expresas del sector y próximas.

Causas por las que se deterioran las cuentas de filiales. Frutimesa, Cefsa y Agroaguilar.

Examen de compras efectuadas para terceros que son asumidas por Sociedad Agrícola Gallega , S.L.; y compras concertadas para Sociedad Agrícola Gallega, S.L. que acaba siendo asumidas por terceros; precios de transferencia.

Examen de las existencias en Agroaguilar en los últimos años.

Evolución de los márgenes de Frutimesa desde 2005 y márgenes considerados para acordar la compra del 50% de dicha sociedad en 2011; cambios producidos en el ejercicio de la compra.

Examen del precio de compra de Coluga en relación con su patrimonio, evolución anterior y posterior.

Examen de las operaciones de compras y ventas de activos de Cefsa; relaciones de Cefsa con Teccom Agri y con Teccom Agrícola.

Operativa de Sociedad Agrícola Gallega, S.L., con Teccom Agri y con Teccom Agrícola; evolución de las cuentas con Teccom Agri y con Teccom Agrícola.

Concentración de riesgos con Teccom Agri y con Teccom Agrícola.

Análisis de las pérdidas de Cadubal y sus precios de compra.

Relaciones de Sociedad Agrícola Gallega, S.L., con 'Masa Agropecuaria'.

Evolución de las retribuciones del Gerente y otros directivos, su relación con los resultados sociales; Órganos que han adoptado los criterios de retribución.

Y cualesquiera otros que pudieren resultar de la investigación.

Esta investigación se llevará a cabo en relación a los anteriores puntos señalados, y siempre y cuando se trate de hechos no prescritos, para evitar gastos innecesarios.

Se hace constar en el acta que ARESA INVERSIONES, S.L. vota en contra de la propuesta aprobada de los Hermanos Tojeiro a efectos de una posible impugnación.

TERCERO.- Don Juan Antonio Astray dice que la investigación se haga por los auditores nombrados por la Junta General para auditar las cuentas con ampliación de su encargo de auditoria, por rapidez, economía.-

Por ARESA INVERSIONES, S.L. se manifiesta por el sistema indicado anteriormente por ella de elección por la Confederación de Empresarios de Galicia. ARESA INVERSIONES, S.L., defiende la propuesta por garantías de objetividad y porque va más allá de un examen contable y que va más allá de hechos con la posibilidad de contratar un detective privado y se pide a la Junta que vote su propuesta (...).

Se somete a votación la propuesta de ARESA INVERSIONES, S.L. que tan solo alcanza los votos que representan las participaciones sociales correspondientes al 30% del capital social frente al 70% en contra.

Y sometida a votación la propuesta de los HERMANOS TOJEIRO, S.A..

Se aprueba dicho acuerdo de designación como investigadores a los auditores nombrados por la Junta General para auditar las cuentas de la sociedad presentada por los HERMANOS TOJEIRO, S.A. por los votos que representan las participaciones correspondientes al 70% del capital social. ARESA INVERSIONES, S.L. manifiesta que conste en acta que se vota en contra de la propuesta de Tojeiro a efectos de una posible impugnación, quedando aprobado el acuerdo de designación como investigadores a los auditores nombrados por la Junta General para auditar las cuentas de la sociedad presentada por los HERMANOS TOJEIRO, S.A. (...).'

7º Si se compara el escrito de solicitud de junta general extraordinaria con los acuerdos segundo y tercero aprobados en dicha junta se observa que el bloque mayoritario, primero, ha excluido de la investigación sin explicación ni justificación una serie de puntos concretos de relevancia, de forma que no solo se ha restringido el ámbito a investigar sino que se ha planteado en términos que, por su carácter genérico, permite seguir encubriendo la realidad social; y, segundo, rechazando las propuestas de selección objetiva, ha impuesto un investigador que no responde al perfil técnico exigible ni reúne las condiciones objetivas de independencia, pues se trata de una persona vinculada a dicho bloque en su origen (tiene sociedades con uno de los consejeros del Grupo Tojeiro, que es quien lo propuso) y por sus nuevas relaciones auditoras establecidas para 2014 y futuro.

Con base en estos hechos, la entidad 'Aresa Inversiones, S.L.' formula dos pedimentos: en primer lugar, la nulidad de los mencionados acuerdos segundo y tercero, al amparo del art. 204 en relación con los arts. 93.d , 236 y 237, todos de la Ley de Sociedades de Capital , por entender que no solo lesionan el interés social de descubrir y depurar las irregularidades que se acrediten, sino también el legítimo derecho de información del accionista mayoritario y miembro del consejo de administración administrador a conocer todas las cuestiones que afectan a la marcha de la sociedad, máxime tras las razonables sospechas sobre la existencia de las irregularidades denunciadas y sobre las que no solo no ha obtenido satisfacción pese a sus reiteradas demandas de información, sino que tampoco van a poder ser descubiertas debido al sistema manipulable y carente de garantías de la investigación aprobada. Y, en segundo lugar, de forma acumulada, la demandante pide que se declare el deber de volver a celebrarse la junta extraordinaria para debatir y acordar sobre los numerales segundo y tercero, y, específicamente:

' Que no se elimine ninguno de los temas y puntos concretos propuestos sin una razón justificativa suficiente.

Que no se excluya ningún hecho acaecido a partir de 2006 por supuesta prescripción de alguna acción derivada de los mismos.

Que se señalen la personas que resulten autores o cómplices o encubridores de los hechos irregulares.

Que el investigador sea elegido por procedimientos objetivos y que no dependan del bloque mayoritario de la sociedad.

Que el investigador ofrezca garantías de falta de vinculación directa o indirecta con cualquiera de los accionistas o consejeros de la sociedad o de su Grupo.

Que el investigador ofrezca capacidad técnica suficiente para el trabajo encomendado.

Que el investigador no se limite al examen contable de las situaciones.

Que el investigador escuche las sugerencias de los socios.

Que antes de cerrar sus conclusiones el investigador facilite su informe a los Consejeros con antelación para que los administradores puedan formularle observaciones que pueda asumir o rechazar.'

Asimismo, mediante otrosí de la demanda, la demandante manifestaba que los mismos hechos en cuya virtud se interesa la anulación del acuerdo de la junta extraordinaria de 18 de septiembre de 2014 sin el fundamento fáctico de una querella que, con la misma fecha, se presentaba ante el Juzgado de Instrucción de Vilagarcía de Arousa, por lo que, de acuerdo con el art. 10.2 LOPJ , se postulaba la suspensión del curso de las actuaciones hasta que recayese la resolución pertinente en la jurisdicción penal.

La sociedad demandada se opone a la demanda negando que concurra causa alguna de nulidad y, en concreto, que los acuerdos adoptados lesionen el interés social o que se haya vulnerado el derecho de información de la actora, habiéndose acordado la investigación solicitada y con un alcance similar al propuesto en los términos que consideró pertinentes la mayoría de los socios, sin que sea legalmente viable la pretensión formulada en orden a la convocatoria de nueva junta general extraordinaria, puesto que, en su caso, la Ley de Sociedades de Capital establece los mecanismos para la convocatoria de los órganos de la sociedad y, en defecto de acuerdo al respecto, la convocatoria judicial, pero nunca en el marco de un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales.

Centrado así el debate, la Juzgadora 'a quo' rechazó en el acto de la audiencia previa la suspensión por prejudicialidad penal, y, ya en sentencia, desestimó la pretensión formulada por la demandante al entender, primero, que los acuerdos impugnados no incurren en infracción legal alguna ni entrañan una lesión del interés social, ' por lo que sometidas las propuestas de los socios a votación, la Junta es soberana para adoptar el acuerdo que resulte de la votación de la mayoría social no bastando para justificar su impugnación la simple disconformidad del demandante con lo acordado por los órganos sociales cuando éstos han estimado, con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles, que ese es el devenir de la mayoría tras votación (art. 198 y 199 de la LSC)', añadiendo respecto del acuerdo relativo al nombramiento de investigador que ' la oportunidad o conveniencia de quién ha de ser nombrado investigador, ello queda dentro del arbitrio de la junta de socios, más si el auditor nombrado no cumpliese con los principios que ha de regir su actuación de conformidad con el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio (...), los socios o la sociedad podrán ejercitar las acciones legales que consideren oportunas a ese respecto, pero ello en un proceso independiente'. Y, segundo, respecto al derecho a la información del socio, que se afirma vulnerado porque el acuerdo adoptado impide que se investiguen todos los puntos solicitados y, en cuanto da lugar a una investigación carente de fiabilidad, impide satisfacer el derecho a la información, lo cierto es que el ' hecho de que no se haya aprobado la propuesta efectuada por el demandante al no alcanzar en la votación la mayoría social, no significa que se esté vulnerando el derecho a la información (...) el derecho a la información, no es absoluto sino que está sometido a limitaciones, de tiempo y forma (...) el demandante ninguna información solicitó con carácter previo a la celebración de la junta para tratar de los asuntos del orden del día ni tampoco durante la misma como fueron los acuerdos adoptados sobre llevar a término una investigación y designación del investigador'.

Frente a esta resolución se alza la parte demandante, que articula su recurso en torno a dos motivos: primero, se reitera la procedencia de la suspensión al hallarse en trámite un procedimiento penal por hechos que coinciden sustancialmente con los que motivan la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de 18 de septiembre de 2014; y, segundo, se denuncia la infracción del art. 204 LSC, al considerar que la prueba practicada acreditaría que tales acuerdos no solo lesionan el interés de la sociedad, al impedir la investigación de las irregularidades observadas y la depuración de las posibles responsabilidades, en beneficio del patrimonio societario, sino que inciden negativamente en el derecho de información del socio, en el sentido de impedirle conocer la verdadera situación de la sociedad.

SEGUNDO.- La prejudicialidad penal.

El art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que 'la existencia de una cuestión prejudicial penal , de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales o quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca'.

En consonancia con este precepto, el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que '[P]romovido Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal'.

Y el art. 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina los requisitos que han de concurrir para acordar la suspensión de las actuaciones del proceso civil debido a prejudicialidad penal, al ordenar que, cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, ' no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.'

En el supuesto enjuiciado, la recurrente alega que, simultáneamente a la presentación de la demanda, formuló querella contra los consejeros de 'Sociedad Agrícola Gallega, S.L.' y contra los administradores de la filial 'Frutimesa', como responsables de los hechos que describe y que, sustancialmente, son los mismos en los que se fundamenta la acción de impugnación de acuerdos sociales; hechos que, en opinión de la demandante/querellante, podrían ser constitutivos de los delitos de falsificación de las cuentas anuales ( art. 290 CP ), adopción de acuerdos abusivos en perjuicio de los demás socios ( art. 291 CP ) y de acuerdos lesivos en perjuicio de la sociedad o de alguno de los socios ( art. 292 CP ), negar o impedir a un socio el ejercicio de los derechos de información y participación en la gestión o control de la actividad social ( art. 293 CP ), disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad ( art. 295 CP ), falsedad de certificaciones ( art, 399 CP ), estafa ( art. 248 CP ) y apropiación indebida ( art. 252 CP ).

Querella que, turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa, fue admitida a trámite por auto de 10 de diciembre de 2014 , en virtud del cual se acordó incoar las correspondientes diligencias previas por la posible comisión de delito societario y de falsedad documental (cfr. la copia de la querella -folios 536 a 586-, en relación con la copia del auto de incoación de las diligencias previas núm. 1930/2014 -folios 712 y ss.-).

El estudio de la mencionada querella pone de manifiesto que los hechos investigados son sustancialmente los mismos en que la demandante basa su pretensión (de hecho, el escrito de querella es prácticamente el mismo en lo que se refiere a la base fáctica), de manera que, habiéndose motivado la incoación del oportuno procedimiento penal para el esclarecimiento y, en su caso, tipificación, de tales hechos, es evidente que concurre el primero de los requisitos apuntados.

Sin embargo, la decisión que se adopte en el proceso penal en absoluto vincula o influye en la resolución a dictar en el orden civil, no solo porque las irregularidades o conductas que se imputan pueden tener relevancia penal pero carecer de trascendencia a los concretos efectos civiles o societarios (recuérdese que aquí no se ejercita una acción de responsabilidad social, sino de impugnación de acuerdos), o viceversa (un acuerdo puede ser nulo por diversas causas pero atípico penalmente), sino porque el objeto del presente procedimiento consiste en determinar si los acuerdos discutidos son contrarios a la ley, se oponen a los estatutos o lesionan el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros ( art. 204.1 LSC), o, en su caso, implican una vulneración del derecho de información de los socios (y administradores o consejeros), en los términos previstos en los arts. 93 letra d , 225.2 , 236 y 237 de la Ley de Sociedades de Capital , cuestiones que procede examinar desde la perspectiva y normativa societaria y para cuyo estudio y enjuiciamiento es inane la decisión que pueda recaer en el proceso penal.

Al no concurrir el segundo de los requisitos previstos en el art. 40.2 LEC , el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- La impugnación de los acuerdos de la junta general. Acuerdos impugnables. Los acuerdos no adoptados.

Como ya se ha anticipado, la recurrente impugna los acuerdos recogidos en los numerales segundo y tercero por razones diversas. Por una parte, se cuestiona el acuerdo por el que se decide aprobar la investigación al omitirse o no incluir determinados puntos a los que la demandante había pedido que se extendiera dicha indagación (numeral segundo), y , por otra parte, se objeta el acuerdo en virtud del cual se designa al '· investigador' que debe llevar a cabo la actuación, al considerar que carece de las condiciones objetivas de independencia y de capacidad técnica para realizar el encargo.

Dada la diferente naturaleza de uno y otro acuerdos y, sobre todo, de los motivos en que se apoya la impugnación en uno y otro caso, procede abordarlos separadamente, por el orden en que se adoptaron.

El art. 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, dispone que ' [S]on impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'.

La Ley 3/2014, de 3 de diciembre, añadió un segundo párrafo a este apartado a los efectos de aclarar que ' [L]a lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'

La constatación de que, lo que inicialmente se planteó como un instrumento para evitar los abusos en que pudiera incurrir la mayoría ha dado lugar, cada vez con más frecuencia, a un uso excesivo, cuando no abusivo, que termina entorpeciendo el desenvolvimiento de la actividad social, ha provocado una tendencia restrictiva que, en algunos ordenamientos, se ha traducido en la elaboración de un elenco tasado de defectos que permiten la impugnación.

Sin embargo, el citado art. 204.1 y salvo el matiz apuntado, lejos de descender a la pormenorización de los defectos que puede presentar el acuerdo, mantiene las categorías clásicas de acuerdos ' contrarios a la ley', ' que se opongan a los estatutos' o ' lesionen el interés social', a las que el art. 205.1 del mismo texto legal, al abordar la caducidad de la acción, añade ' los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público'.

El problema surge a la hora de valorar qué se entiende por 'acuerdo'. La doctrina distingue entre los acuerdos propiamente dichos y la falta de adopción de un acuerdo o acuerdos 'no adoptados', es decir, aquellos supuestos en los que el órgano societario rechaza adoptar un acuerdo, dentro de los cuales existe otra subdivisión entre los casos en que la junta general rechaza la adopción de un acuerdo que, conforme a la ley o a los estatutos, debía de haber adoptado, de modo que la impugnación irá dirigida precisamente a obtener el resultado querido por la Ley o por los estatutos (cfr. cese de administradores por incurrir en prohibición legal o conflicto de intereses, disolución por concurrencia de causa legítima...), en los que el Juez podrá, en el mismo proceso de impugnación, adoptar el 'acuerdo' que no aprobó la junta (así la STS de 4 de julio de 2007 , ponente Sr. Corbal), y los casos en que el acuerdo no venga exigido legal o estatutariamente o acuerdos 'negativos' propiamente dichos, en los que el Juez podrá, si concurren los requisitos, anular la decisión pero en modo alguno suplir la voluntad de la sociedad no expresada en determinado sentido.

Por su parte, la sentencia de la AP Barcelona, sec. 15ª, de 25 de julio de 2014 , diferencia entre ' acuerdo contrario', ' acuerdo inexistente' y ' acuerdo negativo' como variedad de este último, al enjuiciar la impugnación del rechazo de un acuerdo que pretendía la renovación de la retribución del liquidador, en los siguientes términos:

' ... La sentencia apelada consideró que al tratarse de un acuerdo no adoptado no resultaba posible su impugnación ya que lo que realmente se pretendía por la actora era sustituir la voluntad social e imponer el contenido del acuerdo impugnado.

6. Conviene distinguir entre el 'acuerdo contrario', el 'acuerdo inexistente' y el 'acuerdo negativo'. Se habla de acuerdo contrario cuando el acuerdo se adopta válidamente y, lo que es más importante, contiene una obligación de no hacer. Diversamente, se entiende por acuerdo inexistente el que no ha sido propuesto o el que, una vez propuesto, no ha sido adoptado. Aquí no llega a expresarse la voluntad social a través del órgano de representación. Finalmente, el acuerdo negativo o no-acuerdo es una modalidad de acuerdo inexistente que, propuesto a votación, no consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas.

7. El art. 204 LSC literalmente establece que «son impugnables los acuerdos sociales» por lo que no se discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios, porque existe acuerdo, aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado. En nuestro caso se trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

8. Ahora bien, por excepción, los tribunales pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación ejercitada'.

En todo caso, al margen de la concreta denominación o 'nomen iuris', lo cierto es que, desde el punto de vista de su tipología, los acuerdos pueden clasificarse en dos grupos: aquellos en los que se adopta una decisión, sea positiva o negativa, y aquellos en los que no se adopta ninguna, bien porque expresamente se resuelve no pronunciarse, bien porque, sometido a votación, no alcanza las mayoría legal o estatutariamente exigidas, es decir, no se aprueban, lo que no por ello deja de constituir la plasmación de la voluntad de la sociedad.

La distinción no es baladí porque, por una parte, va incidir en si son potencialmente impugnables al amparo del art. 204 LSC, y, por otra parte, en la extensión de las facultades del Juez, ya limitadas a declarar la nulidad o anulabilidad del acuerdo, ya a sustituirlo por el que legalmente procediera.

TERCERO.- La aplicación de la doctrina expuesta al acuerdo por el que se circunscribe la investigación a los puntos contenidos en una de las dos propuestas y se descarta la otra.

En el supuesto litigioso, la actora 'Aresa Inversiones, S.L.', socio titular del 30% del capital social, impugna el acuerdo mediante el que la junta general se inclinó por la propuesta que, sobre el alcance de la investigación, formuló uno de los socios y que fue asumida por el 70% del capital social, mientras que la propuesta defendida por la demandante únicamente recibió el voto del 30% restante.

En otras palabras, ante dos propuestas parcialmente coincidentes sobre los extremos que habían de ser objeto de la investigación acordada en el numeral anterior, la mayoría de la junta optó por la planteada por el Grupo Tojeiro, en perjuicio de la formulada por 'Aresa Inversiones, S.L.', que fue descartada.

Existe, pues, un acuerdo positivo (efectuar la investigación en los términos que se expresan) que, tácitamente, supone una decisión negativa en tanto rechaza ampliar la investigación en los términos interesados por 'Aresa Inversiones, S.L.'.

En cualquier caso, nos encontramos ante un 'acuerdo impugnable', o, dicho de otra manera, la nota de ' impugnabilidad' no estriba tanto en el sentido de la decisión como en su contenido y adecuación a la ley y a los estatutos de la sociedad, de forma que el problema se traslada a analizar si venía impuesto legal o estatutariamente, en cuyo caso su rechazo explícito o por falta de obtención de la mayoría necesaria abre la puerta a la impugnación, estando el juez legitimado para sustituir la falta o insuficiencia de la voluntad social por la voluntad del legislador o del órgano constituyente de la sociedad, plasmadas en la ley o en los estatutos y demás normas de organización y gobierno de aquella, mientras que, por el contrario, en el caso de cuestiones ' abiertas' a varias alternativas, cualquiera de ellas admisible desde la perspectiva legal o estatutaria, si bien en abstracto cabe admitir la impugnación, es necesario reconocer que carecería de sentido porque, no existiendo un acuerdo en determinado sentido, el Juez no podría sustituirlo o crear ex novo otro al carecer de legitimidad para optar por una de las alternativas viables en lugar por sustitución de los socios.

En relación a este último punto, el Tribunal Supremo viene reiterando, desde la antigua sentencia de 4 de octubre de 1956 , que los tribunales han de procurar no invadir la esfera de acción reservada por la ley o por los estatutos a los órganos de la sociedad, sin perjuicio, claro es, de que puedan y deban revisar los acuerdos de aquéllas si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el organismo social se ha extralimitado por exceso o por defecto en el ejercicio de sus facultades legales o estatutarias o ha causado lesión a la entidad en beneficio de un socio. Esfera de acción de la junta que, en última instancia, también ha de ser respetada, además de porque dimana de un ente con personalidad jurídica propia, por razones de seguridad jurídica.

El acuerdo de acometer una investigación sobre determinados extremos no viene impuesto en la ley ni en los estatutos, por lo que, caso de estimarse la impugnación, la única consecuencia sería la nulidad del acuerdo, sin que en modo alguno estuviese la Sala facultada para suplir la voluntad de la junta y declarar que la investigación se contraiga a otros extremos distintos, por lo que, en tal caso, la sentencia incurriría en una reformatio in peius, al dar menos de lo que la propia junta de la sociedad asumió al aceptar la propuesta de acometer la investigación, con un alcance inferior al propuesto por el socio discrepante.

A mayor abundamiento, el acuerdo no infringe ningún precepto legal ni estatutario, sin que tampoco conste que lesione el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. El acuerdo en sí mismo podrá ser más o menos útil en cuanto a la obtención de resultados y más o menos positivo para la sociedad en función de lo que se averigüe, pero como tal no perjudica el interés social, ni el socio tiene un derecho a que se acuerde una investigación con la amplitud que unilateralmente considere adecuada.

Se alega que la limitación del objeto de la investigación no solo vacía de contenido el acuerdo al afectar a las conclusiones que se obtengan, sino que, en la medida en que al ' concebir una investigación carente de fiabilidad, impide satisfacer el derecho de información de los socios', ya que no les permite conocer cabal y completamente la verdadera situación de la sociedad.

Ciertamente, el art. 93 d) de la Ley de Sociedades de Capital reconoce al socio, entre otros derechos mínimos, el derecho de información. Y el art. 225.3 de la misma norma establece que, en el desempeño de sus funciones, ' el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones', lo cual no es sino consustancial con el deber general de diligencia que imponen lo apartados 1 y 2 del precepto.

Pero tanto en uno como en otro caso, esos derechos se reconocen y ejercitan ' en los términos establecidos en esta Ley', o sea, a través de los cauces y mecanismos legalmente previstos (cfr. arts. 196 y 272 LSC), entre los que no se incluye la creación de comisiones de encargos de investigación del conjunto de la actividad mercantil desarrollada por la matriz y las filiales, a lo largo de un período de ocho años y con la extensión que postula la demandante.

La entidad 'Asera Inversiones, S.L.', como socio titular del 30% del capital social, puede recabar determinada información y, frente al rechazo expreso o tácito, acudir a la jurisdicción en defensa de su derecho, pero no puede imponer, ni pretender que se imponga, a la mayoría una decisión no prevista legalmente o que la norma anude a determinada situación, en la medida que, si hay varias posibilidades igualmente asumibles, el Juez carece de legitimidad para elegir e primar una concreta por encima de la voluntad de la sociedad.

En definitiva, lo que no puede hacer el Juez es invadir el ámbito de actuación propio de la demandada para anular un acuerdo que, en sí mismo, no infringe la ley ni se opone a los estatutos, como tampoco lesiona el interés social, para sustituirlo por otro que, probablemente, resulte más beneficioso para la sociedad, pero no viene impuesto, ni siquiera como mera alternativa o posibilidad, por la propia norma.

QUINTO.- El acuerdo por el que se designa a la persona que acometerá la 'investigación'.

En segundo lugar, y por los mismos motivos ya expuestos (lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios y vulneración del derecho de información del socio), la recurrente insiste en la impugnación del acuerdo plasmado en el numeral tercero y por el que, acogiendo la propuesta formulada por 'Hermanos Tojeiro, S.A.', se designó como investigadores a los mismos auditores que habían sido sorpresivamente nombrados para auditar las cuentas de la sociedad, en la junta general ordinaria de 26 de junio de 2014, cuando ya se conocía la convocatoria de la junta extraordinaria para tratar de la investigación; auditores que, además, aparecen vinculados a la mayoría, no solo por el hecho de su designación como auditores en contra del grupo minoritario, sino porque D. Humberto , titular de la firma seleccionada 'Enrique Campos Auditores, S.L.', mantiene una relación de confianza con uno de los consejeros de la mayoría, D. Miguel , quien tiene sociedades con el citado D. Humberto como 'Despacho Campos y de la Fuente, S.L.P.' (la cual cuenta con dos administradores, D. Miguel y Dña. Estibaliz , que a su vez es administradora única de 'Enrique Campos Auditores, S.L.').

Alega la parte recurrente que nos hallamos ante ' una burda maniobra en dos fases que lleva a designar investigador a quien se ha seleccionado por su vinculación con la mayoría. Y no es solo que con ello se violen las normas de auditoría, que no es lo que nosotros planteamos, sino el derecho de información, porque por ese procedimiento, la mayoría consigue la minoría no descubra las irregularidades', eliminando al minoritario de los consejos de las filiales, cobrado alguno de los consejeros cantidades que nadie aprobó, realizando compras que no han sido explicadas ni justificadas...

Por su parte, la demandada se opone argumentando que no se justifica el por qué se considera que los nuevos auditores carecen de la independencia necesaria para llevar a cabo la labor de investigación encomendada, ni tampoco se concreta ningún motivo que les haga incurrir en alguna de las causas de incompatibilidad legalmente establecidas.

De entrada, conviene recordar que el acuerdo tiene por objeto la designación de 'investigador/es', no de auditores. Desde el momento en que la práctica de una investigación no es una obligación legal, reglamentaria o estatutaria, ni aparece expresamente regulada en cuanto a la forma en que ha de materializarse, la determinación de las personas que van a llevar a cabo dicha tarea es, en principio, una cuestión de oportunidad, es decir, la sociedad escogerá a la persona o empresa que considere más adecuada para realizar la labor encomendada, sin que puedan invocarse causas de incompatibilidad o independencia o carencias técnicas, salvo que fundamenten una posible lesión del interés social, esto es, salvo que, por las circunstancias que concurren en los designados, sea evidente ab initio su inidoneidad para conseguir el fin previsto y, por ende, pueda calificarse de abusivo por 'gratuito'.

En el caso que nos ocupa, la junta nombró para llevar a cabo la investigación a 'Enrique Campos Auditores, S.L.', firma designada para auditar las cuentas de la sociedad.

Es verdad que el art. 12.1 párrafo 1º del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, proclama que '[L]os auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables pudiera verse comprometida'.

Como también que el art. 13, bajo el título 'Causas de incompatibilidad', prevé que , en todo caso, se considerará que el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría no goza de la suficiente independencia en el ejercicio de sus funciones cuando concurran en el auditor, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias

' a) La condición de cargo directivo o de administración, el desempeño de puestos de empleo o de supervisión interna en la entidad auditada...

d) La llevanza material o preparación de los estados financieros u otros documentos contables de la entidad auditada.

e) La prestación a la entidad auditada de servicios de valoración que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas, medidas en términos de importancia relativa, en los estados financieros u otros documentos contables de dicha entidad correspondientes al período o ejercicio auditado, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad.

f) La prestación de servicios de auditoría interna a la entidad auditada, salvo que el órgano de gestión de la entidad auditada sea responsable del sistema global de control interno...

h) La percepción de honorarios derivados de la prestación de servicios de auditoría y distintos del de auditoría a la entidad auditada, siempre que éstos constituyan un porcentaje significativo del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas o sociedad de auditoría, considerando la media de los últimos tres años.'

Y el art. 17 aborda las incompatibilidades derivadas de situaciones que concurren en personas o entidades relacionadas directamente con el auditor de cuentas o sociedad de auditoría, de manera que se considera que el auditor carece de la suficiente independencia si las circunstancias apuntadas concurren en los socios de la sociedad de auditoría, así como los auditores de cuentas o sociedades de auditoría con los que tuvieran cualquier vinculación directa o indirecta (letra a), así como en las personas con capacidad para influir en el resultado final de la auditoría de cuentas, incluidos los socios, auditores o no, que tengan responsabilidad de supervisión o gestión en la realización del trabajo de auditoría y puedan influir directamente en su valoración y resultado final (letra b).

Pero, en cualquier caso, se trata de normas tendentes a garantizar la independencia de los auditores que actúen en dicha condición para la realización de la actividad de auditoría, entendiendo por tal la consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros (art. 1.2).

En consecuencia, dichas normas no son directamente de aplicación a otros menesteres o servicios distintos que pudieran prestar los auditores, como pudiera ser la práctica de una investigación.

La parte actora discute tanto la independencia del 'investigador' como su capacidad técnica.

Sin embargo, no consta que 'Arosa Inversiones, S.L.' impugnase el nombramiento de ' Humberto Auditores, S.L.' para auditar las cuentas de 'Sociedad Agrícola Gallega, S.L.', ni por presuponer falta de independencia ni por alguna otra razón distinta, lo que implica que no cuestionó que estuviera afecta por incompatibilidad que afectase en alguna medida su autonomía, sino que se aquietó a la designación apoyada por la mayoría.

Es más, la encomienda de la investigación podría, en su caso, justificar la apreciación de una causa de incompatibilidad a la hora de auditar las cuentas, dada la relación entre las actuaciones de indagación que deberá realizar y el examen de los soportes y documentos contables sobre los que se articula el informe de auditoría, así como el hecho de que valoraciones efectuadas en el primero puedan vincular o influir en el segundo o, simplemente, la circunstancia de la retribución percibida por el servicio prestado... Mas no al revés, es decir, el que se proponga para la investigación al auditor no entraña problema alguno, antes al contrario, se trata de un profesional con conocimientos, formación y experiencia en el campo de la contabilidad y del funcionamiento contable de las empresas, cuya independencia se presume y que podrá solicitar el auxilio de otros profesionales si lo estimara necesario.

En cuanto a los vínculos con el bloque mayoritario, obsérvese que, por esa misma razón, habría que recelar de todos los informes de auditoría, dado que siempre se deberían a quien los contrató para desarrollar su actividad, sin que la relación de confianza de la que se habla sea por sí sola suficiente para descalificar su actuación.

Distinto es el que el auditor 'investigador' comparta otra sociedad con un consejero, máxime si, como se apunta, se trata de una sociedad pequeña con dos administradores, uno de los cuales es el consejero y la otra parece guardar parentesco con el 'investigador'. Pero tal circunstancia no solo debería quedar perfectamente acreditada, sino que, en todo caso, podría afectar al nombramiento como auditor, no a la designación como 'investigador'.

Por lo que se refiere a la hipotética lesión al interés social, no es posible afirmar de entrada la inutilidad del acuerdo a los efectos pretendidos. Una cosa es que el socio minoritario pueda tener dudas sobre la independencia de la persona designada como 'investigador' (y cuyo nombramiento como auditor no consta que impugnara), y otra muy distinta aseverar que va a orientar la investigación de modo sesgado y favorable a la mayoría gobernante, por lo que, presumiéndose a priori la independencia del propuesto, el acuerdo no puede tildarse de perjudicial para la sociedad, sin perjuicio de lo que, en su día, pueda resultar de la investigación que se practique y, como se ha anticipado, de la posible causa de incompatibilidad que pudiera concurrir en el auditor a los efectos de informar sobre las cuentas.

En estas condiciones, el recurso no puede prosperar.

SEXTO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas causadas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de General y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Domínguez Lino, en nombre y representación de la entidad 'Aresa Inversiones, S.L.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra en fecha 3 de marzo de 2015 , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.