Sentencia CIVIL Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 401/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000401/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 002098/2013
SENTENCIA Nº 191/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Fernando Javier Fernández Espinar López (ponente)
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a dos de abril de dos mil diecinueve
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 401/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Torrevieja de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandada
Dña. Hortensia , representada por el Procurador Sr. Martínez Rico y defendida por el Letrado Sr. Belchi
Vicente, siendo parte recurrida, la demandante D. Romualdo Macarena y Dña. Manuela , representada
por el Procurador Sr. Martínez Gilabert y defendida por el Letrado Sr. Martínez Pozas

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, en los referidos autos de juicio ordinario, se dictó Sentencia con fecha 31 de agosto de 2017 , cuya parte dispositiva estima íntegramente la demanda, con imposición en costas a la parte demandada, y desestima la reconvención con imposición en costas a la parte reconviniente.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandada señalada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, las argumentaciones que les sirven de respectivo sustento.

Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 401/18, que ha quedado para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Opone la parte recurrente en primer lugar que la redacción de la sentencia, le causa indefensión, al desconocer la motivación que ha determinado la parte dispositiva de la sentencia que recurre, sin que anude otra consecuencia a dicha alegación, que la revisión de lo juzgado por esta alzada.

No obstante indica que el juzgador llega a la conclusión que la parte demandante reúne los requisitos establecidos en el art. 36 LHipotecaria, afirmando sin embargo el recurrente que la prescripción adquisitiva con preferencia al tercero de buena fe, requiere de prueba sólida por parte de quien niegue la buena fe del tercer adquirente.

En la segunda alegación de su escrito de recurso, expone los argumentos que a su parecer, determinan la concurrencia de la buena fe en la adquirente Sra. Hortensia , que expresa deben suponer la aplicación del art. 34 LHipotecaria; asimismo expresa que el art. 36 LHipotecaria requiere la acreditación de que el adquirente conoció o al menos tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer que la finca estaba poseída a título de dueño por persona distinta del transmitente, oponiendo igualmente la ausencia del requisito de la usucapión por los demandantes, que justifica en la falta de ocupación real de los mismos antes del año 2007.

En definitiva afirma que se obvia el principio de buena fe registral, y que no existe prueba suficiente para acreditar que el tercero de buena fe, al menos, pudo conocer que la finca estaba poseída a título de dueño por persona distinta al transmitente, expresando que la concurrencia de los requisitos del art. 36 LHipotecaria constituyen la excepción a la adquisición por parte del tercero de buena fe.

Finalmente se opone a la desestimación de su demanda reconvencional, que se justifica en la sentencia por la estimación de la demanda principal.



SEGUNDO .- En cuanto a los hechos que podrían tenerse en cuenta para resolver debe indicarse que al folio 7 del recurso se afirma que la adquirente es una pensionista que adquiere propiedad en España - no obstante al folio 2 de la contestación expresó que le es imposible desplazarse a España por motivos laborales-.

Al folio 6 del recurso se afirma que designa a la Sra. Sara , representante legal en España, con experiencia en el sector; según el folio 2 de la contestación es una agente inmobiliaria de Basauri - consta en las actuaciones a los folios 513 y 533 la ausencia de relación profesional de la Sra. Sara con dicha actividad inmobiliaria-; que según se expresa al folio 3 demanda, ella conocía y que era de su confianza - no obstante en el juicio afirmó al minuto 5:10 que nunca la conoció con anterioridad a estos hechos-.

También podría valorarse si entra dentro de lo habitual o esperable el hecho de no visitar la propiedad con anterioridad, siendo suficiente el precio y el informe fotográfico- folio 4 de la contestación-; sin perjuicio de advertir el hecho consistente en que se oferte una vivienda, pero se tiene inscrito un solar, declarándose la obra nueva en el momento de la compraventa.



TERCERO .- La sentencia establece la irrelevancia de lo que denomina entramado de empresas, así como del carácter no profesional de la persona de Basauri, que intervino como profesional- párrafo 18 del fundamento segundo-; igualmente parece deducirse de la lectura de los párrafos 26 y 27 que comparte los argumentos de la demandada- ahora apelante-.

Por lo tanto, parece que la sentencia afirma la concurrencia de la calificación en la compradora indicada en el art. 34 LH , y en consecuencia procede seguidamente al análisis de la aplicabilidad del art. 36 LH .

En relación con la concurrencia del supuesto previsto en el art. 36 LHipotecaria, la sentencia expresa ' Analicemos por tanto si la parte actora cumple los requisitos de la prescripción adquisitiva ya que se rechaza en este momento que sin inscripción registral pueda reclamar su propiedad y mas cuando con posterioridad aparece un tercero que la compra e inscribe en el registro.

Los preceptos del Código Civil que ilustra esta materia son los siguientes: Art 1940 y 1941 del Código Civil .

Buena fe, justo título, en concepto de dueño publica pacifica y no interrumpida. El justo titulo queda probado con la escritura de compraventa de 1979, así como la buena fe de la misma ya que no hay prueba en contrario de la misma por ninguna de las partes.( art 1954 CC ).

La misma fue en concepto de dueño tal y como lo demuestro la numerosa documentación que la actora presenta como muestra de dicha posesión mediante el pago de todos los impuestos y cargas que recalan sobre la finca y que aportan como documentos 4 a 12 como son la notificación en 2004 del valor catastral del inmueble, recibos de pago de IBI, declaraciones fiscales de IRPF para personas no residentes, así como las obras de mejora que fueron aprobadas mediante la licencia solicitada en el Ayuntamiento de Torrevieja en el año 2010.

Que dicha posesión fue pacifica no cabe ninguna duda puesto que no es hasta el año 2011 donde comienzan los problemas.

Ininterrumpida: lo ha sido durante 10 años(y también 34) ya que el acto de conciliación de 2010 nunca la interrumpió como permite el Código Civil en el art 1947 puesto que la demanda nunca se presentó en el plazo de los dos meses que en este articulo se indica.

Dicho lo cual por todos estos motivos este juzgador concluye que la actora es la legitima propietaria de la finca en litigio por haberla adquirido por prescripción ordinaria y mas aún por la extraordinaria al haber transcurrido mas de 34 años desde su adquisición, debiendo estimarse por tanto la demanda. '.



CUARTO .- Las sentencias dictadas por esta Sección de fechas 15 de octubre y 20 de noviembre de 2018 , han tenido ocasión de resolver supuestos similares en los que eran también eran partes en los contratos celebrados, las sociedades BECISA, MULTITASK, OPREA, y a cuyos razonamientos procede referirse.

A su vez, y en relación con la posesión, la sentencia dictada por esta Sección de fecha 30 de septiembre de 2016 , expresó en lo que se refiere a dicho concepto que ' el contenido esencial de la usucapión es la posesión, concepto jurídico que no coincide exactamente con el de tenencia del bien que se pretende usucapir, por cuanto la mera tenencia no es posesión y porque no siempre es necesario tener contacto físico con el bien para poder poseerlo ; La posesión inmediata es la del sujeto que detenta materialmente la cosa, y la posesión mediata es, por el contrario, una posesión sin contacto físico , como la del propietario que arrienda la cosa. La distinción entre posesión mediata e inmediata no está recogida en el Código español, aunque doctrina y jurisprudencia coinciden en subsumirla en el art. 432 del CCivil: Este artículo contrapone la posesión en concepto de dueño a la posesión en concepto de ' tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona' Del enunciado art. 432 resulta que quien no posee en concepto de dueño no puede usucapir. La expresión 'concepto de dueño' no es sinónimo de 'concepto de propietario', sino de 'titular del derecho' ( STS 3 junio 2002 ). Aunque el Código Civil hable de posesión en concepto de dueño, esta expresión la entiende la doctrina como sinónima de posesión en concepto de titular de un derecho real para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquisición del dominio, se requiere, no solo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material o posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño.

En definitiva, el poseedor en concepto de dueño es el sujeto que se comporta como dueño de la cosa o como titular de un derecho real limitado . Si la posesión se ha adquirido mediante traditio , el concepto posesorio inicial viene determinado por el negocio jurídico celebrado entre tradens y accipiens : cuando el vendedor entrega al comprador la cosa vendida, este deviene poseedor en concepto de dueño , en tanto que cuando el arrendador entrega al arrendatario la cosa arrendada, este comienza a poseer en concepto distinto del de dueño .

En el caso enjuiciado, tal y como ha quedado expuesto, la demandante transmitió su derecho dominical mediante escritura pública de compraventa, produciéndose la correspondiente entrega instrumental de la posesión con su otorgamiento ex art. 1462 del CCivil: ' Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario'.

Igualmente procede señalar el contenido de los arts. 436 'se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario' y 438 C. Civil 'posesión por ocupación material de la cosa o por el hecho de quedar sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios o formalidades para adquirir tales derechos', el 1960. 2 C.Civil en cuanto a presunción durante tiempo intermedio desde otorgamiento hasta posesión material- máxime dado el abono de impuestos, cargas y obras a que se refiere la sentencia de instancia-, y el art. 460 C.Civil en cuanto a la pérdida que en este supuesto no se produce.

Asimismo señalábamos en la sentencia dictada por esta Sección de fecha 22 de diciembre de 2017 , que ' No cabe apreciar, según lo dispuesto por el artículo 436 del Código Civil , una realidad de interversión posesoria que destruya la presunción contenida en dicha norma, en el sentido de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en el que se adquirió . La inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero 'animus' o unilateral voluntad del tenedor sin una conducta externa, lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano, aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, con arreglo a la que 'nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión'.

Respecto de la usucapión 'contra tabulas' (en contra del titular registral y por quien asegura tener una posesión anterior), rige lo dispuesto en el art. 36 de la Ley Hipotecaria frente a lo establecido en el art. 1949 CC , ya que este último ha de considerarse derogado. Frente al tercer adquirente del titular inscrito, que reúne las condiciones del artículo 34 LH , sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, el art. 36 LH no exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria 'ad usucapionem' Así lo exige el artículo 36 de la misma Ley , cuando regula la usucapión contra tabulas, al equiparar al conocimiento la existencia de 'medios racionales y motivos suficientes para conocer' y al desconocimiento el no haber 'podido conocer '.

La STS de 28 de noviembre de 2008 , considera que en virtud del principio llamado de inercia posesoria , elart. 436 CC establece la presunción iuris tantum de que el poseedor continúa siéndolo por el mismo concepto en virtud del cual adquirió la posesión.

Debe indicarse que la recurrente, expresó en el juicio- minuto 3 -, que ni ella ni nadie en su nombre visitó la vivienda antes de comprar, por lo que pudo y debió haber actuado con la diligencia esperable como es el hecho de visitar la vivienda, en cuyo caso hubiera podido conocer- tal y como indica el art. 36 L.H citado- la existencia de indicios claros manifiestos e inequívocos de la ocupación de la vivienda, y por lo tanto de la falta de disponibilidad del derecho por parte de su causante, lo cual constituye un comportamiento que era exigible según un modelo socialmente admitido y, en definitiva, con la diligencia con la que ha de actuar el sujeto ignorante o equivocado para merecer amparo del ordenamiento ante lo que constituye una inexactitud de los asientos del Registro o, si se quiere, para que sus intereses prevalezcan, en el conflicto, sobre los del verdadero dueño.

En este sentido la sentencia de 15 de noviembre de 2018 citada resolvió que ' una mínima comprobación hubiera sido suficiente para evidenciar la situación extraregistral, como eran las controversias jurídicas existentes sobre la casa y especialmente que ésta se encontraba habitada ... se trataba de una vivienda que solía estar habitada, lo que facilitaba las averiguaciones para una actuación enmarcada que la buena fe exige llevar a cabo... En definitiva, no es aceptable hoy en día, y menos tratándose de particulares, que alguien compre un terreno sin visitarlo con anterioridad , por lo que entendemos que las mercantiles compradoras y el último comprador, fácilmente pudieron comprobar, más bien creemos que no podían ignorar, que existía una construcción habitada sobre la parcela adquirida (lo que ya hubiera debido suponer una extraña circunstancia a tener en cuenta por el comprador recurrente, pues solo compró una parcela), o, en cualquier caso, con una más que mínima diligencia podrían haber tenido acceso a tal conocimiento y la ocupación por terceros, luego no les protege en este caso concreto la fe pública registral .'.

La sentencia de 20 de noviembre de 2018 , igualmente citada resolvió ' la posesión ha sido pacífica poseído durante más de 30 años , en el sentido de que no se ha mantenido por la fuerza o violencia. ..

se trata de una posesión pública en concepto de dueño como lo acreditan los recibos de suministros y demás pagos relacionados en la instancia ... simultanea declaración de obra nueva respecto de una construcción que ni comprador ni vendedor poseían y que describen pese a ello, haciéndolo además por apoderado y sin comprobar tampoco el estado posesorio .'.



QUINTO .- Por último y en relación con la reconvención como se afirma en la sentencia dictada, tanto la acción declarativa de propiedad como la reivindicatoria exigen los mismos requisitos, salvo que esta última requiere además que el demandado esté poseyendo de hecho la finca que se reclama, por lo que habiéndose estimado la acción declarativa de la demandante, necesariamente procede la desestimación de la acción reivindicatoria de la reconviniente.

En consecuencia, procede igualmente desestimar el recurso de esta parte apelante.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil , procede imponer a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Rico, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Torrevieja de fecha 31 de agosto de 2017 , debemos CONFIRMAR la misma, con expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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