Sentencia CIVIL Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 197/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00191/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06083 41 1 2019 0000588
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000067 /2019
Recurrente: PLAZA DE TOROS DE MERIDA SLU
Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado:
Recurrido: Juan Manuel , Juan Manuel
Procurador: ANA MARIA PERIS GARCIA, ANA MARIA PERIS GARCIA
Abogado: MANUEL QUIJANO TOMÁS,
SENTENCIA Núm.191/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)
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Recurso Civil núm. 197/2019

Autos núm. JUICIO ORDINARIO 67/2019
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida
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En la ciudad de Mérida a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de JUICIO ORDINARIO n º 67/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº4 de
Mérida a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.197/2019, en el que aparecen, como parte
apelante Plaza de Toros de Mérida SLU, representada por el Procurador Don Juan Luis García Luengo y
defendida por el letrado Don Carlos Arjona Pérez y como parte apelada Don Juan Manuel , representado por
la Procuradora Doña Ana María Peris García y defendido por el letrado Don Manuel Quijano Tomás

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. de 4 de Mérida en los autos de Juicio ordinario núm.67/2019 se dictó sentencia el día 6 de mayo de 2019 cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Juan Manuel frente a PLAZA DE TOROS DE MÉRIDA SLU condeno a PLAZA DE TOROS DE MÉRIDA SLU a pagar a Juan Manuel la cantidad de 15.000 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Plaza de Toros de Mérida SLU, representada por el Procurador Don Juan Luis García Luengo y defendida por el letrado Don Carlos Arjona Pérez.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable ,habiendo evacuado dicho trámite la parte actora en la forma que consta en autos.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo sobre la prueba propuesta por la parte apelante en su recurso para el día 10 de julio de 2.019, dictándose Auto denegando dicha prueba con fecha 11 de julio, no recurrido.

Señalada de nuevo fecha para la deliberación, votación y fallo el día 2 de octubre de 2019, quedaron los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Dos son los motivos en que la parte recurrente en apelación y demandada en el procedimiento de origen fundamenta su impugnación.

En primer lugar, se alega vulneración de lo dispuesto en los arts. 1.281 ss CC en relación con error en la valoración de la prueba. Y así se entiende que tuvo lugar el pago de los honorarios al torero demandante, lo que le priva de la facultad de que hizo uso del día de la corrida de no presentarse a la lidia. Así se señala que el contrato refiere que el pago se haga antes de las 12 horas antes de la corrida, lo que hizo la entidad demandada con la entrega de un pagaré a la vista. Se descontó del precio a pagar conforme lo pactado el impuesto y seguros sociales y no puede constituir causa para que el actor se negare a torear las dudas sobre la solvencia de la entidad o no estar conforme en la forma de pago. Se entiende así el error de interpretación de la sentencia de instancia que omite la realidad de que el único incumplimiento esencial viene del demandante pues le correspondía percibir una suma de 10.509 euros netos y se le ofrecía un total de 11.674,55 euros, que comprendía la suma de 10.174,55 euros más 1.500 euros en efectivo. Se cita a continuación doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de la resolución contractual cuando como es el caso se ha cumplido por la demandada y no se ha frustrado el fin económico del contrato.

En segundo lugar se alega la vulneración de los arts.1.154 y 1.155 CC en cuanto que en primer lugar la cláusula penal a la que se acoge el demandante es nula por la situación de absoluta desigualdad en que coloca a las partes, al no prevenirse una consecuencia igual para el caso de incumplimiento del torero actor; en todo caso, se entiende que la moderación procede pues el incumplimiento no ha sido total, al ofrecerse un pago de cantidad debida en forma prácticamente igual a la acordada(mediante pagaré siendo una entidad solvente como acredita la documental de la contestación). Se cita continuación doctrina jurisprudencial que se considera aplicable para los casos de abusividad de condiciones generales como la presente en contratos de adhesión y de la posibilidad de rebajar la suma pactada como pena cuando resulta desproporcionada manifiestamente. Además, se entiende al folio 16 del recurso que la pena se fijó para indemnizar unos gastos que no se ha producido pues ninguna acreditación de su importe. Subsidiariamente se solicita se deje reducida la pena a la suma de 500 euros.

Por último, se cuestiona como tercer motivo la imposición de las costas por la necesaria desestimación de la demanda inicial.



SEGUNDO. Entrando ahora a examinar individualmente los motivos de apelación en este caso, cabe de entrada indicar, en relación al primero de ellos en que se alude al error en la apreciación de la prueba que como hemos reiterado en numerosas ocasiones en esta Sala (vgr. en la recentísima sentencia de 6 de abril de 2.019,Pte.Sr. González Casso y en SS 27 octubre 2.015, recurso 262/2015 ; 9 de febrero de 2.016,recurso 443/2.015 ; 15 septiembre de 2.016, recurso 277/2.016 ; 14 de noviembre de 2.016, recurso 383/2.016 ; 24 de enero de 2.017, recurso 477/2.016 ; 17 de abril de 2.017, recurso 45/2.017 ; 4 de julio de .2017, recurso 111/2.017 ; 11 de enero de 2.018, recurso 344/2.017 ; 7 de junio de 2.018, recurso 115/2.018 o 21 de enero de 2.019, recurso 310/2018 ), la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (vgr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ).

Debemos destacar que no se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Partiendo de las anteriores consideraciones, para resolver esta primera cuestión arriba expuesta y argumentada como primer motivo del recurso, ha de partirse del tenor literal de las cláusulas contractuales discutidas que se recogen asimismo en la sentencia de instancia. Así dispone la cláusula tercera del contrato: ' TERCERA.-La Empresa abonará, antes de las doce horas del día en que se celebre la corrida de toros, la cantidad de Según Carta Anexa n° 6en euros, en concepto de honorarios del Matador, en cuya cifra van incluidos el importe de los salarios de su cuadrilla, gastos por desplazamiento, hospedaje y manutención de los mismos. Dicha cantidad se entregará al diestro o la persona que, a este efecto, le represente. Así como formalizar las obligaciones con la Seguridad Social, cumplimentando, firmando y sellando los correspondientes justificantes de actuación (modelo TC 4/5). Si la empresa rehusase el abono de la cantidad pactada a la hora señalada, el diestro y su cuadrilla podrán abstenerse de torear, con derecho a exigir, como indemnización de daños y perjuicios, el importe total de los acuerdos establecidos, sin perjuicio de otros daños soportados, si estos se acreditasen.

A su vez la carta anexa n º 6 aportada como documento tercero de la demanda tiene el siguiente contenido: '1)Que la cantidad que percibirá Juan Manuel , ' Abel ' por su actuación en la plaza de toros de MERIDA EL UNO DE SEPTIEMBRE DE 2018 conforme la cláusula tercera del contrato al que se anexa este escrito, SERÁ DE QUINCE MIL EUROS (15.000, 00 E), cantidad sobre la que la empresa Plaza de Toros de Mérida, S.L.U., practicara la correspondiente retención a cuenta del IRPF, sobre el importe total de los honorarios devengados así como el descuento de la cantidad correspondiente en concepto de cotizaciones sociales del matador y de los integrantes de su cuadrilla, siendo por cuenta del empleador las cotizaciones sociales a cargo de la empresa o empresario.2)La forma de pago de los honorarios fijados en la presente carta anexa será una de las siguientes, conforme a la cláusula tercera del contrato al que se anexa este escrito Talón conformado con entrega de este antes del sorteo de las reses. Transferencia bancaria al siguientes número de cuenta ES63-2100-8559-6402-0009-8979, con una antelación de 48 horas a la celebración del festejo, teniendo que estar en la cuenta del titular el dinero acordado por su actuación antes de que se celebre el sorteo de las reses.3)Ambas partes acuerdan dejar inalterable el resto del contenido y clausulado del contrato al que se anexa el presente documento, manifestando su conformidad con el mismo.4) Las partes aceptan y contraen las obligaciones derivadas del contrato originario y las del presente anexo'.

Pues bien, entiende el juzgador en su sentencia que sí que concurre incumplimiento contractual determinante de resolución ex art. 1124 CC si bien no se alude expresamente a dicho precepto como sí hace la apelante en su recurso de apelación. Ciertamente sí que cabe aplicar tal precepto en cuanto que lo que se ha producido es la negativa del torero demandante a prestar los servicios convenidos en el día y hora fijados para la celebración de la corrida; y lo hace ante el incumplimiento que considera esencial de la contraparte.

Por otro lado, parten ambas partes y la propia sentencia de una calificación del contrato de litis como de arrendamiento de servicios, cuestión incontrovertida en la litis-lo que determina el carácter civil pues de dicha cuestión-realizando la sentencia una interpretación de las citadas cláusulas basadas en el art. 1.281 CC que consagra el principio in claris non fit interpretatio. Acude a la literalidad en efecto, siendo este el criterio al que ha de atenderse en materia de interpretación contractual como el Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente.

Así, encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil, de la que son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo ( S. S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987, entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( S. S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987, entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento ( S.

S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

A tenor de esa interpretación, parece claro que como se dice en la sentencia de instancia, las partes han pactado una particular forma de realizar el pago, que viene a resumirse según dice acertadamente esa resolución en hacerlo mediante transferencia bancaria. Con independencia pues de que a la cantidad 'bruta' de honorarios hubiera que descontarse la cantidad correspondiente de impuesto y seguros sociales, lo cierto es que esta cuestión concede su importancia a la de que en este caso no se ha producido el cumplimiento o intento de cumplimiento con el pago mediante pagaré a la vista, en la forma acordada. Recuérdese que la entrega de estos efectos ex art. 1170 CC no produce los efectos del pago hasta que son realizados.

Lo que discute la recurrente es que ese incumplimiento de la entidad demandada pueda revestir la gravedad suficiente como para frustrar la 'finalidad económica del contrato'. En efecto es doctrina del Tribunal Supremo, como recuerda la STS de 21 de marzo de 1.986 que la acción resolutoria implícita, establecida por el párrafo 1º del artículo 1.124 del Código Civil, pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS. de 10 de diciembre de 1.947 y 9 de diciembre de 1.948). 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS. de 28 de septiembre de 1.965 y 30 de marzo de 1.976), así como su exigibilidad ( SSTS. de 6 de julio de 1.952 y 1 de febrero de 1.966). 3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS, de 9 de diciembre de 1.960 y 18 de noviembre de 1970), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS. de 17 de diciembre de 1.976 y 17 de febrero de 1.977). 4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS, de 5 de mayo de 1.970). 5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que te concernían ( SSTS. de 6 de julio y 29 de marzo de 1.977); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS. de 10 de febrero y 1 de abril 1.925 y 24 de octubre de 1.959); expresándose en el mismo sentido las SSTS. de 29 de febrero de 1.988 y de 16 de abril y 24 de mayo de 1.991, entre otras muchas.

Afirma asimismo la STS. de 13 de julio de 1.995 que la doctrina consolidada de esta Sala es reiterada en exigir para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir doto ( SSTS. de 18 de noviembre de 1.983 y de 18 de marzo de 1.991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1.991), por lo que basta que se de una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1.991, 17 de mayo y 2 de julio de 1.994, entre otras). Por su parte, en la STS. de 20 de mayo de 1.998 se dice que el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS. de 10 de marzo de 1.983), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo ( STS. de 18 de noviembre de 1.983), bastando frustrarlas legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( SSTS. de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1.985). Y en la STS. de 4 de diciembre de 1.998 se concluye que la doctrina jurisprudencial moderna establece que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 4 de marzo de 1992 , 22 de marzo , 2 de abril , 26 de julio y 19 de octubre de 1.993 ).

En este caso entiende la Sala coincidiendo con la tesis de la parte actora, de que la forma de cumplimiento para la Plaza de Toros era un elemento que, aun siendo accidental y no esencial a priori en un negocio jurídico(son elementos esenciales ex art. 1261 CC el consentimiento, el objeto y la causa),se ha elevado a la categoría de elementos esencial por la propia voluntad de las partes. Y es así porque el contrato aportado con la demanda sigue las directrices de todo un convenio colectivo del sector taurino que como documento n º 4 se acompañaba a la contestación a la demanda; incluso en el contrato se indica claramente que se necesita el visado, lo que indica el carácter en parte normado que dicho negocio tienen el sector de litis. En efecto, la cláusula quinta del contrato se refiere a que la empresa se obliga a 'visar el contrato ante la Comisión de Seguimiento, Vigilancia y Control'.

Así, la tesis de la actora a que se hace referencia consiste en la enorme importancia que para el profesional como el demandante en cuanto al poder asegurarse el cobro de sus honorarios con antelación a la corrida ante los fraudes existentes en este sector. Y si se observa el citado convenio colectivo, ya en el preámbulo, apartado séptimo se dice lo siguiente: 'Por otra parte, y entre los problemas que aquejan de manera particular al sector, las partes han constatado la existencia generalizada de situaciones de fraude en que los trabajadores son contratados en condiciones inferiores a las que con arreglo a la normativa convencional correspondería, así como abundantes casos de impago, con grave perjuicio para sus derechos sociales y laborales, y obteniendo además los sujetos incumplidores posiciones privilegiadas frente a los empresarios que sí respetan escrupulosamente las obligaciones que el Convenio Colectivo y las leyes aplicables establecen'.

Pero es que más adelante, en su propia regulación, se señala en cuanto al pago a la cuadrilla en el Art.10.2: 'Como instrumento de garantía frente al fraude y la competencia desleal que constituyen las prácticas de dumping social, será obligatorio el pago de los honorarios mínimos fijados en este Convenio con una antelación mínima de tres días a la fecha de celebración del festejo mediante transferencia bancaria en la cuenta corriente designada por el jefe de cuadrilla.

Y asimismo nos dice el Art.10.6:' El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores permitirá a los jefes de cuadrilla anunciados, y en consecuencia, a los miembros de sus cuadrillas, abstenerse de torear, sin perjuicio de su derecho a reclamar ante la Comisión de Seguimiento y/o ante la jurisdicción competente la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos, que incluirán al menos el ajuste total pactado, con respeto en todo caso de los mínimos establecidos en este Convenio'.

Como se ve, este contenido ha sido traspasado al contrato en otros términos pero con el mismo sentido o espíritu. De ahí que la importancia para el demandante en cuanto a la forma del pago adelantada de sus honorarios y el reconocimiento de la propia entidad demandada de que no se cumplió con esa literalidad de lo pactado aunque se entiende que dio un cumplimiento equivalente, resulta suficiente para entender que tuvo lugar una resolución contractual debidamente justificada por parte del actor, ante el incumplimiento esencial de la contraparte. Y ello, se repite, por elevación al elemento esencial de los 'accidentalia negotii' como el que es objeto del contrato en su concreta y exacta regulación.



TERCERO. Debe pues entenderse como hace la sentencia recurrida, que tuvo lugar el incumplimiento que se denunciaba en la demanda. Observa la Sala que no se cuestiona en el recurso en absoluto la interpretación contenida en la sentencia de que el importe a que debe ascender la indemnización pactada en la cláusula penal de referencia es el del total de los honorarios, 15.000 euros. Lo que sí se pretende, en el segundo motivo del recurso, es su reducción.

Como nos recuerda la SAP de Barcelona, sección 14 ª, del 15 de julio de 2.019 ROJ: SAP B 9643/2019 - ECLI:ES:APB:2019:9643 con respecto a la aplicación del art. 1.154 la jurisprudencia del TS ( entre otras STS de 24 de febrero de 2017, 12 de julio de 2018 y las que en ellas se citan)considera que la moderación procederá cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la cuestión no reside en resolver si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. No basta el hecho de que, producido el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento. No obstante, ( STS de 12 de marzo de 2019)sí es posible que la pena pueda moderarse judicialmente cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula.

La sentencia 126/2017, de 24 de febrero, afirma lo siguiente: 'Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8/2014 , de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que :'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006 . de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras- .

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012,'Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativa, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014 de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal. ' Cierto que la 'propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos', elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009. En su artículo 1.150 dispone: 'El Juez modificará equitativamente las penas convencionale s manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'.No obstante, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1.154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, debe mantenerse la interpretación reseñada.

En el caso de autos como se verá a continuación las partes establecieron de mutuo acuerdo las consecuencias de la resolución del contrato.

En primer lugar, debe desecharse la consideración de nula de la cláusula que prevé dicha indemnización. Se acude a la consideración de la misma como condición general y a que causa un desequilibrio por cuanto no se prevé una estipulación equivalente para la empresa demandada en caso de concurrir el incumplimiento de la contraparte. En la sentencia se hacía referencia a que estamos ante profesionales acostumbrados a este tipo de negociación, sin que pueda hablarse por ello de desequilibro. Pero la Sala ha de redundar en el argumento anterior de que no estamos ante un contrato como tal de adhesión en el que se quebrante la buena fe contractual ex art. 57 C.Com, pues como se ha visto, esa previsión indemnizatoria viene expresamente prevista en el contenido normado del convenio colectivo que se ha querido por las partes llevar en el uso de su autonomía de la voluntad al contrato ex art. 1255 CC. Aunque más bien habría que decir que tal contenido viene impuesto por la citada normativa laboral. Y en este sentido, no puede hablarse de nulidad contractual como se pretende.

Tampoco entiende la Sala que concurra esa grave desproporción de la indemnización prevista por cambio de circunstancias a que se refiere el Tribunal Supremo, por cuanto no estamos aquí ante un cambio de las que fueron tenidas en cuenta al contratar: más bien la tesis de la demandada solo tendría a priori encaje en la consideración de irregular o parcialmente cumplido el contrato con su ofrecimiento de pago de 1.500 euros en efectivo y del resto mediante pagaré, lo que fue rechazado por el demandante. Pero aquí cabe aplicar la doctrina jurisprudencial antes citada de que, atendiendo a la voluntad negocial contenida en esa cláusula penal, no puede entenderse que quisieran en absoluto disminuir esa sanción o pena con un ofrecimiento de pago en forma distinta a lo expresamente pactado. Y ello por la misma razón antedicha que lleva a desestimar la tesis de la demandada: era elemento esencial la forma y tiempo del pago de los honorarios y cualquier incumplimiento de dicho pacto tiene en el convenio colectivo que se traslada al contrato un efecto igual al contenido en el mismo. No puede por ello pretenderse que un incumplimiento como el intentado pueda rebajar la cantidad indemnizatoria si lo querido expresamente por las partes es precisamente ese contenido normado.

Y de hecho en la propia sentencia de instancia se acaba remitiendo al principio pacta sunt servanda para justificar el mantenimiento de esa indemnización total.

Por último, no puede compartirse el argumento final de que esa indemnización es desproporcionada por cuanto no se han justificado los gastos que la cuadrilla del demandante haya tenido con motivo de este hecho. Y es que la misma cláusula penal prevé que aparte de la indemnización se puedan reclamar gastos si existieren y, lo que es más importante para desestimar este motivo, la propia naturaleza de la clausula penal es de evitar el cálculo indemnizatorio por previa y exacta determinación de las partes del contrato.

Y en cuanto al tercer motivo de impugnación referido a las costas procesales, no hay duda de que su imposición en primera instancia es oportuna por aplicación del principio del vencimiento objetivo, que es de aplicación igualmente en esta segunda instancia.



CUARTO. Dada la desestimación del recurso de apelación, no procede pues sino imponer las costas a la parte apelante ex art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso formulado por Plaza de Toros de Mérida SLU, representada por el Procurador Don Juan Luis García Luengo y defendida por el letrado Don Carlos Arjona Pérez contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Mérida en los autos de juicio ordinario n º 67/2.019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma , con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-