Sentencia CIVIL Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 7/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801542120170008489
Recurso de apelación 7/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 88/2017
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Compraventa, subrogación y novación
en préstamo promotor. Consumidores.
SENTENCIA núm. 191/2019
Composición del Tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Unicaja Banco, S.A.
Letrado: Joaquín Almoguera Valencia.
Procuradora: Eva Alou Franquesa.
Parte apelada: Abilio y Gracia .
Letrador: Roberto Canelles Pérez.
Procuradora: Elisabe Jorquera Mestre.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 19 de junio de 2017
Parte demandante: Abilio y Gracia .
Parte demandada: Unicaja Banco, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Abilio , y Gracia contra UNICAJA BANCO, S.A. y en consecuencia acuerdo declarar nula la estipulación que establece, en el contrato objeto de autos, el limite a las revisiones del tipo de interés aplicable, cuyo contenido literal es: 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual', manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicho límite. 2.- Se condena a la entidad bancaria demandada a devolver a la actora las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde que comenzó a aplicarse dicha cláusula, a determinar en ejecución de Sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de enero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de compraventa, subrogación y novación modificativa del préstamo hipotecario a interés variable que suscribió con el promotor y con la entidad financiera demandada.

Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que el demandante, Sr. Abilio , es un empresario dedicado al sector de la construcción con una gran trayectoria profesional. Como consecuencia de ello, negoció una mejora de las condiciones del préstamo al promotor que se tradujo en una reducción del interés variable, pasando de un diferencial del 1,30% nominal anual a uno del 1,10%. No acreditan el destino de la vivienda adquirida, situada en Linares (Jaén) cuando los demandantes residen en Badalona (Barcelona).

No consta que suscribieran el préstamo como consumidores. La cláusula suelo no pasaba inadvertida y el demandante estaba en condiciones de percatarse de la carga económica que implicaba. Para el caso de que se declarase nula, se opuso a los efectos de restitución, por falta de fijación de las bases de su cuantificación, pudiendo los tribunales modificar los efectos derivados de la nulidad declarada por el carácter abusivo de una cláusula.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando nula la cláusula impugnada, al entender que la condición general de la contratación que suponía la cláusula suelo no había sido incorporada con la exigida transparencia, a la vez que condenó a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada a su amparo.

4 . El recurso de la entidad demandada se funda en una errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos argumentos expuestos en su contestación. Solicita que, en todo caso, no se le impongan las costas de la instancia por concurrencia de dudas.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores en caso de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario del promotor.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 7. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continua el TS afirmando que 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



TERCERO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

8. El 31 de enero de 2008 los demandantes suscribieron una escritura pública de ' compraventa y subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario' con el promotor vendedor (Bulevar 2.000, S.A.) y con la entidad de crédito (Unicaja).

9. El objeto de la compraventa fue adquirir una finca en Linares (Jaén), de segunda residencia, hallándose su domicilio habitual en Badalona.

10. En la solicitud del préstamo hipotecario y en la declaración de bienes, el demandante hace constar que es autónomo de la construcción de edificios.



CUARTO. Control de transparencia en el caso concreto. Valoración del tribunal.

11. No insiste el banco en su recurso en cuestionar la condición de consumidores de los demandantes que fue asumida por la sentencia apelada. En cuanto a la invocada negociación de la cláusula suelo impugnada, podemos concluir que se negociaron ciertas condiciones del préstamo al promotor que fueron objeto de una posterior novación, como el tipo de interés variable que del Euribor más 1,30 se redujo a un diferencial del 1,10. Ahora bien no existe prueba de la meramente invocada negociación sobre la cláusula suelo del 3,5%, que debemos concluir que se arrastró del préstamo al promotor, si bien en los términos que se expondrán.

12. De la lectura de la cláusula debemos concluir que es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual '.

Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

13. En cuanto a su ubicación, la cláusula octava de la escritura pública se refiere a la ' novación modificativa de préstamo hipotecario' y en ella se prevé expresamente que la entidad demandada y los prestatarios ' acuerdan en MODIFICAR EL TIPO DE INTERÉS del mismo (préstamo hipotecario del promotor en el que se subrogan), al objeto de adaptarlo a las necesidades de los propios compradores, conforme a la siguiente cláusula '. La cláusula 1ª objeto de la novación se refiere a la ' modificación del plazo ' (20 años).

La cláusula 2ª objeto de la novación modificativa del préstamo hipotecario lleva por rúbrica ' tipo de interés ' que se prevé del 4,75% nominal anual durante los primeros 6 meses y, posteriormente, ' se le aplicará el tipo de interésresultante de agregar al tipo de interés de referencia 1,10 puntos, sin realizar ajuste o conversión. En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior a 3,50 por ciento nominal anual'.

Todo ello se prevé en un total de media página, de modo que la cláusula suelo ni aparece alejada del tipo de interés variable, que limita, ni enmascarada entre otras condiciones o conceptos secundarios, a pesar de indicar lo contrario la sentencia apelada. De hecho el tipo de interés de referencia se define, como la referencia interbancaria a un año (Euribor), con posterioridad a lo indicado. También es posteriormente cuando se hace mención al tipo sustitutivo del tipo de interés de referencia, al tipo de interés sustitutivo del tipo de interés aplicable y a las bonificaciones.

14. Por otro lado y, a pesar de dicha adecuada incorporación en la escritura pública de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario, no existe información precontractual acreditada ni verbal (habiendo el banco renunciado a la declaración de su empleada) ni escrita (no se aporta ni oferta vinculante ni minuta o borrador de la escritura pública ni ningún otro documento en el que aparezcan las condiciones del préstamo hipotecario incluida la cláusula suelo).

15. El demandante, en su interrogatorio, ha declarado, que, si bien ha trabajado en el sector de la construcción, es analfabeto y que no acudió ni una sola vez al banco, sino que la única información que recibió fue de la agencia inmobiliaria. Indicó también que le dijeron que el interés de su préstamo sería variable y que, si subía, tendría que pagar más, sin indicarle nada de las bajadas, y que lo que ellos querían era hacer una 'hipoteca puente' vendiendo una pequeña casa que tenían en Jaén para comprar otra mayor, sin tener ningún préstamo.

En cuanto a la negada relación con la entidad de crédito, la demandada aporta de documentos 3 y 5 la solicitud del préstamo hipotecario en un impreso de Unicaja de fecha 28 de enero de 2008 (en la que no aparece la cláusula suelo) y la declaración de bienes de los demandantes en una hoja oficial del banco de 5 de octubre de 2007, lo que, unido con la necesidad lógica de tener que saber si el banco titular del préstamo hipotecario del promotor aceptaría o no la subrogación, juntamente con la mejora del tipo de interés conseguida, ello supone que alguna reunión tuvieron que tener con el banco. La demandante al ser preguntada al respecto, vaciló y dijo que no recordaba si había ido alguna vez al banco o no. Ahora bien, sigue sin concurrir prueba de la información facilitada por el banco sobre la cláusula suelo, con carácter previo a la firma.

16. La controversia consiste pues en entender si la ubicación de la cláusula suelo, en el apartado del tipo de interés, elemento esencial del contrato de préstamo, a renglón seguido sin aparecer enmascarada entre otros datos no relevantes, pueden ser suficientes para entender superado el control de transparencia que exige el TS, teniendo en cuenta, sin embargo, la ausencia de toda información acreditada previa a la firma.

17. Debemos resolver el conflicto planteado poniendo el punto de relevancia y énfasis en la obligación de información que corresponde al banco predisponente, la cual debe proporcionarse antes de la firma del contrato.

En consecuencia la ausencia de toda información previa a la firma de la escritura pública de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario del promotor a los demandantes consumidores impide que pueda considerarse superado el control de transparencia que exige el TS ni puede entenderse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información del banco que, como se ha dicho, debe ser previa a la firma de la escritura pública. El consumidor debe ir a la firma con una previa información proporcionada de forma suficiente y clara de la entidad de crédito sobre la existencia, significado y alcance de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés, que en este caso no consta que existiese.

18. En definitiva, las partes pudieron haber negociado la mejora del tipo de interés pero no se negoció la cláusula suelo, según los hemos concluido, que se arrastró del préstamo hipotecario del promotor, sin constar ninguna mención a la misma en la relación precontractual con el banco, por lo que debemos concluir que los demandantes tuvieron conocimiento de la cláusula impugnada en el momento de firmar la escritura pública, sin que el perfil ni profesión del demandante, nos permita concluir que necesariamente no le pudo pasar desapercibida.

Todo ello, conlleva que debamos confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo.



QUINTO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

19. A pesar de confirmarse la estimación de la demanda, entendemos que concurren en el caso concreto suficientes dudas de hecho como para no imponer las costas procesales de la instancia al banco demandado, por lo que en este punto debe acogerse su recurso ( art. 398 por remisión al 394.1 LEC ).

20. La estimación en parte del recurso del banco, en cuanto a la no imposición de las costas de la instancia por dudas, conlleva la no imposición de las mismas en esta instancia ( art. 398 LEC ). Se ordena la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Unicaja Banco, S.A. contra la sentencia de 19 de junio de 2017 , que revocamos, en el único sentido de no imponer las costas procesales de la instancia a la parte demandada por concurrencia de dudas de hecho.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.