Sentencia CIVIL Nº 191/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 214/2021 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-20/004605

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2020/0004605

Recurso apelación Ley de Arrendamientos Urbanos LEC 2000 214/2021 - J // 214/2021 - J Apelazio-errekurtsoa; Hiri-errentamenduen Legea; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 644/2020 // 644/2020 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Maximiliano

Procurador/a / Prokuradorea:LEIRE FRAGA AREITIO

Abogado/a / Abokatua:ALVARO IBARRA TERAN

Recurrido/a / Errekurritua: Fidela

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua:ALBERTO RUANO ALCUBILLA

SENTENCIA N.º: 191/2022

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a siete de julio de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 644/20 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo y del que son partes como demandante Fidela, representada incialmente por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana y tras su fallecimiento por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigida por el Letrado Sr. Ruano Alcubilla y como demandada Maximiliano, representado por la Procuradora Sra. Fraga Areitio y dirigido por el Letrado Sr. Ibarra Terán, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 12 de marzo de 2021 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' En virtud de todo lo anterior, se ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don José Felix Basterrechea Aldana en nombre y representación de Fidela frente a Maximiliano, representado por la procuradora de los tribunales Doña Leire Fraga Areitio y, en consecuencia:

1.-Condeno a Maximiliano al pago de DOCE MIL EUROS (12.000 euros) a Fidela, en concepto de devolución de fianza, debiendo tenerse presente que TRES MIL SEISCIENTOS EUROS (3.600 euros) fueron consignados en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial.

2.- Condeno a Maximiliano al pago del interés legal del dinero devengado por esta cantidad desde fecha 10 de octubre de 2020 y demás intereses en los términos fijados en el fundamento de derecho segundo desde el dictado de esta sentencia.

3.- Condeno a Maximiliano al pago de las costas.'.

Dicha resolución fue aclarada por auto de 18 de marzo de 2021 cuya parte dispositiva literalmente dice:

' SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 12/3/2021 en el sentido que se indica quedando el punto segundo del fallo dictado de la siguiente manera:

'2. Condeno a Maximiliano al pago del interés legal del dinero devengado por esta cantidad desde fecha 10 de octubre de 2019 y demás intereses en los términos fijados en el fundamento de derecho segundo desde el dictado de esta sentencia.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Maximiliano y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 7 minutos y 13 segundos y la del acto de juicio es la de 18 minutos y 54 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora, como se argumenta en nuestro escrito de recurso, cuando considera que no se ha dado una novación del contrato como consecuencia del acuerdo entre las partes en virtud del cual la contraprestación al abono de la renta de 1.200 euros al mes, durante la segunda anualidad del contrato, lo es que a cambio, al igual que acontecía con la primera anualidad, el cumplimiento en su integridad de la segunda anualidad, con carácter obligatorio, sin posibilidad, por ello, de desistir unilateralmente del contrato en dicho periodo.

Acuerdo, con plena eficacia jurídica como se argumenta en el escrito de recurso, pese a su carácter verbal.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la demanda en la que se pretende la devolución de la fianza en su día constituida, exige la fijación de una serie de premisas fácticas y jurídicas:

I.-Cuestiones de hecho.

Del examen de la prueba practicada se deduce lo siguiente:

a.- con fecha 2 de abril de 2018 se celebró entre las partes en litigio un contrato de arrendamiento de negocio o industria ' Restaurante-Pizzería La Oca Nicolasa ' que incluye los locales y el negocio en él instalado en el que, a los efectos que ahora nos interesa, en su estipulación tercera y en relación con la duración del contrato se pactaba lo siguiente:

' El presente contrato tendrá una duración de CINCO AÑOS. Comenzará a regir el día uno de mayo de 2018 y finalizará por tanto en día 30 de abril de 2023.

No obstante lo anterior, una vez transcurrido el PRIMER AÑO del Contrato (que será de obligado cumplimiento), la arrendataria podrá rescindir dicho contrato siempre y cuando se lo notifique al arrendador con tres meses antelación y mediante un medio que deje constancia de tal comunicación. Para este supuesto (siempre y cuando la arrendataria haya cumplido con todas sus obligaciones) no habrá ninguna penalización y se le devolverá a la arrendataria el importe íntegro de la fianza

...'.

De igual modo y por lo que se refiere a la renta que se ha de abonar por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes se fija su importe en la cantidad de 1.200 euros/ mensuales durante el primer año, pasando a ser la de 1.500 euros/ mensuales durante el segundo y desde el tercero hasta la finalización del contrato el importe de la renta se incrementará con el IPC ( pacto cuarto) y a la fianza para el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas en el contrato, incluida la del pago de la renta, la arrendataria entregó la cantidad de 12.000 euros ( pacto noveno) ( doc. nº 1 demanda).

.- a lo largo del mes de enero de 2019 la arrendataria mantiene distintas conversaciones, vía WhastApp , con el arrendador a través de la Sra. Modesta, su esposa, de cuya lectura se deduce que le solicitó mantener el importe de la renta en la cantidad de 1.200 euros al mes, prevista para el primer año de contrato, durante el segundo año para el que, contractualmente, estaba fijada la de 1.500 euros, lo cual fue condicionado por la parte arrendadora al hecho de que al igual que en el primer año, la permanencia en el contrato lo fuera en ese nuevo año también obligatoria, siendo ello aceptado por la arrendataria, como se deduce del wasap de 26 de marzo' Ok. Vamos a renovar 1 año de alquiler manteniendo ese importe y el año de permanencia'.

Tras ello, se habla de documentar el acuerdo del mismo modo que el contrato, a través de la inmobiliaria que intermedió, lo que como tal no se dio. aun cuando, el testigo Sr. Carlos Jesús que en la misma trabaja reconoce que se habló de ello ( minuto 2.57 y ss y ss y 3,56 a 4,13 ss Cd nº 1).

En esta situación el día 5 de junio de 2019 se produce una nueva comunicación ante el ingreso de la mensualidad de la renta de junio por importe de 1.500 euros, mientras que la de mayo lo fue conforme a la renta anterior ( doc. nº 8 demanda), interesando la Sra. Modesta una explicación al respecto ante lo cual la arrendataria al día siguiente, 6 de junio, dice: ' .. Si al final no firmamos el nuevo acuerdo y no estoy segura de poder hacerle frente a los gastos un año más ...He visto en el contrato que tengo q notificar por escrito con 3 meses de antelación si vamos a dejar la pizzería, la dirección que está en el contrato ...'contestando aquella ' Vale Fidela, de acuerdo'( doc. nº 5 demanda y doc. nº 5 contestación).

El día 7 siguiente, la arrendataria remite al arrendador un burofax en el que le manifiesta el uso de la facultad de rescindir el contrato, su voluntad de desalojar el local y el negocio el día 6 de setiembre de 2019 con entrega de las llaves y le reclama la devolución de la fianza de 12.000 euros, una vez constatado el correcto estado del bien arrendado, a lo que la parte arrendadora contesta, el día 14 de junio, oponiéndose a la rescisión unilateral del contrato por haberse dado el acuerdo de mantener la renta mensual de 1.200 euros para la segunda anualidad del contrato, teniendo el cumplimiento de este plazo carácter obligatorio, advirtiéndole que si no se cumple debe abonarle, tras el desalojo, caso de darse, el importe de las rentas hasta completar la anualidad (doc. nº 2 a 4 demanda y doc. nº 4 contestación).

Ante esta situación se produce un intercambio de comunicaciones entre las partes y sus Letrados, el desalojo del local con devolución de las llaves el día 10 de setiembre de 2019 ( doc. nº 6 demanda) y el abono de las rentas devengadas hasta ese momento ( doc. nº 8 demanda), para, finalmente ante la discrepancia sobre la devolución de la fianza, presentarse la demanda el día 26 de agosto de 2020, consignando judicialmente el día 9 de octubre de 2020 el demandado, tras contestar a la demanda, la cantidad de 3.600 euros que estima solo debe devolver de la fianza en su día depositada, entregándose tal a la actora ( f. 134 y ss y f. 150 y ss).

.- el negocio de pizzería fue objeto de un nuevo contrato de arrendamiento el día 28 de setiembre de 2020 ( doc. nº 6 contestación).

II.-Cuestiones de derecho.

De la lectura del contrato de autos cabe colegir que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de industria, respecto el cual esta Sala, entre otras resoluciones, en su auto de 24 de mayo de 2017 ha declarado, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, lo siguiente:

' Esta Sala, entre otras resoluciones, en sus sentencias de 16 de enero de 2015 y 7 de marzo de 2012, al analizar lo que el mismo implica, recuerda como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 7 de julio de 2006 declara:

' Señala la sentencia de 21 de febrero de 2000 que 'la doctrina de esta Sala relativa a la distinción entre los arriendos de local de negocio y los de industria es absolutamente diáfana, destacando que mientras en los primeros se cede el elemento inmobiliario, es decir, un espacio construido y apto para que en él se explote el negocio, en los segundos el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora, por un lado el local, como soporte material y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, conformando un todo patrimonial.

En este sentido cabe citar las sentencias de 13 y 21 de diciembre de 1990 , 20 de septiembre de 1991 , 19 y 25 de mayo de 1992 , 17 de abril y 10 de mayo de 1993 , 22 de noviembre de 1994 y 8 de junio de 1998 , entre otras '. En parecidos términos, la sentencia de 8 de junio de 1998 afirma que 'la jurisprudencia mantenida de esta Sala de Casación Civil viene proclamando que los arriendos de locales para negocio se diferencian de los propios de industria, en que en los primeros lo que se cede es el elemento inmobiliario, en cambio, en los segundos (arrendamientos especiales), el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora; por un lado, el local, como soporte material y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, conformando un todo patrimonial autónomo, sin que sea preciso que el arrendador aporte necesariamente todos los enseres y menajes para la comercialización de la actividad negocial a desarrollar, pues pueden ser ampliados o mejorados con los que aporte el arrendatario, incluso ser sustituidos, sin que ello afecte a la calificación y naturaleza del contrato como de locación industrial ( sentencias de 20 de septiembre de 1991 , 19 de mayo de 1992 , 17 de abril de 1993 , 10 de mayo de 1993 y 22 de noviembre de 1994 )' y la sentencia de 25 de abril de 1997 considera existente un arrendamiento de industria en cuanto 'se cedió todo lo necesario para el funcionamiento inmediato del negocio, a lo que nada afectan las adquisiciones posteriores por razones de utilidad o conveniencia, pues es el uso de la industria ya instalada, con elementos coordinados para su inmediata puesta en marcha, lo que constituye, según reiterada y constante doctrina de esta Sala, la unidad patrimonial con vida propia determinante del concepto jurídico de industria susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlos de meras formalidades administrativas; y nada importa que el anexo con inventario se perdiese o que, realmente no llegase en el caso concreto a levantarse, porque sí hay supuestos en que se le dio gran trascendencia, según las pruebas practicadas, puede no tenerla en otros, dado que, cual señala la sentencia de 13 de diciembre de 1990 , la suficiencia o insuficiencia de los elementos trasmitidos será una simple cuestión de hecho, a menudo de carácter técnico, pero siempre de libre apreciación de los Tribunales de instancia, que, cual señala la sentencia de 8 de julio de 1986 , obtienen la calificación de arrendamiento como de industria de los presupuestos fácticos obrantes en el proceso y ello constituye materia no revisable en casación, que sólo tiene por objeto el confrontar si, dados unos hechos que han quedado incólumes, las consecuencias jurídicas obtenidas son las adecuadas según el ordenamiento jurídico'.

Por tanto, si el arrendamiento de industria lo es de una unidad patrimonial que se arrienda en su conjunto tanto material ( inmueble y muebles) como inmaterial ( expectativas, clientela, nombre comercial...), en la que ciertamente el local sobre el que se asienta físicamente el negocio es uno de sus elementos, como ya se ha razonado y sin duda así lo reconoce la Jurisprudencia antes citada, tal se encuentra excluido de la legislación arrendaticia especial, tanto en la LAU de 1964 ( art. 3) como en la actual de 1994 ( por su interpretación conjunta de los arts. 1 a 5 ), siendo aplicable lo dispuesto en el art. 1542 y ss Cº Civil con respeto a lo pactado entre las partes de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 cº Civil).

Criterio de esta Sala que resulta ajustado de conformidad con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, quien en su sentencia de 25 de marzo de 2011, reitera lo declarado en sentencia de fecha 18 de marzo de 2009:

...Es más, en la citada sentencia de 18 de marzo de 2009, fijó como doctrina jurisprudencial que la legislación aplicable a los arrendamientos de industria ha de ser la contenida en el Código Civil.'. Esta definición y doctrina jurisprudencial se mantiene en ulteriores resoluciones del Tribunal Supremo, Sala Civil, como en su sentencia de 25 de marzo de 2011, entre otras.

Este contrato sujeto a la libertad de pactos ( art. 1255 Cº Civil), permite que las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad doten a su relación de contenido obligacional que pertenezca a otros cuerpos legales, admitiendo la referencia y asunción, en su caso, de preceptos que recogen derechos y obligaciones que pueden preverse en la LAU, mas ello no desnaturaliza la relación contractual, pues tal será, independientemente, del nombre que le den las partes, lo que realmente sea.'

Esta doctrina jurisprudencial se reitera por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 19 de octubre de 2015.

Si ello es así, no estamos ante un contrato sujeto a la LAU de 1994 sino al Cº Civil con plena libertad de pactos para las partes, rigiéndose por lo en el pactado así por cuantas modificaciones durante la vida del contrato se produzcan en función del alcance modificativo o extintivo de las mismas, no estando sujeta su eficacia o la de sus modificaciones a forma alguna, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1278 Cº Civil al no estar, en este aco, ante ninguna de las excepciones del art. 1280 del citado texto legal, siendo, por tanto, perfectamente admitido el acuerdo verbal, dejando al margen la distinta dificultad probatoria de su alcance y contenido que tal forma de contratación entraña.

Así, dado el contenido de la controversia de autos para su resolución se han de realizar dos reflexiones jurídicas:

A.-La novación contractual:

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 31 de marzo de 2021 con cita de anteriores resoluciones, declara:

'(ii). Doctrina jurisprudencial sobre la novación contractual. Distinción entre la novación propia o extintiva e impropia o modificativa. Su aplicación al caso.

1.- Recientemente hemos sistematizado la jurisprudencia sobre la distinción entre las novaciones extintivas y modificativas en la sentencia 261/2020, de 8 de junio , al hilo de la exégesis del art. 1204 CC , cuya infracción se denuncia en el segundo motivo del recurso.

2.- El citado art. 1204 CC , referido a la denominada novación propia o extintiva, establece que 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles', con lo que admite tanto la novación expresa como la tácita.

Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ). La alteración de la originaria relación obligatoria puede implicar la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC ) o bien la subsistencia de la original, aunque con la modificación pretendida (novación modificativa del art. 1203 CC ).

3.- En las novaciones extintivas, como declaramos en la sentencia 647/2018 de 20 noviembre , se parte de la preexistencia de una obligación y la creación de otra nueva que sustituye a aquélla, ambas válidas, y se exigen dos elementos: (i) la disparidad entre la primitiva y la nueva obligación ( aliquid novi) y (ii) la voluntad de producir la extinción de la primitiva obligación y su sustitución por otra ( animus novandi).

Por su parte, la novación modificativa o impropia tiene una regulación específica en el art. 1203 CC , conforme al cual 'Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor'. Se trata de una figura jurídica distinta de la novación propia.

La novación extintiva constituye una de las causas de extinción de las obligaciones ( art. 1.156 CC ). Además de extinguir la obligación principal que tiene por objeto, provoca también la extinción entre las partes de las obligaciones o garantías accesorias, que sólo podrán subsistir en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento ( art. 1207 CC ), y la nova obligatio no tiene otra antigüedad que la determinada por la fecha de su nacimiento.

4.- Por la intensidad de los efectos extintivos que provoca esta modalidad de novación, está sujeta a un mayor formalismo y exige una declaración de voluntad expresa, o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o animus novandi por razón de la incompatibilidad 'de todo punto' entre la antigua y la nueva obligación (voluntad tácita). Por el contrario, la jurisprudencia de esta sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se califique la novación como modificativa no es necesario que se siga el rigor formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y 28/2015, de 11 de febrero ). Resulta ello coherente con la menor intensidad de los efectos de la novación modificativa, en la que la prior obligatio subsiste, si bien afectada por la modificación, lo que implica el mantenimiento no sólo del vínculo principal sino también la conservación de su antigüedad y de las garantías accesorias y, en lo que ahora es relevante, la sujeción al régimen legal de prórroga forzosa.

5.- La resolución recurrida ha entendido que, en el caso, el contrato de 8 de noviembre de 2011 tiene el carácter de novación propia o extintiva, al afectar el aliquid novi a los dos elementos principales del contrato de arrendamiento: la cosa (bien arrendado) y el precio (renta), que constituyen la esencia del sinalagma contractual. Esta tesis, sin embargo, no puede ser confirmada, pues ni el efecto extintivo se declara 'terminantemente' por las partes, ni de los términos del contrato puede deducirse una voluntad concorde en tal sentido, ni hay una absoluta incompatibilidad entre las obligaciones reflejadas en el contrato de 1975 y en su anexo de 2001 ( art. 1.204 CC ). Aun aceptando que el cambio del inmueble arrendado, dentro del mismo edificio, y la sustancial elevación de la renta pactada, afectan a las prestaciones esenciales del contrato ( art. 1.543 CC ), ello no es suficiente para, al margen de la verdadera voluntad de las partes, provocar una novación extintiva, pues la variación del objeto o de las condiciones principales del contrato constituye precisamente una de las modalidades (novación objetiva) que pueden revestir los acuerdos novatorios modificativos. Por tanto, la variación del objeto o condiciones principales, por sí sola, no provoca el efecto extintivo ni es incompatible con la subsistencia del contrato novado ( art. 1203.1º CC ; y sentencias 4 de marzo de 2006 y 261/2020, de 8 de junio ).

...

. 2.º) Aunque se admitiera la existencia de algún tipo de ambigüedad o duda en la interpretación de la verdadera voluntad de las partes, quod non, debe tenerse en cuenta que, en materia de interpretación de las novaciones, a fin de dirimir su concreta modalidad, esta sala ha declarado que en caso de duda debe prevalecer el efecto más débil - el modificativo - ( sentencia 261/2020, de 8 de junio ). En este caso este criterio se corresponde también con el de la 'mayor reciprocidad de intereses', propio de los contratos onerosos ( art. 1289 CC ), pues resultaría contrario a ese canon hermenéutico aceptar que junto con una elevación sustancial de la renta pactada y sin otra contraprestación explícita, el arrendatario asumiese también un contrato que le supondría un relevante sacrificio patrimonial al privarle del derecho de la prórroga forzosa. Como dijimos en la sentencia 130/2009, de 12 de marzo :

'la voluntad del cambio ha de expresarse de una manera cierta e inequívoca, sin provocar dudas, incertidumbres o ambigüedades, es decir, la voluntad novatoria ha de exponerse con claridad, y no vale inferirla de suposiciones o conjeturas (entre otras, SSTS de 31 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , 2 de noviembre de 1999 , 19 de diciembre de 2001 , 8 de julio de 2002 y 22 de diciembre de 2003 ); además, la novación extintiva no se presume y el beneficio de la duda favorece a la parte que contradice la novación ( SSTS de 28 de diciembre de 2000 , 23 de marzo de 2001 , 27 de septiembre de 2002 y 4 de marzo de 2005 )'.

Desde esta perspectiva jurídica y en atención a los datos fácticos que se deducen de la prueba practicada, esta Sala estima que en la relación entre las partes en litigio se dio una novación sobre el importe de la renta para la segunda anualidad así como en las consecuencias que tal cambio conlleva, de modo que lo que era una previsión para la primera anualidad 1.200 euros al mes y cumplimiento obligatorio del contrato durante el año, se mantiene para la segunda anualidad al no darse el incremento de la renta al importe previsto de 1.500 euros, sin tener, por tanto, en dicho periodo la posibilidad de rescindir el contrato, de conformidad con lo dispuesto en el pacto tercero, lo que entraña una mera novación modificativa y no extintiva, deduciéndose el acuerdo de voluntades del intercambio de wasaps, con aceptación el día 26 de marzo de 2019 por la arrendataria ante la oferta de la parte arrendadora, sin que a ello sea óbice que este acuerdo no se plasme en un anexo, pues es tan válido el pacto verbal, si acredita, como el escrito a lo que se une que con sus propios actos la arrendataria lo convalida, ya que si tenemos en cuenta que el contrato inició su vigencia el día 1 de mayo de 2018 la primera anualidad vencía el día 30 de abril de 2019 y si la arrendataria entendía que ante la no firma del documento ( anexo) el acuerdo no existía, no se comprende la razón por la que la primera mensualidad del segundo año ( 1 de mayo de 2019 a 30 de abril de 2020) se abonó el día 6 de mayo conforme al acuerdo que modifica la renta de la segunda anualidad a cambio de ser obligatorio el cumplimiento íntegro de la misma, esto es la cantidad de 1.224 euros ( 1.200 euros, IVA y IRPF), ( doc nº 8 demanda), para, contrariamente, a tal acto abonar en junio, el día 5 la cantidad de 1.530 euros como si tal no hubiere existido, entendiendo, además, que podía rescindir el contrato con un preaviso de tres meses, respecto de lo cual manifestó el arrendador, el día 14 de junio de 2019, por burofax su discrepancia, sin que el hecho de que la Sra. Modesta ante la pretensión de la arrendataria dijera que vale, tenga el carácter de aquiescencia, pues el que decida desistir no le exonera de cumplir lo pactado.

B.-La resolución anticipada del contrato de arrendamiento de industria.

Es cierto conforme se ha razonado que el arrendamiento de autos no está sujeto a la LAU de 1994 sino que está sometido al Cº Civil, sin perjuicio de la facultad de las partes de pactar lo que estimen conveniente e incluso de someterse a la propia LAU.

Si ello es así, cuando el Tribunal Supremo, Sala Primera analiza la facultad de desistimiento de la parte arrendataria, cuando no estamos ante una resolución del contrato por causa imputable a la parte arrendadora, en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda, como en su sentencia de 3 de octubre de 2017, nos recuerda lo siguiente:

' ..

El art. 11 de la LAU regula el desistimiento para el arrendamiento de viviendas, pero no se recoge un supuesto similar en el arrendamiento para uso distinto de vivienda, figura que no precisa de tutela específica al estar subordinada a los pactos existentes entre las partes ( art. 1255 C. Civil ), por lo que no procede una aplicación analógica del precepto al carecer de identidad de razón ( art. 4 del C. Civil ).

Nada obstaba a que las partes hubiesen pactado el desistimiento anticipado, pero no lo hicieron.

...

El art. 4.3 LAU determina que las partes regirán sus relaciones de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, por lo que en la sentencia recurrida se infringe dicho precepto en cuanto impone la aplicación del art. 11 de la LAU que no está previsto para los arrendamientos para uso distinto de vivienda, desequilibrando el sustrato económico que las partes tuvieron en cuenta para pactar el contrato, alterando las bases del mismo. En la resolución recurrida se permite una renuncia anticipada y unilateral a la duración del contrato, cuando este preveía que el plazo sería obligatorio para ambas partes.

...

Esta sala en sentencia 183/2016 de 18 de marzo y en la 297/2017 de 16 de mayo declaró:

«Los tres grupos de casos que se han presentado en la jurisprudencia de la Sala que son:

»1. Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver (rectius: desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) ( sentencias de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005 ), 6 de noviembre de 2013 (rec. 1589 de 2011 ), 10 de diciembre de 2013 (rec. 2237 de 2011 ) y 29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012 ).

»2. Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato ( sentencia de 26 de junio de 2002; rec. 54/1997 ).Es el caso que ahora analizamos.

»3. Casos en los que dicha cláusula tampoco existe pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento y el arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la resolución ( sentencia de 9 de abril de 2012; rec. 229 de 2007 ).'.

Desde la perspectiva jurídica expuesta y vista la prueba practicada es evidente que tras la novación del contrato no solo la parte arrendataria tenía que cumplir obligatoriamente la primera anualidad sino también la segunda y solo una vez vencida esta es cuando el pacto tercero del contrato le reconocía la posibilidad de rescindir el contrato, contando claramente con la oposición del arrendandador, como se deduce de la contestación el día 14 de junio a la comunicación en tal sentido del día 7 anterior, advirtiéndole de su obligación de respetar el plazo de un año, abonándole las rentas que falten para completar el año si se da el desalojo, sin que a tal derecho sea óbice que el día 10 de setiembre de 2019 recibiera las llaves por medio de su Letrado, al estar evidenciada la discrepancia.

Es, por todo ello, que asumida por la arrendataria la obligación de permanecer todo el año lo que no cumple al desalojar el bien en setiembre de 2019, no existiendo constancia de que se hubiera podido alquilar el negocio en este tiempo, en el que además se produce la pandemia, a mediados de marzo de 2020 y no dándose el nuevo contrato con un tercero hasta setiembre de 2020, tal situación le da derecho al arrendador a percibir las rentas no satisfechas correspondientes a la anualidad del 1 de mayo de 2019 al 30 de abril de 2020 e imputar la pérdida económica que el incumplimiento de tal obligación por la arrendataria le ha causado a la fianza de 12.000 euros, dada su finalidad, por lo que no cuestionado el cálculo realizado en la contestación de minoración de 8.400 euros ( meses de octubre a diciembre de 2019 y de enero a abril de 2020 a razón de 1.200 euros no abonados tras el desalojo) respecto del importe de la fianza la única cantidad a devolver sería la ya consignada, tras contestar a la demanda, de 3.600 euros la cual devengará intereses moratorios desde el día 10 de octubre de 2019, pues sabedora la parte de su obligación de devolución de la fianza a los 30 días tras la entrega del bien arrendado ( pacto noveno, transcripción del art. 36 nº 4 LAU y art. 1100 Cº Civil ) y no constando que hubiera otro incumplimiento que el ahora valorado, no podía retener la totalidad de la misma.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda y se condena al demandado a que abone a la actora únicamente la cantidad de 3.600 euros, ya consignada y entregada a la misma, la cual devengará intereses moratorios desde el día 10 de octubre de 2019.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia y consiguiente estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LEC).

CUARTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fraga Areitio, en nombre y representación de Maximiliano contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2021 aclarada por auto de 18 de marzo de 2021 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo en los autos de Juicio Ordinario nº 644/20 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida inicialmente por el Procurador Sra. Basterreche Aldana, sucedido por el Procurador Sr. Fuente Lavín, en nombre y representación de Fidela, contra Maximiliano representado por la Procuradora Sra. Fraga Areitio, debemos condenar y condenamos al demandado a que abone a la actora la cantidad de 3.600 euros consignada en el procedimiento y ya entregada a la misma, la cual devengará intereses moratorios desde el día 10 de octubre de 2019 hasta su consignación, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Maximiliano el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 021421. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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