Sentencia Civil Nº 192/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 221/2009 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00192/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a uno de Junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Procedimiento Ordinario nº 486/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº 221/09, entre partes, como apelante y demandante DON Patricio , representado por la Procuradora Doña María García-Bernardo Albornoz y bajo la dirección de la Letrada Doña Blanca Rozas de Bustos y como apelado y demandado DON Carlos Manuel , representado pro la Procuradora Doña Mercedes Márquez Cabal y bajo la dirección del Letrado Don Gabino Puente Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de enero de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Víctor García Tamés en nombre y representación de D. Patricio contra D. Carlos Manuel , ABSOLVIÉNDOLE de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas del presente procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Patricio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El 25 de julio del año 2.005 el demandante, Señor Don Patricio , y el demandado, Señor Don Carlos Manuel , suscribieron contrato titulado de opción de compra en el que se daba cuenta ser el segundo dueño de un terreno al sitio de Tejavana, Ayuntamiento de Ribadedeva, respecto del que existía el propósito de su segregación urbanística en cuatro parcelas, estando interesado el primero en optar a la adquisición de las parcelas resultantes, autorizando el dueño de la finca al optante y comprometiéndose éste a realizar todos los trámites administrativos pertinentes para alcanzar la segregación proyectada, constituyéndose la opción sobre las parcelas resultantes tal y como fuesen especificadas en la licencia de segregación.

La opción se concedió por precio de 600 ? y plazo de dos años y se pactó que su ejercicio sería separado e independiente respecto de cada parcela, fijándose el precio de éstas así como el modo de ejercicio, esto es, mediante la comunicación al vendedor señalando la Notaría, fecha y hora para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública y pago del precio y ello dentro del plazo de ejercicio del derecho de opción y en uno no superior a 15 días desde la comunicación.

Pues bien, el actor, Señor Patricio , efectivamente inició los trámites para la segregación ante el Ayuntamiento de Rivadedeva, truncándose su marcha al observar el Consistorio una notable diferencia entre la cabida según medición topográfica y la escriturada y la catastral, exigiendo del interesado la promoción de expediente de dominio o acta de notoriedad que rectificase la cabida registral.

Al decir del escrito rector, solicitó el actor del demandado y vendedor su colaboración en tal sentido, promoviendo el oportuno expediente, pero el demandado no atendió su requerimiento.

Luego, próximo a finalizar el plazo para el ejercicio de la opción, el actor se dirige al concedente, con fecha 9 de julio del año 2.007, informándole de que "aunque no se ha podido concluir la segregación de la finca", como es que las cuatro fincas resultantes ya aparecen identificadas en la aprobación inicial del proyecto de parcelación, "al no tener entidad registral la parcelación la compraventa se realizará respecto de la finca registral de origen" por el total, en junto, del precio de las cuatro parcelas, citando al vendedor en una Notaría de Llanes el 23 de julio del año 2.007 a las 10 horas.

A dicha comunicación respondió el 12-7-2.007 el demandado a través de su Letrado informando que ese día no podía acudir a la Notaría por motivos laborales y, más tarde, el 2-8-2.007, le remite otra comunicación donde le informa que habiendo precluido el plazo para el ejercicio de la opción sin haberla hecho efectiva, da por resuelto el contrato.

Todo esto lo narra el optante en su escrito rector y reprocha al demandado incumplimiento de sus obligaciones que autoriza a la parte a solicitar la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas e indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

Como cantidades entregadas identifica el precio de la opción y otros 6.000 ? satisfechos a cuenta del precio.

Como perjuicios, los gastos desembolsados para llevar adelante el proyecto de segregación, esto es, estudio de implantación e informe topográfico de medición, así como también de confección de proyecto básico y de ejecución para vivienda y de cartel publicitario, así como gastos de envío de burofax.

El demandado contestó, en sustancia, que él no incumplió, reconociendo la recepción de la misiva en que el actor y optante hacía ejercicio del derecho de opción, llegando a matizar que aunque, efectivamente, el derecho de opción se concedía sobre las parcelas resultantes de la segregación, "nada objetó a ese ejercicio (el del derecho de opción) dándole, pues, por bueno de forma implícita", limitándose a comunicar que por motivos laborales no podía acudir al acto programado de otorgamiento de la escritura pública y que, en todo caso, esa circunstancia no afectó al derecho de opción que el adverso efectivamente ejercitó, reiterando que, por tanto, ningún incumplimiento cabe reprochar a la parte (hecho 6º de la contestación).

El tribunal de la instancia rechazó la demanda desde el planteamiento de que lo pretendido de resolución fue el contrato de opción y que este derecho es de carácter unilateral y efectivamente se ejercitó, por lo que ninguna conducta incumplidora cabía atribuir al demandado.

El actor recurre.

SEGUNDO.- Se advierte un distinto enfoque por las partes del problema en litigio que incide directamente sobre el contrato que es objeto del ejercicio de la facultad de resolución instada por el accionante y cuya adecuada identificación es previa para resolver el conflicto.

En efecto, el contrato suscrito entre partes es titulado de opción de compra, pero el actor, tanto en la demanda como en el recurso, se esfuerza por desembarazarse de tal calificación identificando su naturaleza con la de una compraventa en sentido estricto.

Por el contrario, el demandado basa su defensa en que lo suscrito es un contrato de opción de compra, que lo suplicado es la resolución de este contrato y que por ser unilateral el ejercicio del derecho de la opción y no haber obstaculizado el mismo no incurrió en incumplimiento alguno y, por tanto, no puede estimarse la solicitud de resolución del contrato de opción.

Ahora bien, pacto de opción y compraventa son distintos pero, ejercitado positivamente el primero, sobreviene y se perfecciona el segundo, de suerte que en el iter negocial se presentan como fases sucesivas de la perfección del contrato de venta apareciendo la opción y su ejercicio como preliminares del contrato de venta.

En efecto, explica la sentencia del T.S de 18-5-2.005 (RA 4234 ) que como dice la de 13-11-1.992 (RA 9398) "la opción de compra no aparece regulada en el Código Civil aunque tenga reconocido su aspecto registral en el art. 14 del Reglamento Hipotecario y que por tal debe de entenderse aquél convenio en virtud del cual una parte concede a otra facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo ir también acompañado del pago de una prima por parte del optante; así pues, constituyen sus elementos principales la concesión al optante a decidir unilateralmente respecto a la realización de una compra; la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción del plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima"; asimismo tiene declarado esta Sala que "el ejercicio de opción exige que dentro del plazo pactado el optante manifieste su decisión de llevar a cabo el contrato negociado notificando su voluntad positiva en este sentido al concedente, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción" (sentencias de 6 de abril de 1987 -RJ 1987/2494-, 23 de diciembre de 1991 -RJ 1991/9482- y 29 de marzo de 1993 -RJ 1993/2534 -".

Por su parte la sentencia de 11-4-2.004 (RA 2434 ) recuerda que la opción es un precontrato unilateral por el que una parte concede a la otra la facultad de decidir sobre la celebración o no del contrato principal y que basta la expresión de la voluntad del optante para que aquél quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente de la opción sin necesidad de más actos, diferenciándose en esto del "pactum de contrahendo", pues en la opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada y depende únicamente del optante que se perfeccione o no.

El contrato suscrito entre partes es una verdadera opción de compra, conteniéndose en él, especificados, todos sus elementos principales, como es la concesión del derecho al optante de decidir sobre la realización de la futura compra, el plazo de su ejercicio, la identificación concreta del bien objeto de la compraventa y precio y forma de pago.

Luego, si por el demandado y concedente de la opción se reconoce como efectivamente ejercitado en plazo el derecho de opción por el optante, debe de aceptar como perfeccionado el contrato de compraventa a que da pie la opción y, por tanto, no puede pretender exonerarse de toda responsabilidad limitándose a negar no haber obstaculizado el ejercicio del derecho de opción.

Del mismo modo, si practicada la opción se perfecciona el contrato de venta, la facultad resolutoria ejercitada por el actor y optante debe entenderse referida a ésta y a las prestaciones a que obliga a una y otra parte.

TERCERO.- Lo paradójico del caso es que el derecho de opción no se otorgó sobre la finca matriz sino sobre cada una de las cuatro parcelas resultantes de su segregación, de forma que si ésta no fuera posible llevarla a término se habría producido la extinción del contrato por pérdida de la cosa a entregar sin culpa del deudor (art. 1.182 del C.C ), pues la doctrina científica y jurisprudencial extiende el supuesto de imposibilidad física o legal previsto para las obligaciones de hacer en el art. 1.184 CC también a las de dar (en este sentido STS 30-4-2.002 y 30-11-2.006 ), no pareciendo tampoco que ese resultado negativo pudiese ser atribuido al concedente de la opción por no haber promovido el expediente de dominio interesado por el actor para desbloquear la segregación administrativa de la finca matriz, en cuanto que en la estipulación primera del contrato se concreta el alcance de su deber de colaboración para con el optante y no parece que la buena fe a que se refiere el art. 1.258 del CC al desarrollar el alcance vinculante de la eficacia del contrato, dada la cautela y notoria justificación con que debe de entenderse en este sentido (STS 12-2-2.009 ), pudiera justificar lo contrario.

En cualquier caso, se dice, lo paradójico es que, atendidos los términos literales del contrato, el derecho de opción no era de posible ejercicio. Y, sin embargo, el demandado al contestar acepta como tal el pretendido por el optante sobre la finca matriz, según su comunicación al demandado a medio de carta fechada el 9-7-2.007, con dos importantes consecuencias, una que el concedente y demandado acepta la novación del objeto del derecho de opción y la otra, que ejercitado éste, se perfecciona la venta, en este caso y por efecto de la dicha novación, sobre toda la finca matriz.

Establecida la existencia de un contrato perfecto de venta sobre la finca matriz entre actor y demandado, los actos posteriores del demandado y vendedor no son conducentes a su obligación de entrega (art. 1.461 CC ).

Emplazado por el comprador en lugar y hora para el otorgamiento de escritura pública de venta comunica su inasistencia por motivos laborales pero, acto seguido, lejos de brindarse para su otorgamiento otro día, lo que hace es dirigirse al optante para comunicarle la resolución del contrato desvinculándose de él.

De esta suerte, como sea que la entrega del precio se pactó simultánea a la firma de la escritura de venta y que se condicionó la eficacia de la venta al otorgamiento de la escritura dentro del plazo de ejercicio de la opción (dos años), que deba de entenderse que el demandado efectivamente incumplió, debiendo estimarse la demanda en cuanto a la petición de resolución del contrato, se entiende de la venta.

CUARTO.- Cosa distinta son las consecuencias restitutorias e indemnizatorias que lleva aparejada esta resolución.

El escrito rector las concreta así. En cuanto a los efectos restitutorios (art. 1.303 CC ) reclama la devolución del precio de la opción y de otros 6.000 ? entregados a cuenta del precio de la venta. Respecto de los perjuicios reclama 300 ? abonados por un estudio de medición topográfica; otros 2.900 ? por otro de implantación para la segregación de las fincas contratado a un arquitecto; 473 ? por un rótulo publicitario que instaló en el terreno litigioso y otros 6.960 ? por la confección de un proyecto básico y de ejecución para vivienda unifamiliar y también los gastos de burofax.

Pues bien, la prima por la opción no debiera, en principio, restituirse pues en el precio pactado por la concesión de la opción y los efectos restitutorios analizados se predican del contrato perfeccionado de venta, pero como es que también se pacta, en la estipulación sexta, que la cantidad entregada en este acto (la dicha prima) se considerará como anticipo del precio una vez (se entiende) perfeccionado el contrato de venta, que haya de devolverse.

Por lo mismo, debe de restituirse la suma de 6.000? tanto sea que, como defiende el actor, fue entregada a cuenta del precio de compra, como que, cual sostiene el demandado, fue como prima por la opción, pues ya se ha dicho que viene pactado su atribución al precio de la venta y en todo caso no acredita el demandado que, efectivamente, fue consecuencia de la modificación al alza de la prima o premio por la opción, debiendo restituirse una y otra suma con sus frutos (art. 1.303 CC ), es decir, con sus intereses devengados desde su entrega.

Sin embargo, deben rechazarse todas y cada una de las consecuencias indemnizatorias pretendidas.

Los gastos por estudios de medición e implantación son consecuencia de la obligación asumida por el actor de promover y obtener la segregación administrativa de la finca matriz.

El gasto por rótulo publicitario es sólo atribuible a la propia parte y en su beneficio al usar de la facultad que le concedió el propietario de colocar carteles publicitarios sobre el terreno aún sin haberse ejercitado el derecho de opción y perfeccionado la venta.

Del mismo modo, los gastos de proyecto son sólo imputables a la propia parte en cuanto se hace su encargo cuando aún no es dueño del terreno sobre el que edificar y los gastos de burofax se entienden referidos a las comunicaciones para el ejercicio del derecho de opción (folios 66, 64, 72 6 76) y, por tanto, tampoco son reintegrables.

Añadir a los puros efectos dialécticos que los efectos restitutorios serían los mismos para el caso de que el demandado rechazase su incumplimiento y sostuviese que el contrato decayó por mutuo disenso, es decir, por recíproco apartamiento de los contratantes, como así parece dar a entender en su hecho séptimo cuando agrega que el actor no planteó nueva fecha para la firma de escritura ni respondió a su comunicación dando por resuelto el contrato, llevando a la parte a la convicción de que era voluntad del comprador no formalizar la escritura de venta, pues el mutuo disenso tanto significa como voluntad concluyente de los contratantes de desvincularse del contrato dándolo por resuelto y, por tanto, con iguales efectos restitutorios.

En suma, que se estima el recurso parcialmente y se revoca la sentencia recurrida en el sentido de dar por resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes, condenando al demandado a restituir al actor la suma de 6.600 ? e intereses legales desde la fecha de su entrega hasta su devolución, desestimándolo en lo demás y sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia.

QUINTO.- No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Don Patricio contra la sentencia dictada el veintiséis de enero de dos mil nueve por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA, dictando en su lugar otra por la que estimamos parcialmente la demanda y declaramos resuelto el contrato de opción de compraventa constituido entre partes y condenamos al demandado a reintegrar al actor la suma de 6.600 ? (SEIS MIL SEISCIENTOS EUROS) e intereses legales desde su entrega, desestimándola en lo demás.

No procede hacer expreso pronunciamientos respecto de las costas de la instancia ni las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.