Sentencia Civil Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 578/2010 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección 15ª

0Rollo nº 578/2010-3ª

Incidente concursal 264/2009

Juzgado Mercantil 1 Barcelona

SENTENCIA núm. 192/2011

Ilma/os. Sra/es. Magistrada/os:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUÍS GARRIDO ESPA

Barcelona, veinte de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal número

264/2009, instados por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SANT VICENÇ-CAN ROS, S.L., contra don Mariano y contra SANT VICENÇ-CAN ROS, S.L., representados por el procurador don Miquel Puig-Serra Santacana

y defendidos por el letrado don Jordi Verdaguer López. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de

apelación interpuesto por don Mariano y SANT VICENÇ-CAN ROS, S.L., contra la sentencia del

Juzgado de 29 de junio de 2010.

Antecedentes

1. La sentencia del Juzgado dice en su parte dispositiva: " Estimar la demanda interpuesta por la administración concursal, contra la concursada y D. Mariano , condenando a este último a restituir a la concursada la cantidad de 30.000 euros y sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, con expresa condena al pago de las costas. La restitución implicará el reconocimiento de un crédito por el importe referido en la lista de acreedores con la calificación de subordinado ex art. 92.5 en relación con el artículo 93.2.1º LC ."

2. Don Mariano y SANT VICENÇ-CAN ROS, S.L. interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido el recurso, se remitieron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2011.

Ponente: la Magistrada Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN .

Fundamentos

1. La administración concursal de Sant Vicenç-Can Ros SL instó, mediante el incidente concursal correspondiente, la rescisión del acto de disposición realizado por la concursada el 18 de julio de 2008, por importe de 30.000 euros, a favor de su socio, aquí codemandado, don Mariano . El Sr. juez mercantil estimó la demanda y contra su sentencia apelan ambos demandados, que solicitan su revocación, con la desestimación de la demanda de la Administración concursal.

2. La mejor comprensión de lo debatido aconseja relacionar los hechos relevantes del caso, que la sentencia del juzgado refiere, de forma clara y concisa, en el fundamento de derecho primero, y que no han sido discutidos -aunque sí su valoración- en apelación. Son, en síntesis, los siguientes:

1)Don Mariano es socio de la sociedad concursada, Sant Vicenç-Can Ros, S.L., con una participación en el capital social superior al 10 por ciento.

2)El día 16 de julio de 2008, el Sr. Mariano recibió de Sant Vicenç-Can Ros 30.000 euros.

3)Tres días después fue solicitado el concurso voluntario de Sant Vicenç-Can Ros, declarado por auto de 30 de octubre de 2008.

4)Don Mariano era fiador solidario de la póliza de crédito de que era titular la sociedad concursada. Con la finalidad de atenderla a su vencimiento, hizo una aportación patrimonial de 33.000 euros el 18 de abril de 2008. Las aportaciones fueron realizadas por el concursado para financiar a la sociedad, falta de tesorería, de manera que ésta pudiera dar comienzo a dos promociones y pudiera obtener entonces crédito al promotor por parte de las entidades financieras.

5)El objeto de la deudora concursada es la promoción y construcción de viviendas.

3. A partir de los hechos anteriores, el Sr. magistrado descarta que nos hallemos ante un supuesto del artículo 71.5 LC , contra lo que sostenían los demandados, y considera que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de persona especialmente relacionada con la concursada, por lo que, conforme al artículo 71.3.1º LC , se presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial para la masa activa. Atendido que, según la sentencia, los demandados no han aportado esa prueba de la inexistencia del perjuicio, el juez estima la demanda.

4. Los motivos de discrepancia con la aplicación del artículo 71 de la Ley concursal (LC) efectuada en la sentencia, los expone así la parte apelante:

a)El acto de disposición no se encuadra en el artículo 71.1 LC : no son actos perjudiciales para la masa activa del concurso.

b)No se encuadra en el artículo 71.2 LC .

c)No son actos de disposición a los que se refiere el artículo 71.3.1º LC .

d)El supuesto planteado debe encuadrarse en el artículo 71.4 LC y la Administración concursal que es quien ejercita la acción rescisoria, no ha probado el perjuicio patrimonial.

e)No pueden ser objeto de rescisión al ser actos encuadrados en el artículo 71.5 LC , al ser actos ordinarios de la actividad empresarial.

5. Conviene recordar la sistemática del artículo 71 de la LC .

Su apartado 1 establece el régimen de la acción rescisoria concursal, disponiendo que, "declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiese existido intención fraudulenta". Esta cláusula general define los elementos objetivo (existencia de perjuicio para la masa) y temporal (realización en el período sospechoso de los dos años anteriores a la declaración del concurso) y excluye expresamente como requisito la intención fraudulenta.

A continuación, el artículo 71 contiene unas presunciones de perjuicio patrimonial: presunción iuris et de iure (que no admite prueba en contrario), en el apartado 2, y presunciones iuris tantum (que admiten prueba en contrario) en el apartado 3, números 1º y 2º.

El artículo 71.4 , para los actos no comprendidos en los supuestos anteriores, exige la prueba del perjuicio por quien ejercite la acción rescisoria y, finalmente, el artículo 71.5 -modificado por el Real Decreto-Ley 3/2009 - excluye de la rescisión determinados actos.

6. Como se ha dicho -apartado e) del fundamento de derecho 4-, la parte apelante invoca el artículo 71.5 LC , primer inciso. Por razones sistemáticas atenderemos, en primer lugar, a este motivo de recurso. El precepto, en la redacción aplicable en el tiempo, establece que "en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales".

La sentencia descartó que el acto de la concursada pudiera incluirse en el marco del artículo 71.5 LC como acto propio del giro ordinario del deudor. Entendió que difícilmente puede concluirse que la devolución de aportaciones realizadas por los socios pueda configurarse como tráfico mercantil ordinario de la sociedad, por más que pueda constituir algo habitual en todo tipo de sociedades. El Sr. magistrado señaló que el acto no guarda relación con el objeto social de la entidad demandada ni constituye su tráfico ordinario ni puede concluirse que el precepto incluya en su tenor la amortización de la financiación cuando no se acredita que esté animada por las razones y finalidades de la previsión legal, que es la de asegurar la continuidad de la empresa. La restitución de cantidades debidas al socio no puede estimarse idónea, decía el juez, para contribuir a evitar la insolvencia y continuar generando ingresos por medio de la actividad que le es propia.

En su recurso de apelación, los demandados afirman que para incluir el acto de la concursada entre los ordinarios del artículo 71.5 no es necesario que deba tratarse de actos relacionados con el objeto social de la sociedad y basta que se trate, como es el caso, de una forma de actuar ordinaria de la concursada. Para apoyar su tesis, citan la sentencia de esta Sección 15ª, de 8 de enero de 2009 .

Sin embargo, dicha sentencia se limitó a decir, por lo que respecta al tema aquí debatido que, dentro de los actos previstos en el artículo 71.5 LC , primer inciso, se comprendían "en principio, siempre que se realicen en condiciones normales, los actos o negocios propios del giro o tráfico del deudor concursado, así como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa, y los de gestión extraordinaria" y señaló que podía ser discutible "la incardinación de los pagos al acreedor financiero en el concepto de actos ordinarios a que se refiere el art. 71.5 LC , ya que la norma contrae tal calificación, literalmente, a los actos propios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, sin alusión a los pagos o actos de amortización regular de la financiación externa."

En el caso de autos, no se trata de una financiación externa, sino de la aportación de un socio a la sociedad, fuera del régimen de aportaciones al capital social regulado en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL) y fuera del régimen de los préstamos participativos, en que deberían consistir los actos ordinarios de financiación de la sociedad por los socios. Debemos compartir plenamente, por tanto, las consideraciones del juez mercantil y descartar que el de autos -esa devolución de la aportación del socio, efectuada tres días antes de la solicitud de concurso voluntario de la sociedad- constituya un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales . El acto no queda, por tanto, al margen de la rescisión por aplicación del artículo 71.5 LC .

7. La parte apelante alega -se recoge en el apartado b) del fundamento de derecho 4 de esta resolución- que el acto de disposición que ha sido objeto de rescisión no se encuadra en el artículo 71.2 LC . Dicha norma presume el perjuicio patrimonial, "sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso".

Sin embargo, ni la demanda de la administración concursal invocó ese precepto ni la sentencia, perfectamente congruente, lo aplica para la rescisión del acto de disposición de la concursada. La sentencia acuerda dicha rescisión en aplicación del artículo 71.3.1º , tal como resulta de manera diáfana de la resolución judicial y, más en concreto, de sus fundamentos de derecho 4º y 5º.

8. El recurso también niega -apartado c), fundamento de derecho 4 de esta sentencia- que la actuación objeto de la acción de reintegración sea un acto de disposición a los que se refiere el artículo 71.3.1º LC . Con arreglo a esta norma, "salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trata de los siguientes actos: 1º. Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado". Como se ha expuesto, es en aplicación de esta presunción, no desvirtuada en el juicio, que el Sr. magistrado acuerda la rescisión.

La concursada, Sant Vicenç-Can Ros, y su socio codemandado, don Mariano , admiten expresamente que éste es una persona especialmente relacionada con la sociedad, pero niegan que estemos en presencia de un acto dispositivo a título oneroso.

En el recurso se afirma que "las aportaciones o préstamos realizados por el socio Mariano a la concursada se realizaron sin cobrar interés alguno y únicamente se condicionaban a su posterior restitución". No revestirían carácter oneroso, según la apelante, puesto que no responden a una recíproca prestación ni existe beneficio o lucro.

Parece confundirse aquí la naturaleza del préstamo o aportación realizado por el Sr. Mariano a la concursada, que bien pudo tener el carácter gratuito que sostiene la recurrente -es decir, sin obligación de pago de intereses por la sociedad-, con el carácter oneroso del acto de pago, por la sociedad al socio, de la suma de 30.000 euros objeto de la rescisión de autos. El acto jurídico rescindido en el caso de autos no es el de la aportación que se afirma realizada en su día por el socio a la sociedad, negocio que subsiste y que ha generado el crédito subordinado a favor del Sr. Mariano , reconocido en la sentencia impugnada. El acto cuya rescisión solicitó la administración concursal y acordó el juzgado es el acto de pago al socio de 30.000 euros que, según los demandados -y esa tesis acoge la administración concursal y el juez- constituía la devolución de la aportación efectuada.

Como pone de relieve el juez, así resulta de la propia versión del negocio que ofrece la parte demandada y que ha sido admitida en el relato fáctico de la sentencia. El acto dispositivo consistente en la entrega por la sociedad al socio de 30.000 euros, el día 16 de julio de 2008, no fue, según la versión de los propios demandados, un acto a título gratuito, lucrativo o de liberalidad de la sociedad -al que se aplicaría el artículo 71.2 LC -, sino que fue un acto oneroso, en el sentido que la atribución patrimonial en que consistió era la contraprestación de una atribución patrimonial anterior efectuada por el socio a favor de la sociedad y se actuó solvendi causa .

9. Atendido que nos hallamos ante la previsión del artículo 71.3.1º LC , incumbía a la parte demandada la acreditación de la inexistencia de perjuicio para la masa activa, derivado del acto de disposición a favor del Sr. Mariano .

Compartimos la conclusión del Sr. magistrado sobre la falta de pruebas que permitan desvirtuar la presunción legal. Conclusión que tampoco es enervada en el recurso, cuya argumentación no va en la dirección de la acreditación de la ausencia de perjuicio para la masa, sino en la del cuestionamiento de la inversión operada en materia de carga de la prueba -inversión ordenada por la LC, en el tan citado artículo 71.3 , y no por el juez.

Como dijimos en una sentencia anterior, de 22 de septiembre de 2010, dictada en autos de incidente suscitado en este mismo concurso, la presunción del artículo 71.3.1º LC se explica en este caso, porque, en principio, al efectuarse el pago "a una persona especialmente relacionada con el deudor en época anterior, más o menos próxima al concurso, se le favorece injustificadamente al permitirle eludir el tratamiento subordinado de su crédito en la situación concursal, lo que origina un perjuicio a la masa activa en la medida en que los demás acreedores con preferencia de cobro en el seno del concurso ven disminuida la garantía patrimonial para la satisfacción de la cuota que les pudiera corresponder, y en la misma medida queda mermada la masa activa destinada a tal fin".

Correspondía a la parte demandada demostrar la inexistencia del perjuicio, que puede resultar en atención a la concreta operación o acto dispositivo en relación con sus "circunstancias, en particular, en este caso, si se hubiera acreditado que al tiempo de hacerse las devoluciones al socio, la sociedad no se hallaba en situación de insolvencia o no había sobreseído en el pago de sus obligaciones exigibles". Pero esto no ha sido acreditado "y la inexistencia de perjuicio no cabe derivarla de la correlativa disminución del pasivo al efectuar los pagos, porque en todo caso lo que se produce es una alteración de las preferencias de cobro, al favorecer al acreedor que en el concurso vería postergado su crédito hasta que cobraran los demás acreedores no subordinados, con lo que ha eludido, en perjuicio de éstos, el trato que le correspondería en el contexto concursal".

10. Debemos rechazar también el motivo de apelación -enunciado como d) en el fundamento de derecho 4 de esta sentencia-, conforme al cual, el supuesto planteado debe encuadrarse en el artículo 71.4 LC y la Administración concursal, que es quien ejercita la acción rescisoria, no ha probado el perjuicio patrimonial. El artículo 71.4 es aplicable "cuando se trate de casos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior".

Las razones expuestas conducen a desestimar también el motivo -relacionado como a)- que alegaba que el acto de disposición no se encuadra en el artículo 71.1 LC y no es un acto perjudicial para la masa activa del concurso.

11. Finalmente, no podemos compartir la alegación de falta de motivación que se achaca a la sentencia impugnada. Consideramos que el juez mercantil responde motivadamente a la totalidad de cuestiones de naturaleza fáctica y jurídica planteadas en este juicio incidental y lo hace, como exige el artículo 218 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), de manera clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes en el juicio. La concisión, que suprime lo innecesario, no es contraria a la exhaustividad, sino a la prolijidad.

12. En materia de costas de la primera instancia, la parte apelante sostiene en el recurso dos proposiciones contradictorias, ya que, en la alegación sexta, impugna el pronunciamiento que le impone las costas y alega que el criterio del vencimiento debe moderarse en casos como el de autos, centrados en la interpretación no del todo pacífica de un precepto; mientras que, en la alegación octava, pide la revocación de la sentencia con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Este tribunal no advierte en el caso las serias dudas que motivarían el apartamiento del criterio legal del vencimiento, por lo que deberá mantenerse el pronunciamiento de costas de la sentencia impugnada. Ese mismo criterio determina que la desestimación del recurso de apelación lleve a imponer las costas de la segunda instancia a las apelantes. Todo ello, conforme al artículo 196 de la LC , en relación con los artículos 398.1 y 394.1 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por SANT VICENÇ-CAN ROS, S.L. y don Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Barcelona, el 29 de junio de 2010, en el incidente concursal 264/2009 , instado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SANT VICENÇ-CAN ROS, S.L., contra don Mariano y contra SANT VICENÇ-CAN ROS, S.L.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia.

Imponemos a las apelantes las costas del recurso de apelación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.