Sentencia Civil Nº 192/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 147/2012 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00192/2012

SENTENCIA nº 192/2012

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. JAVIER SEOANE PRADO

En Zaragoza, a veintiuno de marzo de dos mil doce.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 680/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 147/2012, en los que aparece como parte apelante-demandada, Sonsoles , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por la Letrado Dª Mª PILAR SANGORRIN FERRER; y como parte apelada-demandante, María Rosa , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MAESTRO ZALDIVAR, asistido por el Letrado D. MARIANO FRANSOY LUENGO; siendo Magistrado constituído como órgano unipersonal el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 23 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maestro Zaldívar, en nombre y representación de Dª María Rosa , debo CONDENAR Y CONDENO A Dª Sonsoles a cesar inmediatamente en todo acto de posesión en relación al piso sito en Zaragoza, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , así como en relación a la plaza de aparcamiento nº NUM002 y trastero nº NUM003 vinculados, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta la actora, apercibiéndole de lanzamiento si no desaloja la vivienda, aparcamiento y trastero referidos en el término que se fije en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada."

Y en fecha 22 de diciembre de 2011 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "ACUERDO: Estimar la petición formulada por la Procuradora Sra. Maestro Zaldivar en nombre y representación de Dª María Rosa , de aclarar la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011 dictada en el presente procedimiento, en el sentido que: Donde dice "En cuanto a la inadecuación de procedimiento alegada por la parte actora....", debe decir "En cuanto a la inadecuación de procedimiento alegada por la parte demandada....".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, quedando las actuaciones pendientes de resolver.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- Insiste la recurrente, Dª Sonsoles , en los motivos de oposición procesales y de fondo que opuso a la pretensión que Dª María Rosa dedujo contra ella a fin de obtener la efectividad del derecho real inscrito a su favor sobre la finca sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y sus anejos, plaza de garaje nº NUM002 y trastero nº NUM003 .

SEGUNDO.- Sostiene en primer lugar infracción de los arts. 43 y 410 LEC por no haber sido apreciadas las excepciones de prejudicialidad y litispendencia. Alega en apoyo de tales excepciones que la actora tiene inscritos a su favor los bienes por razón del legado dispuesto a su favor en testamento por D. Fernando, padre de la recurrente y de sus hermanos D. Carlos y D. Fernando, otorgado por D. Fernando, y que dicho testamento ha sido impugnado por los herederos como nulo.

La razón por la que juzgadora de primer grado rechazó ambos obstáculos procesales radica en la carencia de efecto de cosa juzgada de la sentencia que decide el procedimiento promovido, que es al que se refiere el art. 41 LH y que hoy se halla regulado, como juicio verbal especial, en la LEC, especialmente en los arts. 250.1.7 º, 52.1.1 º, 439.2 440.2 , 444.2 y 447.3 , precepto este último que se encarga de precisar que las sentencias que ponen término a esta clase de juicios verbales no producen efecto de cosa juzgada.

Pues bien, es la carencia de este efecto lo que ha sido destacado por la doctrina para concluir que no cabe apreciar litispendencia entre los juicios sumarios y los declarativos en razón de la falta de identidad entre ambos tipos de procesos, que es lo que sucede en el presente caso.

La acción ejercitada pretende la efectividad de un derecho real inscrito de forma sumaria, y se deriva del principio de legitimidad registral establecido en el art. 38 LH , como recuerda el art 41 LH en su redacción tras la LEC, y tal protección es independiente de si el derecho real inscrito puede ser o no combatido, que es lo que en definitiva se pretende con la acción de nulidad del testamento deducida por los herederos de quien dispuso el legado en beneficio de la demandada.

TERCERO .- Reitera asimismo la recurrente la excepción de inadecuación del procedimiento, a cuyo efecto afirma que la actora debió haber promovido el antiguo interdicto de adquirir, a que se refiere el art. 250.1.3º, y no el de protección hipotecaria a que se refiere el siguiente art. 250.1.7º.

Pues bien, indiscutida la condición de titular registral que concurre en la actora, es llano que está a su disposición la acción deducida, con independencia de que pudiera tener a su alcance cualquier otra, como la que la ley procesal otorga a los que reciben bienes a titulo hereditario para tomar posesión de los mismos en el caso de que haya oposición a ello, y en este sentido es de recordar que cuando la ley establece diversos procedimientos para hacer valer los derechos, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE la elección de la vía procesal que tenga por conveniente.

En este sentido, cabe la cita de la STC 1/1987 :

"Según ha afirmado la Sentencia 90/1985, de 22 de julio «el mandato contenido en el art. 24.1 de la Constitución , encierra el derecho a escoger la vía judicial, que se estima más conveniente para la defensa de derechos e intereses legítimos, aunque sólo sea porque no puede decirse que sean los mismos los efectos y consecuencias jurídicas que ofrecen los distintos tipos de procesos previstos en nuestro ordenamiento, para la defensa de tales derechos e intereses. Por ello siempre que la vía escogida sea procesalmente correcta, conforme a las normas legales vigentes, la privación o denegación de la misma, si fuere indebida, habría que estimarse que equivale a una privación o denegación de tutela judicial efectiva, contra lo dispuesto en dicho mandamiento constitucional».

CUARTO .- Finalmente, ya en cuanto al fondo, alega la recurrente error en la valoración de la prueba, sobre aspectos que nada tienen que ver con el contenido a que se contrae el conocimiento del procedimiento en el que nos hallamos, cual ocurre con la capacidad del testador al tiempo en que otorgó el testamento, o la ocupación por tercero además de por la demandada, y sobre aspectos de hecho que sí son relevantes, como ocurre con la existencia o no de un título de ocupación, cual sería el de arrendamiento, aspecto este último sobre el que restringiremos el estudio del motivo.

La juzgadora de primer grado rechaza el motivo de oposición alegado por la demandada con base en el art. 444.2 LEC y en la afirmación de que se halla en posesión de los bienes en disputa por razón de contrato de arrendamiento suscrito en su día con el causante, a cuyo efecto aportó como única prueba copia del contrato privado de arrendamiento.

Considera la juez de primer grado que la documental aportada por la demandada no es suficiente para acreditar la existencia del título de ocupación que se alega, pues se trata de una mera copia y no se encuentra adverada por ningún otro elemento de prueba, ni tan siquiera mediante la aportación de justificantes de pago, ni la declaración como testigo que quien aparece como arrendatario en el contrato.

Las razones dadas en la sentencia son plenamente convincentes. Si bien es cierto que el art. 268 LEC autoriza la presentación de copias de documentos privados a modo excepcional cuando la parte que pretenda valerse de ellos no disponga del original, su fuerza probatoria se halla supeditada a que la correspondencia entre copia y original no sea cuestionada. Por su parte, el art. 326 LEC tan solo atribuye fuerza probatoria a los documentos privados si su autenticidad no es cuestionada o si, cuestionada es ratificada por cualquier medio de prueba. En el caso, la actora ha impugnado el documento y la demandada no ha aportado ningún otro elemento de prueba para justificar su autenticidad ni la realidad del arriendo, por lo que el motivo no puede ser acogido.

QUINTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 23-11-2011 dictada por la Ilma. Sra. Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 en los autos nº 680/2011, que confirmamos.

Se imponen las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.