Sentencia Civil Nº 192/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 28/2014 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00192/2014
R. 28/14
SENTENCIA NÚMERO CIENTO NOVENTA Y DOS
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate
En la Ciudad de Zaragoza, a uno de julio de dos mil catorce.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a
del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2013,
por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el
número 1076/2012, de que dimana el presente Rollo de apelación número 28/14, en el que han sido partes,
apelante, la demandante Dª Encarna , representada por la Procuradora Dª PILAR BAIGORRI CORNAGO y
asistida por Letrado D. JUAN CARLOS MONCLÚS FRAGA y, apelada, la demandada IMPACTO CULTURAL
EN ARAGON, S.L., representada por la Procuradora Dª MARÍA PILAR AMADOR GUALLAR y asistida por la
Letrada Dª MARÍA JESÚS DEL RIO ESTEBAN, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Nueve de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 15 de noviembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pilar Baigorri en representación de Encarna contra IMPACTO CULTURAL DE ARAGON, SL. Representada por la Procuradora Sra. María Pilar Amador y Condeno a la citada demandada a pagar a la actora la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (10.543,09) más el interés legal.

Cada parte satisfará sus costas y las comunes por mitad.

Estimo integramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. María Pilar Amador en representación de IMPACTO CULTURAL EN ARAGON S.L. frente Encarna , representada por la Procuradora SRa. Pilar Baigorri y condeno a ésta a que abone a aquella la suma de tres mil trescientos sesenta y ocho euros con ochenta y siete céntimos (3.368,87 euros) más intereses legales.

Con expresa condena en costas a la actora.

Por lo que, tras la compensación de las deudas mantenidas por ambas partes se condena a que abone a la cantidad de SIETE MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (7.174,22 euros) que devengará el interés legal del dinero.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 28 de enero de 2014, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 13 de junio de 2014 , en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Las partes eran copropietarias de una vivienda y garaje al 50% desde el 17-12-2004, terminando esa relación jurídica mediante sentencia de 19-3-2009 , subasta de 15 -7-2010 y adjudicación a la parte actora por decreto de 17-9-2010. La diligencia de lanzamiento se llevó a cabo el día 11-11-2010.



SEGUNDO. - La parte actora formuló demanda alegando fundamentalmente que la parte demandada había ocupado la vivienda de forma exclusiva sin su consentimiento durante determinado período de tiempo y le atribuyó varias actuaciones generadoras de responsabilidad, por lo que reclamó la cantidad total de 28.229,32 euros en relación a los arts 392 y ss CC , art 1.101 CC , art 7 CC y la doctrina del enriquecimiento injusto.

La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención alegando que las partes eran titulares de una cuenta común donde ingresaban cantidades para pago de gastos comunes, que la parte actora ingresó una cantidad inferior y reclamó la cantidad de 3.368, 87 euros por varios conceptos (hipoteca, comunidad, seguros, IBI y otros por mantenimiento de la cuenta), todo ello en base a los arts 393 , 395 y 1.101 CC , La sentencia estima en parte la demanda y condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 10.543,09 euros sin imposición de costas. Estima la reconvención y condena al pago de 3.368,87 euros con condena en costas, compensando las dos cantidades.

Dicha resolución es objeto de recurso de apelación por la parte actora, que interesa la estimación total de la demanda y la desestimación de la reconvención.



TERCERO .- Entre las partes hubo una comunidad de bienes regulada en el art 392 y ss CC , preceptos en los que fundamentalmente las partes sustentan sus respectivas pretensiones.

La parte actora ejercitó una pretensión dineraria por varios conceptos: perjuicios por no haber podido ocupar los inmuebles y una serie de cantidades que, según se alegó, tienen en común el de ser necesarias para dejar la vivienda en condiciones de habitabilidad, (como instalación eléctrica, bañera etc) pero que incluía otras de otra naturaleza, como reintegro de pago de gasóleo o de cuotas de comunidad, o de hipoteca.

La parte demandada en reconvención solicitó el pago de gastos de la copropiedad más un resto de gastos por mantener una cuenta común.

El art 392 CC define la comunidad de bienes y el art 393 CC establece que tanto los beneficios como las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas. El régimen de uso se regula en el art 394 CC que establece que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. El art 398 CC regula el régimen de administración de la cosa común, mediante acuerdo de la mayoría y, si no se obtiene o es gravemente perjudicial, la parte puede solicitar una decisión judicial De dicha regulación resulta que cada copropietario tiene un derecho de uso, cuyos límites son: 1) que sea adecuado a su destino, 2) no perjudique el interés de la comunidad y 3) que no impida a los demás el uso (sts TS de 28-2-2013, n º 312/2013 , de 29-7-2013 nº 501/2013 , de 2-10-1996, nº 764/1996 , de 30-4-1999, nº 354/1999 ). Este derecho de uso por todos los copropietarios plantea una especial problemática en viviendas, pues, por su propia naturaleza, se ha indicado que un uso indiscriminado y promiscuo puede ser conflictivo, por lo que ha de efectuarse de forma ordenada, como por ej, fijar usos sucesivos (sts TS 23-3-1991 , 4-3-1996 ).

Y en los casos donde uno de los condueños ha utilizado de forma exclusiva la cosa común sin previo acuerdo y excluyendo a los demás, se ha reconocido a favor de estos últimos el derecho a una compensación o indemnización por ese exceso o extralimitación en el derecho de uso causando un despojo o perjuicio al resto (st TS 2-10- 1996 n º 764/1996 , sts AP Badajoz Sec 2 de 11-10-2013, AP león Sec 1 de 17-12-2012, AP Madrid Sec 9 de 31-5-2007).

Las dos partes también fundamentan su pretensión en el art 1.101 CC , precepto que dentro de las obligaciones y contratos regula la obligación de indemnizar a una parte a causa de incumplimiento de la otra parte.

En la demanda principal además se invoca el enriquecimiento injusto y el art 7 CC . El primero, de elaboración jurisprudencial, y que origina una obligación cuando una persona se ha enriquecido con correlativo empobrecimiento de otra, sin causa para ello (st TS 27-12-2012, nº 807/2012 ). El art 7 CC confiere un derecho a solicitar indemnización en los supuestos de abuso de derecho.



CUARTO .- El proceso tiene por causa una vivienda que fue rehabilitada y un garaje que no se encuentra en el mismo inmueble.

Ha sido muy debatido el estado de la vivienda porque una vez adquirida, los copropietarios llevaron a cabo su reforma tanto en el interior como en zona de terrazas. Pero se originó una problemática en la obra llevada a cabo en terrazas que dio lugar en octubre de 2005 a un expediente administrativo para restablecer el orden urbanístico que se consideró infringido, pero que finalmente se archivó en marzo de 2006.

Por otra parte la comunidad de Propietarios acordó en noviembre de 2007 que los propietarios de la vivienda efectuasen determinadas actuaciones en terraza dejándola en su estado primitivo. Ello motivó una demanda interpuesta por la ahora demandada contra la Comunidad para solicitar la nulidad de ese acuerdo. La Comunidad reconvino y demandó también a la ahora actora para solicitar la retirada de varias obras. Recayó sentencia el 23-2 2009 desestimando la demanda y estimando la reconvención y se condenó a las dos partes de este proceso a reparar y colocar en su lugar original unas chimeneas y a retirar el suelo de madera colocado sobre el originario.

Estas circunstancias, así como la existencia de algún siniestro con intervención de entidades de seguros (doc nº 14 de demanda), son causa de la dificultad para determinar el estado concreto del inmueble en momentos determinados a lo largo del transcurso del tiempo.

Es numerosa la prueba aportada por ambas partes sobre esa situación de la vivienda. Así, por ej, la parte actora aportó acta notarial de mayo de 2009, (doc nº 7 de demanda), e informes periciales de 15-11-2010 y de 31-10-2011, diligencia de lanzamiento de 11-11-2010 (doc nº 13, 15 y 32 de demanda). La parte demanda aportó tasación de marzo de 2007 (doc nº 3), informe de valoración de junio de 2010 (doc nº 4 de la contestación), informe de arquitecto técnico de enero de 2013 (doc nº 23 de la contestación), acta notarial de mayo de 2007 (doc n º 26), informe pericial de junio de 2005 (doc nº 30).



QUINTO .- Infracciones procesales.

La parte actora y apelante solicita en primer lugar que el recurso se decida teniendo en cuenta la totalidad de los escritos presentados por las partes, en concreto todo el contenido de contestación a la reconvención con los documentos adjuntados porque fue firme la diligencia de ordenación de 12-3-2013 que unió dicho escrito y porque en la audiencia previa se decidió la unión de los documentos.

Este motivo del recurso deriva del fundamento de derecho octavo de la sentencia, sobre la reconvención, donde consta que en la contestación a la reconvención se incluyeron alegaciones que no contestaban a la reconvención sino a la contestación a la demanda, por lo que se tendrían por no efectuadas, salvo las pags 4 y 5 del escrito.

En la audiencia previa la parte demandada puso de manifiesto que la contestación a la reconvención era en su mayor parte una réplica a la contestación a la demanda y que con aquella se adjuntaron documentos en contra de lo dispuesto en los arts 262 y 265 LEC . Se decidió que los documentos estaban unidos y se valorarían posteriormente. La parte demandada interpuso recurso de reposición contra la admisión de los documentos, que fue desestimado. En ese momento se reiteró que la cuestión se valoraría en la sentencia y en esta última resolución consta que solo se tendría en cuenta las manifestaciones que afectaban a la reconvención (pags 4-5 del escrito).

Por tanto, del texto de la sentencia apelada solo resulta que rechaza tener en cuenta alegaciones que entendió eran réplica a la contestación, de modo que no se modificó la decisión que sobre los documentos se adoptó en la audiencia previa, donde fueron admitidos. Y en cuanto a las alegaciones no tenidas en cuenta según la sentencia, con independencia de si esa decisión infringe o no la diligencia de 12-3-2013 , lo relevante en este momento es si la infracción que denuncia la parte apelante le ha causado una concreta y efectiva indefensión, es decir, cual es la omisión producida y concretar sus consecuencias o trascendencia en la decisión, no bastando una alegación sobre indefensión formal y no material, que es lo efectuado (sts TS 8-5- 2014, 25-2-2014).



SEXTO .- Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por no resolver la pretensión según la pretensión de la parte actora.

La parte actora y apelante alega que en la reconvención se reclamó determinada cantidad por gastos de comunidad (1.662, 99 euros), IBI (277,34 euros), y seguros de hogar (393,39 euros) cuando, previamente, en la demanda principal, ya se había descontado esos importes de la indemnización solicitada por la ocupación.

Es decir, entiende la parte apelante que si se hubiera efectuado el descuento solicitado en la demanda ya no se podría haberse estimado la reconvención en su totalidad con la consiguiente repercusión en el pronunciamiento sobre costas.

El art 5 LEC , sobre tutela jurisdiccional, establece que se podrá pretender, entre otras, la declaración de derechos o la condena a prestaciones. Ambas partes solicitaron una condena dineraria. Pero si se estima una condena dineraria es porque previamente se ha considerado justificado que existe un derecho de crédito a la fecha en la que se formuló la pretensión ( art 410 LEC ) El proceso se ha planteado de la siguiente manera: la parte actora alegó en la demanda que era acreedora de determinados conceptos que relacionaba de la siguiente manera: 1) facturas pagadas para dejar la vivienda en condiciones de habitabilidad (6.688,76 euros); 2) elementos de cierre desmontados que quedaron en la vivienda y se los llevó la parte demandada (5.87751 euros); y 3 ) indemnización por uso exclusivo de la vivienda (12.229,32 euros).

Esta última cantidad reclamada se basó en un informe pericial que efectuaba una estimación de un alquiler y que entendía se debían deducir gastos de la propiedad (folio 0158 del informe), por lo que en demanda se hizo un descuento por comunidad, IBI y seguro. Con ese descuento se efectuó una compensación entre un crédito que la parte actora solicitaba le fuera reconocido y una deuda. Si bien una deuda que en demanda no se debía conocer como cierta, pues no se afirmaba así y según el doc nº 35 de la demanda, acto de conciliación, en su extremo quinto, se reclamaba indemnización por la ocupación restando el 50% de gastos que hubiera abonada la demandada previa justificación documental del pago de los mismos.

Según el art 1.156 CC , la compensación es una forma de extinguir las obligaciones. Se produce cuando dos personas son por derecho propio son a la vez acreedoras la una de la otra ( art 1.195 CC ).

En la demanda, mediante el descuento mencionado se efectuaba una compensación entre un crédito cuyo reconocimiento se solicitaba en aquel escrito con unos gastos por la propiedad que fueron exigidos en la reconvención Pero ese crédito objeto de la demanda no era existente a la fecha de su interposición pues la pretensión se ejercitaba precisamente para que fuera reconocido por varios conceptos y en determinados importes.

En reconvención se solicitó el pago de varios conceptos, entre ellos los mencionados de comunidad, IBI y seguro y por el mismo importe indicado en demanda. La parte reconviniente negó que le correspondiera toda la obligación de pago reclamada en la demanda principal. Si prosperaba totalmente la oposición, la demanda podía ser desestimada. Y si no era reconocido ningún crédito a la parte actora ninguna deducción se podría efectuar. Con esa previsión o posibilidad la parte reconviniente ejercitó el derecho a reclamar su crédito pues en caso contrario, dicho derecho podía quedar sin ser reconocido. Ninguna razón impedía a la reconvincente reclamar su crédito ( art 24 CE ) Por tanto, es al decidir sobre la pretensión actora, solo si se reconoce su crédito por el uso exclusivo y en cuantía mayor que la deuda por comunidad, IBI y seguro, es cuando se puede decidir sobre el descuento que la propia actora solicita pues es el momento en que opera la compensación ( art 1.195 CC ).

En este aspecto ha de estimarse el recurso en el sentido que la pretensión no se ha decidido según lo solicitado. Cuestión posterior es el pronunciamiento que corresponda a dicho planteamiento procesal y sobre costas, lo cual se decidirá después de la decisión de las cuestiones de fondo planteadas.

SÉPTIMO. - Uso u ocupación de la vivienda.

En la demanda se alegó por la parte actora que el demandado usó sin su consentimiento de forma exclusiva la vivienda y garaje desde julio de 2007 hasta el 11-11-2010, fecha del lanzamiento. Consideró que por ello había tenido un perjuicio consistente en la privación de su derecho a obtener una renta de los inmuebles y que según informe pericial se calculó en 17.932,50 euros, correspondiente al 50% del precio del arrendamiento (doc nº 33). A la cantidad mencionada la parte actora le restó la mitad de los gastos de comunidad (1.662, 99 euros) e IBI (213,07 euros) y seguro de hogar (393,39 euros) y reclamó 15.663,05 euros (17.932,50 euros menos 2.269,45 euros).

El demandado negó el uso de los inmuebles y afirmó que la vivienda no estaba en condiciones de ser habitada, sin cerramiento de cristales.

La sentencia considera probada la ocupación exclusiva de la vivienda por la parte demandada sin consentimiento de la parte actora, con el consiguiente perjuicio al ser privada de su derecho de uso en las mismas condiciones que el otro cotitular. Y en base a la doctrina del enriquecimiento injusto reconoce una indemnización, si bien modera la reclamación a 9.000 euros que es lo que considera que se hubiera pagado si se hubiera dado el uso que le dio la parte demandada porque la vivienda no se encontraba en condiciones óptimas de habitabilidad, habiendo sido objeto de una reforma inacabada. En cuanto al garaje, no considera probada la ocupación.

La parte apelante reproduce sus alegaciones respecto a que la vivienda era habitable y fue habitada, así como ocupado el garaje durante 40 meses, y que corresponde la cantidad solicitada en la demanda.

Aunque la parte apelada reitera que la vivienda no fue ocupada y que era inhabitable, se comparten las consideraciones de la sentencia respecto a que fue ocupada por el demandado en base a la prueba que se detalla en el fundamento de derecho cuarto. Puede recordarse especialmente el doc nº 9 de la contestación, donde la parte demandada comunica a la parte actora en julio de 2007 que ha pasado a residir a la vivienda y que la misma es su residencia habitual. Y puede añadirse a la prueba relacionada en la sentencia apelada que según el doc nº 10 de la demanda la parte acora solicitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 el lanzamiento afirmando que el inmueble estaba ocupado por la parte demandada y que solicitaba fuera requerida de desalojo, lo que fue acordado por diligencia de 6-10-2010, haciéndole saber que de no hacerse cargo de los enseres, quedarían abandonados. La parte demandada estaba personada en el proceso porque se había allanado (doc nº 4 y 5 de la demanda), sin que conste manifestación alguna en contrario.

En cuanto al garaje, en el recurso se hace referencia a que la actora carece de vehiculo, o a que sus familiares o allegados aparcaban en otro lugar o residían fuera de esta Ciudad, o que la parte demandada dispone de varios vehículos. Sin embargo ni de esas circunstancias ni de la prueba practicada resulta probada la ocupación por la parte demandada.

En cuanto a si la vivienda estaba o no en perfectas condiciones de habitabilidad, ya se ha indicado que el inmueble fue objeto de una rehabilitación, que después y por causa de un expediente administrativo se debió restablecer el orden urbanístico en dos cuerpos constructivos (terrazas), que por sentencia de 23-2-2009 la parte actora y parte demandada fueron condenadas a reparar y colocar en su lugar original unas chimeneas y a retirar un suelo de madera. Pero, aún con esas incidencias, el comportamiento de quien ocupó y permaneció 40 meses en el inmueble pone de manifiesto que era habitable y que satisfizo esa necesidad, yendo las alegaciones actuales en contra de sus propios actos. Por otra, la prueba documental justifica el uso del inmueble como vivienda: en el acta notarial de mayo de 2009 donde el Notario hace constar que hay señales evidentes de deterioro propio de un uso (doc nº 7 de demanda); o bien los informes de 2007 y 2010, documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda que, aunque indiquen algún remate de reforma pendiente, o defectos de unidades de obra en terraza, fijan un precio de venta de acuerdo con unas características de un inmueble en buen estado con rehabilitación de cierta relevancia (pags 241 y 247 del doc nº 3), o en comparación con otros inmuebles similares en buen estado (pag 12 del doc nº 4). Prueba que prevalece frente a la declaración testifical de la empresa que ejecutó el cubrimiento que manifestó que al retranquear la obra quedó provisional, y mal cerrada.

Como aprecia la sentencia, se ocupó la vivienda sin consentimiento de la parte actora, y sin que la parte demandada acudiera a la solución prevista en el art 398 CC (st TS 30-11-1988). No es que la parte demandada no tuviera derecho de uso, que sí le correspondía por ser una facultad del dominio ( art 348 CC ), sino que carecía de un derecho de uso exclusivo sin consentimiento de la parte actora y excluyéndola ( art 394 CC ), lo que es ilegítimo, según definición de la jurisprudencia (st TS de 8-5-2008 nº 287/2008 que se remite a las sts de 18 de febrero de 1987 y 7 de mayo de 2007 ). Por tanto la parte actora tiene derecho a una compensación económica.

En cuanto a la indemnización, la parte actora aportó informe pericial, cuyo autor fue objeto de tacha en la audiencia previa en base a la causa del art 343 p 1.4 LEC , por relación de amistad intima con el Letrado de la parte actora. Atendiendo a la declaración del perito sobre esta cuestión, que no llegó a admitir tan estrecha relación, no resulta justificada razón por la cual pueda sospecharse de falta de objetividad o imparcialidad.

Según lo expuesto y en el conjunto de la prueba, resulta que la vivienda reunía todas las condiciones para cumplir con su finalidad, pese a que hubiera alguna unidad no terminada perfectamente. Para fijar la indemnización se tomará como referencia el informe pericial, que tiene en cuenta características del inmueble, como ubicación, estado, dimensión etc. Pero también hay que recordar que debía ser cumplida la sentencia dictada el 23-2-2009 que obligaba a ambas partes a ejecutar una obra, y si bien, no era de entidad, sin embargo, es una circunstancia que altera el uso del inmueble y repercute en el precio ( art 1554 CC , art 26 LAU ).Igualmente, la vivienda debía disponible para ser visitada por cuando había voluntad común de venta.

En función a todo ello se considera prudencial que procede incrementar la indemnización fijada en sentencia en 3.000 euros, resultando la contraprestación por el uso en la cantidad total de 12.000 euros.

El recurso se estima en este sentido.

OCTAVO. - Facturas reclamadas y denegadas en la sentencia. Puesta en servicio de la instalación eléctrica, 206,50 euros (doc nº 16 de demanda).

En esta cuestión se plantea que es lo reclamado en realidad por la parte actora, como se pone de manifiesto en el recurso cuando indica que no se reclamaban daños a la instalación sino el coste de cursar el alta porque el demandado se había dado de baja, sin proceder al traspaso del contrato de suministro, por lo cual la parte actora debió proceder a nueva alta con el consiguiente coste.

En la demanda, si bien se hace referencia a que el demandado arrancó la instalación, con remisión a la diligencia de lanzamiento, lo que se reclama es el concepto de 'puesta en servicio instalación eléctrica en vivienda...' justificando el gasto con el doc nº 16 de la demanda, que es una factura en la que consta dicho concepto de puesta en servicio de la instalación eléctrica, acompañada del certificado del GA: La parte demandada así lo entendió por cuanto admitió que la vivienda se entregó sin suministro para evitar conflictos sobre el pago. Añadió que la actora pudo efectuar un cambio de nombre, pero que se retrasó por lo que es a ella a quien corresponde el coste por el alta.

La sociedad demandada era la titular del suministro de luz. Cuando se procede a la venta de un inmueble lo usual es que el anterior propietario finalice también su contratación con las sociedades que le prestan los diversos suministros de la vivienda pues no se pueden obviar las obligaciones contraídas frente a las sociedades suministradoras y las derivadas del derecho de propiedad ( arts 1.257 , 348, 1.907 CC ). Por tanto, al venderse vivienda la parte demandada no hizo más que desvincularse totalmente del derecho de propiedad que había tenido Se desestima el recurso.

NO VENO .- Bañera, 1.755,25 euros (doc nº 17 de demanda) De las fotografías aportadas y declaraciones efectuadas resulta que este elemento es movible, con patas, que inicialmente se encontraba en otra vivienda del demandado desde donde fue trasladada a la vivienda objeto de este proceso, siendo finalmente retirada por la parte demandada.

El demandado se opuso a esta reclamación alegando que la bañera fue prestada y que no se podía reclamar el 100% de una bañera nueva y de elevado precio.

La sentencia considera que se trata de un bien mueble propiedad de la parte demandada, y que la retiró de la vivienda.

En el recurso se alega que el mencionado elemento se consideró continente en el seguro de daños, que formó parte de la valoración del inmueble para la subasta, que es necesario para la habitabilidad.

Se trata de un elemento que tiene toda vivienda y que fue incorporado a con la finalidad de hacerla habitable. Se llevó a cabo un proceso entre las dos partes donde se acordó la venta en subasta para que pudiera ser adquirida por cualquier persona. Dicha venta tuvo por objeto la vivienda en el estado en el que se encontraba en aquel momento, y en esas condiciones fue valorada y fijado el precio de venta. En consecuencia, la parte actora, como compradora, ha de recibir el objeto vendido en las condiciones en que fue ofertada por cuanto ya pagó el precio que le fue exigido ( arts 1.445 , 1.124 CC ). Lo que no es posible, es que la parte demandada, copropietaria y vendedora disponga de sus elementos alegando ahora que se trata de un préstamo a la parte contraria, modificando así el objeto de la venta. Por otra parte ninguna prueba justifica que hubiera un contrato de préstamo entre las partes, es decir, un acuerdo de voluntades por el cual la demandada entregó la bañera por esa causa con una obligación de ser restituida (1.088, 1.091, 1.740 CC).

En cuanto a la cuantía reclamada, no hay prueba de la que resulte que sea excesiva, sino, al contrario, el doc nº 32 de la demanda justifica que se reclama un precio de mercado, por lo que procede estimar el recurso en este aspecto.

DÉCIMO .- Sanitarios, 351,60 euros (doc nº 18 de demanda).

Como en el caso anterior, el demandado se opuso a esta pretensión alegando que eran elementos prestados. La sentencia los considera bienes muebles propiedad del demandado.

Por las razones expuestas anteriormente, el recurso se estima.

DÉCIMO-
PRIMERO .- Arreglo de carpintería de aluminio, consistente en cambio de cristales centrales 4/12/4 de balconeras correderas de tres hojas y remate de angular 40x 40, 830,54 euros (doc nº 19 de la demanda).

La sentencia no considera probado que este concepto se deba a un destrozo del demandado.

En el recurso la parte apelante se remite a la diligencia del SACE, fotografías, e informe del perito Sr Pascual , Sr Segundo y testigo Sr Carlos Ramón , alegando que al producirse el lanzamiento faltaban los elementos de cierre y que se habían cambiado de posición las hojas de la puerta corredera.

En la diligencia de lanzamiento, consta que falta cerraja del seguro de la puerta corredera, estropeado todo el mecanismo apertura de cristales, y en otro porche falta mecanismo y ha cambiado las hojas que impiden que los cristales se cierren.

Se comparten las consideraciones de la sentencia respecto a que no se prueba que el cambio de cristales se deba al demandado. La diligencia de lanzamiento puede justificar el estado del inmueble, pero no la responsabilidad de ello. Es decir, la falta de elementos, o defectuoso funcionamiento tanto puede deberse, como aprecia la resolución apelada, al complejo devenir de marcos y cristales debido a la reforma inicial llevada a cabo por las dos partes, o también al uso. En acta notarial de mayo de 2009 (doc nº 7 de demanda), consta que la vivienda iba a ser objeto de subasta y justifica el estado del inmueble antes de la venta en los aspectos que refleja el Notario. Consta que a esa fecha estaba parcialmente reformada, faltando partes no reformadas como acceso a terrazas, con lo cual se plantea la duda de que es lo que faltaba. También hace constar el Notario que el piso presentaba señas evidentes del deterioro propio del uso. Por tanto, como se indicó al tratar de bañera y sanitarios, no se puede obviar que la vivienda se vendió en el estado en que se encontraba.

No se considera que concurra causa por la cual el contenido de la factura o doc nº 19, cambio de cristales centrales y remate angular, deba ser asumido por la parte demandada. El recurso se desestima en este aspecto.

DÉCIMO-

SEGUNDO .- Suministro de gasoil de 25-1-2010, 189,95 euros (doc nº 20 de demanda).

La sentencia condena al pago de la mitad de ese importe por considerar ese concepto una cuota fija comunitaria ligada a la propiedad, como alegó el demandado En el recurso se alega que el concepto obedece a consumo de la parte demandada, que disfrutó de la vivienda.

Sin embargo, sí resulta una cuota periódica que giraba la C de Propietarios unas tres veces al año como resulta del doc nº 34 de la demanda, detalle de recibos remitidos por el Administrador, según se indica en la demanda.

El recurso se desestima DÉCIMO-

TERCERO .- Cuotas comunitarias de agosto, septiembre y octubre de 2010, la mitad en cuantía de 115,33 euros (doc nº 21 de demanda).

La sentencia condena al pago hasta la fecha del decreto de adjudicación 17-9-2010, momento en el que la actora deviene en propietaria única, lo que supone la cantidad de 60,53 euros.

En el recurso se alega que el pago corresponde al demandado por el uso exclusivo hasta el lanzamiento, 11-11-2010, con remisión al art 20 LAU .

Esta reclamación se sustenta en base al doc nº 21 de demanda en relación al art 394 CC .

El motivo del recurso ha de ser desestimado por cuanto en el mismo no se tiene en cuenta la decisión de la sentencia que resuelve la cuestión por el momento de adquisición de la propiedad, en septiembre de 2010, que coincide con lo indicado en la demanda para el préstamo hipotecario (pag 7) y en la contestación a la reconvención (pag 5).

DÉCIMO-

CUARTO .- Montaje de sanitarios, reposición suelo, desagüe, 502, 20 euros (doc nº 22 y 22 bis de demanda).

La sentencia desestima fundamentalmente esta petición porque el demandado se llevó bañera, bidé y sanitarios. Considera que se desconoce la causa de levantar el parquet o sustituir el desagüe. En cuanto al plato de ducha, que podría estar justificado, considera que no se podía valorar su coste individual.

En el recurso la parte se remite a lo ya indicado respecto a bañera y sanitarios. Recuerda que la diligencia del lanzamiento y el perito Don Pascual y testigo Don Carlos Ramón justifican los desperfectos en ducha y desagüe.

Como se indicó, la vivienda debió ser entregada a la adjudicataria con sus elementos anteriores, es decir, bañera y sanitarios, por lo que, retirados por la parte demandada, la restitución a su cargo ha de incluir lo necesario para la instalación.

No hay una identidad entre el presupuesto y la factura, y esta última además no es detallada (doc nº 22, 22 bis). Examinando los dos documentos, procede atender al presupuesto por cuanto es un documento que justifica los costes, y es desglosado. La factura contiene una cantidad global e incluye el levantar parquet y picar y reponer suelo y se desconoce la causa de esa obra. Partiendo del presupuesto se ha de excluir la válvula de lavabo y grifo lavadora, es decir, 22 euros y 5,26 euros y con su IVA resulta la cantidad de 32,16 euros a deducir de 494,88 euros. Resulta a pagar 462,72 euros. En cuando al desagüe, como decide la sentencia, no hay datos para fijar su importe.

En este aspecto se estima en parte el recurso, reconociendo a la parte actora el derecho al cobro de 462,72 euros.

DÉCIMO-

QUINTO .- Suministro y colocación de césped, 1.349,80 euros (doc nº 23 y 24) La sentencia no considera probado que el demandado deteriorara este elemento.

En el recurso se alega que el deterioro se debe al demandado y se remite a la diligencia del SACE.

En esta cuestión también se comparten las consideraciones de la sentencia. La obra de montaje, desmontaje del cerramiento y el cumplimiento de la sentencia de 23-2-2009 , que condenaba a retirar un suelo cubierto por el césped, no permiten considerar probado que el deterioro no se deba a otra causa que no sea el uso por la parte demandada. Además, hay que tener en cuenta que la vivienda se vendió en determinado estado (doc nº 7 de demanda) y el césped era un elemento que ya se había colocado hacía cierto tiempo.

El recurso se desestima.

DÉCIMO-

SEXTO .- Gastos plaza de aparcamiento, el 50%, 33,72 euros.

La sentencia condena al pago de este importe por ser gasto derivado de la propiedad, sin considerar probado quien lo usó.

En el recurso la parte manifiesta su disconformidad con esta última apreciación alegando que el uso fue por parte del demandado.

La sentencia contiene el pronunciamiento condenatorio del concepto reclamado, de forma que no hay gravamen para la parte en lo que afecta a la decisión sobre los gastos. El pronunciamiento sobre el uso del garaje ya se efectuó en relación a la pretensión sobre indemnización por ocupación.

DÉCIMO-SÉPTIMO .- Carpintería de aluminio y vidrio, la mitad ascendente 5.877,51 euros (doc nº 28 a 31 de la demanda).

Se trata de una cubierta de vidrio fijo y ventana corredera de tres hojas y vidrio, elementos que fueron colocados en 2005, que fueron desmontados por cuestiones administrativas.

La sentencia desestima esta pretensión por considerar probado que fueran retirados por el demandado, pero que no podían ser reutilizados.

La parte apelante muestra su disconformidad, considera que pueden ser reutilizados en el lugar para el que se encargaron si se obtiene la legalización administrativa, que se quedaron en la vivienda, con remisión al acta notarial de mayo de 2009, actas comunitarias y prueba de los arquitectos Don Pascual y Desiderio .

Este proceso no tiene por objeto decidir si la C de Propietarios autorizó o no hace años las obras de cierre o cubrición en terrazas, ni si hubo infracción administrativa o ha prescrito o si la obra de terraza puede ser legalizada en el futuro. Lo que se reclama en la demanda es que no se ha podido reutilizar un material en el mismo lugar para el que se adquirió y por el que la parte actora pagó un 50%.

La rehabilitación inicial de la vivienda se debió a decisión de las dos partes, ambas pagaron el coste del cubrimiento al 50% ( art. 393 CC ) y también han de asumir el desmontaje acordado por decisión administrativa, lo que implica que necesariamente los dos copropietarios en principio han de soportar la pérdida.

En la cantidad pagada en su momento por la parte actora estaba incluido no solo el coste del material, sino otros conceptos, como el trabajo o la colocación, aunque no se especifique en la factura. Ese coste ha sido inútil y en ningún caso sería indemnizable toda la cantidad reclamada. Son contradictorias las declaraciones de arquitecto (Don Pascual ) y la testifical de la empresa que en su día hizo la instalación respecto a si los cristales eran o no reutilizables, pues mientras el primero afirmó esa posibilidad, el testigo mantuvo sin duda que eran inútiles. Partiendo de un aprovechamiento teórico, habría que considerar una posible actuación en el material para aprovecharlo (tallar, cortar), con el consiguiente coste, por lo que tampoco se podría recuperar el precio pagado en su día. En cuanto a un posible valor de chatarra, se debería tener en cuenta el coste de transporte con ese fin. Por otro lado, no es compatible la obtención de una indemnización por una ocupación de la vivienda totalmente habitable con la permanencia en la misma de esos elementos de obra, que interfieren o incluso impiden el uso de la estancia donde se encuentren.

El recurso se desestima.

DÉCIMO-OCTAVO .- Reconvención.

La reconviniente reclamó lo ingresado de menos en una cuenta común por la hipoteca (876,16 euros), más mitad de gastos de comunidad, IBI y seguro (2.333,72 euros), más gastos de la cuenta (75,53 euros).

Estos últimos resultan de la suma de gastos de descubierto de 150,99 menos retrocesión de 52,06; más mantenimiento 32,16 euros; por movimientos, 9,05 euros; correos, 10,92 euros, todo ello según relación del documento D de la reconvención. Total de 151,06 y la mitad 75,53 euros.

En primer lugar, la parte apelante recuerda que de lo reclamado en demanda ella se descontó la cantidad de 2.269, 45 euros.

Ya se indicó que aunque en la demanda la parte actora admitía que a su cargo debía ser el 50% de gastos de comunidad, IBI y seguro de hogar (2.269,45 euros), ese importe podía ser reclamado por la reconvincente. En primer lugar porque esa última se consideraba y afirmaba que era acreedora de esos conceptos y cuantía, y en segundo lugar, en previsión de que ningún crédito se reconociera a la actora principal.

En este momento ya se ha reconocido un crédito a favor de la parte actora, por lo que se puede efectuar la deducción solicitada en la demanda, estimando así el recurso en este aspecto.

Ahora bien, una cuestión es que la pretensión actora se resuelva como se solicitó en demanda y otra cuales sean las consecuencias respecto a la reconvención. Y lo relevante es que cuando se formula la pretensión de gastos por comunidad, IBI y seguro la sociedad reconviniente era acreedora y su crédito no estaba satisfecho, por lo cual necesariamente aquel ha de ser reconocido y en ese sentido la reconvención ha de estimarse. Al efectuar la parte actora el descuento por gastos, está dando cumplimiento a la obligación de pago, o extinguiendo su obligación frente a la actora reconviniente mediante la aplicación de la compensación ( art 1.156 CC ).

Por tanto la consecuencia es que la reconvención ha de ser estimada en cuanto que el crédito era existente a la fecha en que se reclamó. Pero al deducirlo de la pretensión de la demanda principal, ya no habrá pronunciamiento condenatorio al pago porque la parte actora ha cumplido su obligación mediante compensación.

La reconvención se estimará en el sentido de reconocer el derecho de crédito de la reconvincente, si bien, declarándolo a la vez extinguido.

En cuanto al resto de reclamación de 1.035,15 euros, en el recurso se solicita su desestimación y en último caso, de considerar que se adeuda alguna cantidad, se entiende que hay 10 conceptos que suman 696,21 euros que no proceden.

La hipoteca es un gasto de los dos copropietarios y el resto de gastos de la cuenta se relacionaron en el documento D aportado, sustentado en la información bancaria y no se cuestionaron en su momento los cargos.

La última petición, aunque se indica que se efectúa en base a la documental remitida por la Caixa durante el proceso, sin embargo constituyen alegaciones nuevas, como se pone de manifiesto porque la sentencia no se pronuncia sobre ellas, ni se solicitó aclaración de la sentencia por omisión de pronunciamiento.

DÉCIMO-NOVENO .- Liquidación.

La sentencia condena a la sociedad demandada la cantidad de 10.543,09 euros. Por causa del recurso se ha de incrementar con las siguientes cantidades: 3.000 euros (ocupación) 1.755,25 euros (bañera), 351,60 euros (sanitarios), 462,72 euros (montaje de sanitarios). De la indemnización por ocupación, 12.000 euros, se ha de descontar la cantidad de 2.269,45 euros y resulta 9.730,55 euros. Resulta una cantidad total a pagar por la sociedad demandada de 13.843,21 euros.

La sentencia condena a la actora reconvenida al pago de 3.368,87 euros. Por causa del recurso se reconoce el crédito por ese importe y se declara extinguido por el importe de 2.269,45 euros y resulta a pagar por la parte reconvenida la cantidad de 1.099,42 euros.

Siguiendo la compensación que ha efectuado la resolución apelada, resulta a pagar por la parte demandada la cantidad de 12.743,79 euros.

VIGÉSIMO. - Costas.

Al estimarse en parte la reconvención y por la dificultad en la fijación de los hechos no se efectúa expresa imposición de costas ( art. 394 LEC ). Al estimarse en parte el recurso no se efectúa expresa imposición de costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso se apelación interpuesto por la Procuradora doña Pilar Baigorri Cornago en nombre de doña Encarna contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013 recaída en juicio ordinario nº 1076/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad y se revoca en parte dicha resolución y en consecuencia, 2.- Se estima en parte la demanda formulada por doña Encarna contra Impacto Cultural en Aragón SL y se condena a dicha parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 13.843,21 euros e intereses legales, sin costas.

3.- Se estima en parte la reconvención formulada por Impacto Cultural en Aragón SL contra doña Encarna y se reconoce a la reconvincente un crédito por importe de 3.368,87 euros, se declara extinguido en cuanto a 2.269,45 euros y se condena a dicha parte demandada reconvenida a pagar a la actora la cantidad de 1.099,42 euros, sin expresa imposición de costas.

4.- Compensando ambas cantidades, la sociedad demandada pagará la cantidad de 12.743,79 euros e intereses legales.

5.- Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.