Sentencia Civil Nº 192/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 259/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00192/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
MMD
N.I.G. 06015 37 1 2016 0200263
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0000546 /2014
Recurrente: Estela
Procurador: FRANCISCA NIEVES GARCIA
Abogado: EMILIA AGUADO GARCIA
Recurrido: Jose Augusto , MINISTERIO FISCAL
Procurador: TERESA PAOLA TOVAR SANCHEZ,
Abogado: JOSE MANUEL RUBIO GOMEZ CAMINERO,
S E N T E N C I A NÚM. 192/16
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).
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Rollo: Recurso civil núm. 259/2.016.
Procedimiento de origen: Modificación de medidas núm. 546/2.014.
Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Badajoz.

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En Badajoz, a nueve de junio de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
procedimiento sobre modificación de medidas núm. 546/2.014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia
núm. 4 de Badajoz, siendo parte apelante, Dña. Estela , representada por la procuradora Dña. Francisca
Nieves García y defendida por la letrada Dña. Emilia Aguado García y, parte apelada, D. Jose Augusto ,
representado por la procuradora Dña. Paola Tovar Sánchez y defendido por el letrado D. José Manuel Rubio
Gómez-Caminero.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 18 de diciembre de 2.015, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Estela , que fue admitido, dándose traslado a las restantes partes para su oposición o impugnación y, verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.



TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la recurrente articula su desacuerdo con la sentencia de instancia, en esencia, por error en la valoración de la prueba, e interesa que se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar acordada en la sentencia de divorcio núm. 17/2.008, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Badajoz .

Sin embargo, revisadas las actuaciones por la Sala, no asumimos las alegaciones de la apelante, pues, la sentencia impugnada resuelve con acierto la presente litis.

Y es que las pruebas a que alude la juzgadora a quo resultan contundentes, y avalan las tesis sobre el abandono de la vivienda familiar atribuida en su momento en el procedimiento de divorcio. Es absolutamente incompatible el uso habitual de dicho inmueble con un corte en el suministro de agua durante más de dos años -folio 118 de autos- o con unos consumos tan reducidos de electricidad, como los que reflejan los folios 94 y 95 de la causa que, como bien señala la jueza, sólo alcanzan a cubrir gastos mínimos, como potencia, impuestos, alquiler de equipos, mantenimiento, a lo que se puede agregar el consumo de algún aparato eléctrico conectado a la red, véase un frigorífico o similar, lo que evidencia, ciertamente, el abandono generalizado de la vivienda por la apelante, y que ésta o sus hijas -en la actualidad mayores de edad- ya no necesitan ocuparla; alteración sustancial de circunstancias que nos lleva a refrendar la extinción del uso del domicilio familiar acordada en primera instancia.

En consecuencia, el recurso se desestima.



TERCERO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

En este supuesto, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, no ha lugar a pronunciamiento sobre el depósito en esta resolución.



CUARTO.- En relación a las costas de la apelación, no se imponen a ninguna de las partes.

Es consolidado criterio jurisprudencial el que establece que el principio del vencimiento objetivo, sancionado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de ser mitigado cuando constituyen objeto del proceso materias propias del derecho de familia en el que han de tomarse en consideración la tensión y subjetividad que lo impregnan, siendo entonces de mejor aplicación el denominado criterio del vencimiento subjetivo -mala fe, oposición temeraria- que se encuadra con mayor rigor en el deber de indemnizar que nace del artículo 1.902 del Código Civil .

Y, precisamente, como la imposición de las costas en materia de derecho de familia no es la norma, sino la excepción, deberá apreciarse temeridad o mala fe examinando cada caso de forma separada, no observándose aquéllas si no es por una evidente conducta contumaz, impidiendo o dificultando al contrario el ejercicio de su derecho, que en el conjunto de este procedimiento no se ha observado de modo temerario, por lo que no procede la imposición de las costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz con fecha de 18 de diciembre de 2.015 , a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.