Sentencia CIVIL Nº 192/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Avilés, Sección 1, Rec 113/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1AVILES

SENTENCIA: 00192/2016

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 DE AVILES

C)MARCOS DEL TORNIELLO 29,3ª, AVILESTeléfono: 985127811, 985127809Fax: 985127812

Modelo: S40000

N.I.G.: 33004 41 1 2016 0005607

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000113 /2016

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Luis Alberto

Procurador/a Sr/a. NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado/a Sr/a. CELESTINO GARCIA CARREÑO

DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. CAIXABANK, S.A., BANCO DE SABADELL S.A.

Procurador/a Sr/a. IGNACIO SANCHEZ AVELLO, JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ

Abogado/a Sr/a. ,

En Avilés, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por DÑA. RAQUEL VILLANUEVA BENÍTEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Avilés, los presentes autos deJUICIO ORDINARIOque se han seguido ante este Juzgado con elnúmero 113/2016sobre nulidad contractual, en los que han sido partes, como demandante, DON Luis Alberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnaiz Llana, bajo la dirección técnica del Letrado Sr. García Carreño, y en calidad de demandadas, la entidad BANCO SABADELL, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González, bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Reija Doval, y la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Avello, bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Riesco Milla, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Arnaiz Llana, en nombre y representación de DON Luis Alberto , se ha presentado escrito de demanda, que procedente del Decanato, ha sido turnada a este Juzgado, promoviendo JUICIO ORDINARIO sobre nulidad contractual, frente a BANCO SABADELL, S.A. y a CAIXABANK, S.A., basada en los hechos y razonamientos jurídicos que en aras de la brevedad damos aquí por reproducidos para terminar suplicando que previos los trámites legales se dicte sentencia por la que:

.- Se declare el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de las siguientes estipulaciones, teniéndose por no puestas y extrañándose del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.

- Del contrato de préstamo hipotecario del Banco Sabadell, S.A., las condiciones, segunda, tercera y sexta, identificadas de la siguiente manera:

a) Los aranceles notariales y registrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca. (Segunda).

b) Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos. (Tercera).

c) Los gastos y honorarios en caso de reclamación extrajudicial por causa de falta de pago de capital e intereses por parte de la parte prestataria. (Sexta).

- Del contrato de préstamo hipotecario de Caixabank, S.A., la condición tercera, sobre la imputación total de los gastos al adquirente, en los términos expuestos en el cuerpo de esta demanda.

.- Que se condene a Banco Sabadell, S.A., por aplicación del artículo 1.303 del código civil , a la devolución de las cantidades que hubiera percibido de la provisión de fondos efectuada por los gastos de constitución del préstamo con garantía hipotecaria que se deriven de las estipulaciones citadas, como consecuencia de la aplicación de dichas estipulaciones que se declaren nulas, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia que se dicte en su caso.

.- Que se condene a Caixabank, S.A., por aplicación del artículo del artículo 1.303 del código civil , a la devolución de las cantidades que hubiera percibido de la provisión de fondos efectuada por los gastos de constitución del préstamo que se deriven de los aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación y de los tributos que hayan podido devengarse, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia que se dicte en su caso.

Todo ello con imposición expresa de las costas causadas.

SEGUNDO.-Admitida por decreto, a tramite la demanda, se acordó dar traslado de la misma a la parte demandada, a fin de que compareciera a contestarla, en el plazo de veinte días, señalados en la ley, bajo el apercibimiento de que en otro caso sería declarada en situación de rebeldía procesal.

TERCERO.-Por el Procurador de los Tribunales Sr. López González, en la representación que tiene acreditada en autos, se presentó escrito de contestación y oposición a la demanda, sobre la base de las alegaciones y razonamientos que damos por reproducidos, para terminar suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.-Por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Avello, en la representación que tiene acreditada en autos, se presentó escrito de contestación y oposición a la demanda, sobre la base de las alegaciones y razonamientos que damos por reproducidos, para terminar suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.

QUINTO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por personadas a las demandadas y por contestada la demanda, citándose a continuación a las partes a la celebración de la audiencia previa prevista legalmente.

SEXTO.-En el día y a la hora señalada, se celebró el acto de la vista, a la que asistieron las partes debidamente representadas.

No existiendo acuerdo se concedió la palabra a las partes, que se afirmaron y ratificaron, en sus respectivos escritos interesando el recibimiento del pleito a prueba.

Tras lo cual se admitió toda la prueba propuesta que se declaró pertinente, citándose a las partes, a la celebración del juicio previsto legalmente.

SÉPTIMO.-El día y hora señalado, comparecieron las partes, practicándose toda la prueba propuesta y admitida, con el resultado que es de ver en autos, tras lo cual las partes hicieron las manifestaciones que tuvieron por conveniente en el trámite de conclusiones, como consta en autos, quedando a continuación los autos conclusos y vistos para sentencia.

OCTAVO.-En la tramitación de este pleito se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda entablada en el presente procedimiento tiene por objeto el ejercicio de unaacción de nulidad de determinadas cláusulas relativas a los gastos de constitución de hipoteca, insertas en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, concertado en fecha de 13 de junio de 2013, entre la entidad Banco Sabadell, S.A., y el demandante, y en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, concertado por el demandante, con la entidad Caixabank, S.A., en fecha de 21 de abril de 2006.

La parte actora sustenta su pretensión de nulidad en su condición de consumidor y en la falta de reciprocidad que subyace en las cláusulas controvertidas, conforme a lo estipulado en laLey General de Defensa de los Consumidores y Usuariosy a lo resuelto en relación al carácter abusivo de dichas cláusulas en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 23 de diciembre de 2015 .

Por su parte las entidades demandadas, se oponen a la pretensión de la actora, invocando la doctrina de los actos propios por cuanto el demandante, que fue debidamente informado de los términos de las distintas estipulaciones del contrato de préstamo, aceptó dicho contrato y ha venido cumpliendo los términos del mismo.

Asimismo, las demandadas, invocan Falta de Legitimación Activa, en lo que atañe al préstamo concertado con Banco Sabadell, porque en ese caso, el importe correspondiente a los gastos que nos ocupan, no fue abonado por el demandante, sino por quien parece ser su madre, y en ambos casos, Falta de Legitimación Pasiva, atendiendo a que en ninguno de los casos, la entidad bancaria, percibió los importes cuya devolución en última instancia aquí se solicita.

Partiendo de lo expuesto y antes de entrar al fondo de la litis, se ha de precisar que como se ha señalado en el presente caso, nos encontramos ante una acción en reclamación de declaración de nulidad de unas concretas cláusulas contenidas en los préstamos concertados con las dos entidades demandadas, por el demandante, reclamación que en última instancia pretende la devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de las cláusulas controvertidas.

Así, en el caso queatañe a Banco Sabadell, S.A., la entidad demandada, invoca Falta de Legitimación Activa, en su escrito de contestación a la demanda, aunque en el acto del juicio, ha precisado dicha excepción, señalando que en todo caso, nos encontramos ante una petición de devolución de cantidades, que no fueron en su momento abonadas por el aquí demandante, sino por quién parece ser su madre.

Al respecto se ha de precisar que de la prueba practicada en autos, esencialmente documental, se concluye que aunque en la autorización de gestión y cargo de provisión de fondos, documento que se acompaña con el escrito de demanda, se hace constar como clientes, de la operación concertada con Banco Sabadell, cuyo objeto era el préstamo que nos ocupa y la adjudicación parcial de herencia, a Doña Magdalena , Don Luis Alberto y Don Higinio , lo cierto es que de la documental que se acompaña con el escrito de contestación de la entidad Banco Sabadell, se desprende que dicha provisión de fondos fue efectivamente abonada por Doña Magdalena y no por el aquí demandante.

De lo actuado, se constata que en la operación concertada con la entidad Banco Sabadell, intervinieron como prestatarios las tres personas antes citadas, pero sólo una de ellas, que no es parte en la litis, abonó el importe correspondiente a la cláusula aquí controvertida, cuyo objeto era el pago de los gastos de constitución del préstamo litigioso.

Entiendo que al actuar en la litis el demandante a título personal y no en tal condición y además, en representación y beneficio de su madre, no puede pretender la devolución a título particular de un importe, que conforme se desprende de lo actuado, no ha sido abonado por él.

Por tal razón entiendo que en el caso concreto de la acción ejercitada por el demandante, frente a Banco Sabadell, y sin entrar por tanto al fondo de la cuestión controvertida, la excepción invocada por la demandada, ha de ser estimada.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior y en lo que respecta a laacción de nulidad ejercitada frente a la otra demandada, Caixabank, S.A., he de señalar antes de entrar al fondo de la litis, que en este caso, lasexcepciones de Falta de Legitimación Activa y de Litisconsorcio Activo necesario, invocadas por la demandada, no pueden prosperar, por cuanto de lo actuado se constata que el demandante, sí abonó en este caso, la provisión de fondos controvertida, y en todo caso, el demandante actúa en su beneficio y propio interés, no sólo como prestatario de la operación controvertida, sino conforme se ha señalado como persona que efectivamente abonó la cantidad cuya devolución pretende.

A mi juicio no se hace necesaria la citación y emplazamiento del resto de personas que intervinieron en la suscripción del préstamo objeto de litis, por cuanto, insisto, el demandante no sólo suscribió el mismo, sino que finalmente abonó la cantidad correspondiente a la cláusula de gastos cuya nulidad se pretende.

En este punto, una vez resuelta la legitimación del actor, frente a Caixabank, S.A., y en lo que atañe al fondo de la litis, he de señalar que la cláusula concreta aquí controvertida, adolece de una clara generalidad en su redacción, por lo que precisamente por ello, resulta como sostiene la demandante, desproporcionada.

Así, la citada cláusula de forma expresa señala que 'todos los gastos e impuestos derivados de este otorgamiento, excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, serán de cargo de la parte adquirente'.

Al respecto se ha de precisar que en relación al carácter abusivo de la cláusula controvertida, se han venido pronunciando distintas Audiencias Provinciales, incluida la nuestra, que han venido a acoger lo resuelto en un caso similar al presente, por la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en fecha de 23 de diciembre de 2015 .

En este sentido se pronuncia la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, de fecha de 16 de junio de 2016 , que como se ha señalado acoge en un caso muy similar al que nos ocupa, la doctrina que expone el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada de 23 de diciembre de 2015 , precisando que en dicha sentencia nuestro más alto Tribunal, viene a pronunciarse en el siguiente sentido:

'Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).-

Planteamiento:

1. - Amparado en el art. 477.1 LEC , denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU.

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (RCL 1981, 900); y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor:

' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala:

1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula.Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.-En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derechoy, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC ( RCL 1998, 960), sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC'.

TERCERO.-La relación entre el tenor de la citada sentencia y la cuestión aquí debatida, es en mi opinión, evidente.

En el caso que nos ocupa, como se ha señalado anteriormente nos encontramos ante una cláusula que impone el pago de todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura a la parte adquirente.

En aplicación de la doctrina antes expuesta, resulta obvio que la redacción de la cláusula controvertida, conlleva un evidente desequilibrio entre las partes, por cuanto no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos.

Así y tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, tanto en lo que atañe a los gastos notariales y de Registro, como en lo que respecta al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, tanto el prestatario, como el prestamista, resultan beneficiados e interesados en la constitución e inscripción de la hipoteca, por lo que como es obvio, el pago de tales gastos, debería ser sufragado por ambas partes, en la proporción que pueda ser negociada por las mismas, o en todo caso, con carácter equitativo y proporcional, por mitad.

No obstante y como se constata de lo actuado y como parece ser la práctica habitual a la hora de concertar y suscribir un préstamo con garantía hipotecaria, la entidad bancaria, no informa suficientemente, ni discute con el prestamista, la cláusula relativa a gastos, gastos cuyo abono llega a asumir como obligación el prestamista, y que como tal se plasma finalmente en la escritura de préstamo.

Resulta por tanto evidente de lo hasta ahora expuesto, que la que suscribe comparte la interpretación que la actora efectúa tanto de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, como de la normativa tributaria aplicable al caso, por cuanto es evidente que la redacción general y abstracta de la cláusula controvertida, ha dado lugar a la asunción por parte del prestatario del pago del conjunto de los gastos relacionados con la constitución de la hipoteca litigiosa, sin contraprestación alguna a su favor.

Partiendo de lo expuesto y atendiendo al carácter abusivo de la cláusula discutida, que entiendo se constata de lo actuado, procede entrar a valorar la concreta petición de devolución formulada por el demandante.

Al respecto se ha de concluir señalando que a mi juicio, la demandante no plantea de forma adecuada su pretensión, por cuanto, conforme se ha venido señalando nos encontramos ante una nulidad que deviene del carácter abusivo de la cláusula discutida, al no atender la misma al necesario equilibrio entre las partes, lo que conlleva la imposición a una sola de las mismas del pago de todos y cada uno de los gastos, incluidos impuestos, relativos a la constitución de la hipoteca.

El necesario equilibrio entre las partes, hubiera conllevado de forma necesaria, que el pago de los citados gastos fuera asumido por ambas partes y no sólo por una de ellas, como en la práctica resultó ser.

Pese a lo expuesto, la actora no solicita la devolución de lo que no le correspondía en su caso abonar, en el porcentaje que estime correcto, sino que plantea la devolución de todas las cantidades, es más, de todas las cantidades que hubieran sido percibidas por la entidad bancaria, como consecuencia de la aplicación de la cláusula nula.

A mi juicio, es esa pretensión la que no se formula adecuadamente, atendiendo a lo expuesto, en el que de nuevo se plantea una situación de desequilibrio entre las partes, al solicitar la devolución de todo lo abonado, sin asumir que al demandante también le correspondía pagar una parte de tales gastos.

A mi juicio, la que suscribe no puede estimar la pretensión de la actora, interpretando de un modo u otro, que procedería la devolución de uno u otro porcentaje, de lo abonado, por cuanto, estaría resolviendo algo que no ha sido solicitado y que claramente excedería del suplico de la demanda.

Por las razones expuestas entiendo que no cabe otro pronunciamiento que la estimación en parte de la demanda.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por la mitad, salvo las ocasionadas a la entidad Banco Sabadell, S.A., que han de imponerse a la demandante.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMANDO la excepción de Falta de Legitimación Activa,invocada por la entidad BANCO SABADELL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González y

ESTIMANDO EN PARTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnaiz Llana, en nombre y representación de DON Luis Alberto , sobre acción de nulidad contractual, frente a la entidad BANCO SABADEL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González, y a la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Avello,

DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula tercera, relativa a gastos de constitución de hipoteca, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, concertado por el demandante con la entidad CAIXABANK, S.A., en fecha de 21 de abril de 2006,

ABSOLVIENDOa CAIXABANK, S.A., del resto de peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda y

ABSOLVIENDOa la entidad BANCO SABADELL, S.A., de las peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por la mitad, a excepción de las ocasionadas a Banco Sabadell, S.A., que se imponen a la actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe interponerse recurso de apelación, que deberá interponerse ante este juzgado en el plazo de veinte días, días a contar desde el siguiente al de su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así, por esta su sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncia, manda y firma, DÑA. RAQUEL VILLANUEVA BENÍTEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Avilés.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por la Magistrado-Juez que la suscribe en Audiencia Pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.