Sentencia CIVIL Nº 192/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1563/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001563/2017 M
SENTENCIA NÚM.: 192/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN En Valencia a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001563/2017,
dimanante de los autos de Incidente Concursal - 001185/2016, promovidos ante el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ESTACION DE SERVICIOS
BERNAT S.L., Alexander , Eladio y CARBURANTES CHIVA SL, representados por la Procuradora de los
Tribunales doña CARMEN LIS GOMEZ, y de otra, como apelados a ADMINISTRADORA CONCURSAL DE
CARBURANTES CHIVA S.L. y otros, asistidos por la letrada DOÑA ADELA PERELLÓ ROS y MINISTERIO
FISCAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ESTACION DE SERVICIOS BERNAT S.L.,
Alexander , Eladio y CARBURANTES CHIVA SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 22 de junio de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda de oposición interpuesta por la representación procesal de los concursados Carburantes Chiva S.L., Estación de Servicio Bernat S.L., D. Alexander y D. Eladio : 1.- debo calificar y califico como culpable el concurso de las entidades Carburantes Chiva, S.L., y Estación de Servicio Bernat S.L. 2.- Debo declarar y declaro personas afectas por la calificación a D. Alexander , respecto de Carburantes Chiva, S.L., y a D. Eladio , respecto de la mercantil Estación de Servicio Bernat S.L.. 3.- Debo declarar y declaro la pérdida de cualquier derecho que D. Alexander , pueda tener como acreedor concursal de la mercantil Carburantes Chiva S.L., y que D. Eladio pueda tener como acreedor concursal de la mercantil Estación de Servicio Bernat S.L. 4.- Debo declarar y declaro culpable el concurso de acreedores de D. Alexander . 5.- Debo declarar y declaro la inhabilitación de D. Alexander y D. Eladio , para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. 6.- Debo condenar y condeno a todos lso concursados, al pago de las costas causadas en este incidente de calificación.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ESTACION DE SERVICIOS BERNAT S.L., Alexander , Eladio y CARBURANTES CHIVA SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la sección sexta del concurso de acreedores Nº 1045/2012, en 22 de junio de 2017 , es recurrida en apelación por ESTACIÓN DE SERVICIOS BERNAT S.L., CARBURANTES CHIVA S.L., don Alexander y don Eladio .

La sentencia en cuestión declara culpables los concursos de ambas mercantiles y de ambas personas físicas. Estos, en su condición de administradores sociales de las mercantiles, son declarados personas afectadas por la calificación con pérdida de derechos económicos en el concurso e inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de cinco años. Les condena a todos al pago de las costas.

Los apelantes interesan que se revoque la sentencia y sean declarados fortuitos los concursos. Vienen a sustentar la apelación en error en la valoración de la prueba cometido por la juzgadora de instancia en relación con los dos motivos en que se fundamenta la culpabilidad: Presunción iuris et de iure prevista en art. 164.2.5º LC , no existiendo fraude alguno en la transmisión del vehículo Mercedes de la mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO BERNAT S.L.

Presunción iuris tantum prevista en art. 165.1.2º LC , incumplimiento del deber de colaboración, siendo todo consecuencia de la mala relación con la administración concursal, no existiendo dolo ni agravación de insolvencia.

Se opone la administración concursal insistiendo en los argumentos dados en primera instancia sobre la transmisión del activo (vehículo) sin consentimiento del arrendador financiero, poco tiempo antes de la declaración del concurso y sin dar razón del destino del precio. Reitera el elenco de retrasos y omisiones de información llevadas a cabo por los declarados culpables.



SEGUNDO.- En orden a la valoración de la prueba en segunda instancia, conforme al art 456 LEC .

Tal y como señalamos en sentencia 13 de diciembre de 2016 (rollo 1629/2016 ): 'De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones.

En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' (Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010, de 11 de enero entre muchas otras).' Reproducíamos allí la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013(ROJ SAP M 22052/2013 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar.

Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada'.

Con estas premisas, ya se adelanta que la valoración efectuada por la magistrada sobre la prueba practicada, documental, no se vislumbra en esencia como extravagante ni infundada. Antes al contrario, del despliegue probatorio se deducen sin dificultad los hechos que fundan las presunciones que sustentan la calificación.



TERCERO.- En relación con la colaboración ofrecida por los concursados con la administración concursal.

Dada la fecha de apertura de la presente sección de calificación, Auto que probaba el plan de liquidación de 2 de febrero de 2016, resulta patente que es de aplicación el art. 165. 1. 2º LC en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo (según su disposición transitoria 1 ª).

Lo anterior supone un cambio sustancial en relación con el texto anterior, abarcando la presunción, no solamente el elemento subjetivo que configura la culpabilidad, sino los completos elementos configuradores de esta previstos en art. 164.1 LC . Cuando en su encabezamiento señala que el ' concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario. ..' Se materializa así la doctrina dada por el Tribunal Supremo en sentencias como la 614/2011 de 17 de noviembre que explicaba sobre el art. 165 que ' ... es una norma complementaria de la del artículo 164.1.

Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia '); también, entre otras, en sentencia de 17 de septiembre de 2015 ( 'el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.' ) de manera que '... la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional.' STS 1 de junio de 2015 .

En el presente caso, es contundente la documental aportada por la administración concursal de la que se deducen reiterados comportamientos de los administradores sociales que se pueden tachar de desatentos con los deberes de colaboración que el art. 42 LC les exige. Estos se plasman no solo en las comunicaciones con el órgano concursal de administración, sino también en los requerimientos judiciales formulados (por ejemplo, mediante providencia de 3 de febrero de 2014, doc. 9).

La mera alegación de la inexistencia de dolo o culpa basada en las malas relaciones con la administración concursal no justifica el comportamiento denunciado.

La mera alegación de la ausencia de agravación de la insolvencia, como se ha dicho más arriba, tampoco es suficiente.

En fin, se concuerda con la valoración de los hechos realizada por la magistrada de instancia.



CUARTO.- En relación con la salida del activo de ESTACIÓN DE SERVICIOS BERNAT S.L. del elemento consistente en el vehículo mercedes Benz 280.

Debemos partir de la doctrina dada por el Tribunal Supremo, al explicar en que ha de consistir tal carácter fraudulento del comportamiento, de la salida, prevista como presunción de culpabilidad en art. 164.2.5º LC : ' El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).'. En la búsqueda y concreción de ese ''animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan .' STS de 27 de marzo de 2014 (ROJ 1228/2014 ).

Se ha de tomar en consideración lo siguiente, que viene a ahondar en la valoración hecha por la magistrada: i) Que el vehículo en cuestión figuraba en el inventario acompañado a la solicitud del concurso, lo que se puso en evidencia al aprobar el plan de liquidación, que fue objeto de recurso (R. 29/2017) y resolución mediante Auto de 26 de abril de 2017 en cuyo fundamento jurídico tercero señalábamos estas circunstancias tan trascendentes para lo que nos ocupa: '..., hemos de considerar varias circunstancias: 1) La concursada había omitido esta circunstancia a lo largo de la tramitación del concurso, que fue declarado por auto de 9 de noviembre de 2012, tratándose de una alegación novedosa en el trámite de observaciones al plan de liquidación; 2) El trámite de observaciones al plan de liquidación no es el cauce procesal adecuado para solicitar la exclusión de bienes o impugnación la valoración de bienes incluidos en el informe provisional del AC, pues la Ley Concursal con esta finalidad prevé un cauce específico en el art. 96 LC . Por ello las apreciaciones que se hagan en este recurso de apelación se limitan al ámbito de la liquidación del concurso de acreedores; 3) Ciertamente este vehículo se incluyó en el inventario del informe provisional y no fueron objeto de impugnación a través del oportuno incidente concursal en virtud del art. 96 LC ; 4) A ello hay que añadir que el vehículo no era propiedad de la concursada, sino que la concursada era arrendataria financiera; que el arrendador financiero ha comunicado su crédito en el concurso, que consta reconocido; que sobre dicho vehículo también constaba una reserva de dominio.

La conclusión que alcanzamos es que la concursada carecía de facultad de disposición sobre el bien porque no es la propietaria del mismo, sino su arrendataria financiera; que frente al comportamiento mantenido por la concursada a lo largo del concurso como prueba de la transmisión sólo presenta un documento privado de fecha anterior al concurso que no había aportado en 4 años de tramitación del concurso, lo que contradice la doctrina de los actos propios; y que esta alegación no resulta verosímil frente al crédito reconocido al arrendador financiero y la existencia de reserva de dominio.

Por todo ello, mantenemos el vehículo en el inventario a efectos de la liquidación, sin perjuicio que se proceda conforme a derecho en caso que no se encuentre el bien.' ii) Que la transmisión se produjo en 28 de mayo de 2012, cinco meses antes de la declaración el concurso (9 de noviembre de 2012), existiendo proximidad temporal acusada con la solicitud del concurso.

iii) Que, aunque se alega que el numerario obtenido sirvió para insuflar liquidez a la mercantil, no se ha justificado el destino del precio obtenido (12.500 euros).

Así las cosas, se colman la exigencia del art. 164.2.5º LC , la presunción de culpabilidad iuris et de iure, siendo que ' durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso' han salido 'fraudulentamente del patrimonio del deudor' (la mercantil) ' bienes o derechos' .



QUINTO.- En suma, concurren circunstancias acreditadas que justifican la incardinación de hechos en la presunción iuris et de iure prevista en art. 165.1.2º LC y la iuris tantum del 164.2.5º LC , y la consecuente declaración de culpabilidad respecto de ambas mercantiles y sus respectivos administradores como personas afectadas.

Ahora bien, hay que hacer una salvedad en relación con el único pronunciamiento modulable, cual es la inhabilitación de don Eladio y de don Alexander . Es de recordar que don Eladio es administrador de ESTACIÓN DE SERVICIO BERNAT S.L., mientras que don Alexander lo es de CARBURANTES CHIVA S.L.

No consta en la sentencia que se considere a ambos hermanos administradores de hecho de las mercantiles de las que no lo son de derecho.

Significa lo anterior que la determinación de la sanción inhabilitante de cada uno sólo puede fundarse en los comportamientos que como administrador de la concreta mercantil haya desarrollado.

A ambos se les imputan los incumplimientos de los deberes de colaboración. Pero la transmisión del vehículo Mercedes Benz es un acto propio de la mercantil ESTACIÓN DE SERVICIOS BERNAT S.L., luego este hecho no puede servir para graduar la sanción de don Alexander .

Es por ello por lo que la inhabilitación de don Alexander , debe reducirse proporcionalmente en la medida que la culpabilidad de CARBURANTES se funda exclusivamente en la infracción del deber de colaboración. Se considera prudente fijarla en la mitad, dos años y medio.

No se incurre en incongruencia con esta reducción por cuanto es interés de los apelantes la revocación de la sentencia de instancia.



SEXTO. -Se produce así la estimación parcial del recurso de apelación, motivo por el que no procede efectuar condena en costas en esta alzada en relación con las concursadas y personas afectadas por la calificación ( art. 398 LEC ). Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

En relación con la primera instancia, dada la estimación parcial de las pretensiones, no procede efectuar condena en costas en relación con don Alexander (conforme al art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIOS BERNAT S.L., CARBURANTES CHIVA S.L., don Alexander y don Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Nº 3 de Valencia en 22 de junio de 2017 que revocamos en el único extremo de reducir la condena de inhabilitación a don Alexander a dos años y seis meses, no condenándole al pago de costas en primera ni en segunda instancia, procediendo la devolución del depósito efectuados para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.