Sentencia CIVIL Nº 192/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 74/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0182844

Recurso de Apelación 74/2020 B

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 927/2017

APELANTE:CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR D. JULIO CABELLOS ALBERTOS

APELADO:D. Modesto y otros 16

PROCURADOR Dña. MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE

SENTENCIA Nº 192/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZD. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 927/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, D. Modesto, Dña. Esperanza, D. Santiago, D. Segundo, Dña. Filomena, Dña. Frida, Dña. Herminia, Dña. Inmaculada, D. Jose Carlos, D. Samuel, D. Pascual, Dña. Leticia, D. Carlos Francisco, D. Luis María, Dña. Manuela, D. Virgilio y Dña. Marisol,representada por la Procuradora Dª María Elvira Encinas Lorente, y de otra, como demandada-apelante, CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, en fecha 4 de marzo de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Uno.- con estimación de la demanda interpuesta doña Herminia, doña Frida, don Carlos Francisco, don Inmaculada, don Modesto, doña Leticia, don Luis María, Don Virgilio, doña Marisol, doña Filomena, doña Esperanza, doña Manuela, don Samuel, don Pascual, don Jose Carlos, don Santiago, y don Segundo, representados por la procuradora doña Elvira Encinas Lorente, contra Caixabank SA, representada por el procurador don Julio Cabellos Albertos;

Dos.- declaro responsable a la demandada Caixabank SA de la pérdida económica sufrida por los actores por las cantidades anticipadas para la adquisición de vivienda ingresadas en la cuenta bancaria abierta por la cooperativa Senda Verde S.C. M.V., por el incumplimiento de las obligaciones legales como entidad depositaria, al no haber exigido las garantías incluidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación;

Tres.- y condeno a Caixabank SA al pago de las cantidades que se indican a continuación, incrementadas con sus intereses legales desde las fechas de sus entregas, es decir, desde los ingresos en la cuenta bancaria abierta en la entidad demandada, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la pérdida económica sufrida por los actores, derivado del incumplimiento de las obligaciones legales:

1.- doña Herminia: 15.949,94 euros,

2.- doña Frida: 16.180,63 euros,

3.- don Carlos Francisco: 15.980,54 euros,

4.- don Inmaculada: 15.898,86 euros,

5.- don Modesto: 15.466,65 euros,

6.- doña Leticia: 9.931,28 euros,

7.- don Luis María: 15.987,83 euros,

8.- Don Virgilio: 23.606,95 euros,

9.- doña Marisol: 31.853,84 euros,

10.- doña Filomena: 16.209,00 euros,

11.- doña Esperanza: 22.359,42 euros,

12.- doña Manuela: 10.416,56 euros,

13.- don Samuel: 21.553,95 euros,

14.- don Pascual: 10.041,71 euros,

15.- don Jose Carlos: 10.960,74 euros,

16.- don Santiago: 22.344,29 euros,

17.- don Segundo: 16.277,22 euros;

Cuatro.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, CAIXABANK, S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, señalándose a tal fin el 18 de marzo de 2020.

No habiéndose podido llevar a cabo la deliberación, votación y fallo en la fecha señalada con motivo de la declaración del estado de alarma acordado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por providencia de 21 de mayo de 2020 se señaló nuevamente, lo que se ha cumplido el 25 de mayo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.- La representación procesal de doña Herminia, doña Frida, don Carlos Francisco, don Inmaculada, don Modesto, doña Leticia, don Luis María, Don Virgilio, doña Marisol, doña Filomena, doña Esperanza, doña Manuela, don Samuel, don Pascual, don Jose Carlos, don Santiago y don Segundo, formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank, SA, ejercitando acciones acumuladas de reintegro de cantidades anticipadas para compra de vivienda, interesando se dicte sentencia 1º declarando responsable a la demandada Caixabank, SA de la pérdida económica sufrida por los actores por las cantidades anticipadas para la adquisición de vivienda ingresadas en la cuenta bancaria abierta por la cooperativa Senda Verde S.C. M.V., por el incumplimiento de las obligaciones legales como entidad depositaria, al no haber exigido las garantías incluidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

2º Condenando a la demandada Caixabank, SA al pago de las cantidades que se indican a continuación, incrementadas con sus intereses legales desde las fechas de sus entregas, es decir, desde los ingresos en la cuenta bancaria abierta en la entidad demandada, hasta su completo pago, por la pérdida económica sufrida por los actores, derivado del incumplimiento de las obligaciones legales:

1.- doña Herminia: 15.949,94 euros,

2.- doña Frida: 16.180,63 euros,

3.- don Carlos Francisco: 15.980,54 euros,

4.- don Inmaculada: 15.898,86 euros,

5.- don Modesto: 15.466,65 euros,

6.- doña Leticia: 9.931,28 euros,

7.- don Luis María: 15.987,83 euros,

8.- don Virgilio: 23.606,95 euros,

9.- doña Marisol: 31.853,84 euros,

10.- doña Filomena: 16.209,00 euros,

11.- doña Esperanza: 22.359,42 euros,

12.- doña Manuela: 10.416,56 euros,

13.- don Samuel: 21.553,95 euros,

14.- don Pascual: 10.041,71 euros,

15.- don Jose Carlos: 10.960,74 euros,

16.- don Santiago: 22.344,29 euros,

17.- don Segundo: 16.277,22 euros;

3º con imposición de las costas a la demandada.

Subsidiaria o eventualmente:

1) si se demostrara que existen avales individuales a nombre de los compradores de viviendas, que garantizan las cantidades entregadas por los demandantes, se haga entrega de los mismos y se hagan efectivos.

2) si dichos avales fueron otorgados por Caja Navarra, hoy Caixabank, SA, en su calidad de avalista, condenando a la demandada al reembolso de las cantidades abonadas por los demandantes, y sus intereses legales hasta su completo pago.

3) condenando a la demandada al pago de las costas.

2.- La entidad demanda contestó a la demanda y se opuso a la misma interesado su desestimación.

3.- La sentencia estima la demanda en los términos referidos y declara los siguientes hechos probados, que se aceptan:

La sentencia de conformidad con las pruebas practicadas declara probado el siguiente hecho:

a) Doña Herminia, doña Frida, don Carlos Francisco, don Inmaculada, don Modesto, doña Leticia, don Luis María, Don Virgilio, doña Marisol, doña Filomena, doña Esperanza, doña Manuela, don Samuel, don Pascual, don Jose Carlos, don Santiago, y don Segundo, formalizaron, cada uno de ellos, contrato de reserva de vivienda, con anticipo de 25.000 pesetas -actualmente 150,00 euros-, en los años 2001, 2002 y 2003, con Senda Verde Sociedad Cooperativa Madrileña, en terrenos de que ésta era promotora, en las parcelas del sector SAU-1 de Santorcaz (Madrid), así como contratos, cada uno de aquellos, con la cooperativa, de adhesión a ésta y de adquisición de respectiva vivienda, todo ello conforme a plano informativo y memoria de calidades entregada a cada nuevo socio de la cooperativa;

b) En cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada uno de los diecisiete socios de la cooperativa, antes relacionados, fueron haciendo los diferentes ingresos de cantidad acordada y en la fecha convenida, en la cuenta titularidad de la cooperativa CC- NUM000 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra -actual Caixabank SA-, y a cuenta del precio de compra de la respectiva vivienda, por los siguientes totales:

1.- doña Herminia: 15.949,94 euros,

2.- doña Frida: 16.180,63 euros,

3.- don Carlos Francisco: 15.980,54 euros,

4.- don Inmaculada: 15.898,86 euros,

5.- don Modesto: 15.466,65 euros,

6.- doña Leticia: 9.931,28 euros,

7.- don Luis María: 15.987,83 euros,

8.- don Virgilio: 23.606,95 euros,

9.- doña Marisol: 31.853,84 euros,

10.- doña Filomena: 16.209,00 euros,

11.- doña Esperanza: 22.359,42 euros,

12.- doña Manuela: 10.416,56 euros,

13.- don Samuel: 21.553,95 euros,

14.- don Pascual: 10.041,71 euros,

15.- don Jose Carlos: 10.960,74 euros,

16.- don Santiago: 22.344,29 euros,

17.- don Segundo: 16.277,22 euros.

c) En el año 2003 fueron paralizadas las obras de la promoción por hallazgo de restos arqueológicos, paralización que pasó a definitiva por resolución dictada el 27.10.2010 por la Consejería de Medio Ambiente, de la Comunidad de Madrid.

d) En la asamblea extraordinaria de la cooperativa de viviendas SENDA000 S. Cooperativa, de 22 de enero de 2016 se aprobó la resolución de los contratos firmados entre la cooperativa y todos los socios por imposibilidad manifiesta de desarrollar la actividad cooperativizada considerándose adeudadas por parte de la cooperativa a todos los socios las cantidades aportadas, excepto lo relativo al capital social.

e) Por auto dictado el 20.5.2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, fue declarada en concurso de acreedores la gestora de la cooperativa Taller de Gestión de Viviendas SL, resolución que, al mismo tiempo, acuerda la conclusión y archivo del concurso, lo que conllevó la pérdida del derecho de compra sobre los terrenos de la promoción.

f) La cooperativa SENDA000 Sociedad Cooperativa Madrileña, en su asamblea general extraordinaria celebrada el 22.1.2016, ante la imposibilidad de llevar a cabo el objetivo social, de construcción de las viviendas de los socios, acordó solicitar declaración de concurso por insolvencia, acordando asimismo la resolución de todos los contratos con dichos socios.

g) Por auto dictado el 17.5.2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, en autos nº 527/16, declaró en concurso voluntario a la cooperativa expresada, con conclusión del expediente por inexistencia de masa activa y extinción de la propia cooperativa.

h) Los diecisiete socios de la cooperativa, relacionados en el anterior apartado a), formalizaron carta de 16.6.2017 de reclamación a Caixabank SA, de reintegro de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de la vivienda respectiva, sin que dicha entidad respondiera.

4.- La entidad demanda se alza frente a la sentencia interesando:

Se revoque la demandada, procediendo (i) a dictar otra en su lugar por la que bien se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario por prescripción o caducidad, con expresa condena en costas a la parte demandante; o (ii) subsidiariamente, se proceda a reconocer tan solo el derecho al cobro de la cantidad principal, así como los intereses legales a contar desde la fecha de interpelación judicial, esto es, el 10 de octubre de 2017, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Alega los siguientes motivos de recurso:

1ºDel error en la interpretación y valoración de la asentada jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo respecto de la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual transcurrido el año establecido para el ejercicio de la misma.

La acción de responsabilidad extracontractual ejercitada de contrario se encuentra ampliamente prescrita, motivo por el cual, es claro que esta no puede prosperar.

El plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual es de 1 año ( artículo 1.968 del Código Civil).

Se habla de acción de responsabilidad extracontractual, entre otros motivos porque asílo identifican los actores en el Fundamento de Derecho Jurídico-Material de su escrito, titulado 'El contenido y alcance de las obligaciones impuestas por el artículo 1 de la Ley 57/1968 y su interpretación jurisprudencial', y más concretamente en la página quincuagésimo-segunda:

'Sobre la naturaleza de la responsabilidad, se ha calificado como responsabilidad extracontractual, porque no hay contrato entre quien actúa como demandante y la entidad bancaria demandada, ya que la cuenta es del promotor( SAP Burgos, sección 3, del 9 de septiembre de 2013 y 15 de septiembre de 2014 - ROJ: SAP BU 571/2017 )'.

Partiendo de la base de que no existe un contrato que liga a los hoy demandantes y a mi patrocinada CAIXABANK (hecho reconocido abiertamente por los actores en su escrito), no se puede generar la más mínima duda de que, no solo los demandantes ejercitan una acción de responsabilidad extracontractual frente a mi patrocinada, sino que además esta es la única que tiene cabida en el supuesto de hecho.

'Prescriben por el transcurso de un año:

2º La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado'.

Es claro y manifiesto, entonces, que los actores contaban con un año de plazo para interponer la acción de responsabilidad extracontractual frente a mi patrocinada, plazo que empezó a correr en el momento en que los demandantes tuvieron conocimiento de esa 'culpa o negligencia', que en el caso de autos no es otro que en el momento en que la cooperativa SENDA000 se declara en concurso de acreedores voluntario.

Como bien anotan los demandantes en su escrito, la decisión de presentar concurso de acreedores voluntario la toman los cooperativistas (entre los que están los demandantes) en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 22 de enero de 2016 (vid. documento nº 12 de la demanda), acto al que - todo sea dicho de paso -asistió el letrado de los hoy demandantes y firmante del escrito de demanda, el Sr. Humberto, tal y como consta del acta aportada de contrario.

En dicha asamblea no solo se tomó la decisión de declarar la cooperativa en concurso - como consecuencia del más que extenso retraso en la entrega de las viviendas y de la declaración en concurso de la gestora en el año 2009 (provocando el abandono de la gestión de la cooperativa) - sino que además fue la fecha en la que los hoy demandantes procedieron a la resolución de los contratos firmados con la cooperativa, reproduciendo lo establecido en la demanda de los actores (expositivo de hechos OCTAVO):

'[...] considerándose adeudadas por parte de la cooperativa a los demandantes las cantidades anticipadas a cuenta del precio de sus viviendas'.

Si bien podríamos alegar que los demandantes pudieron tener conocimiento de la responsabilidad de mi patrocinada en algún momento anterior, no podrá negarse de contrario que una vez se tomó la decisión de instar el concurso de acreedores de la cooperativa, y se hubieron resuelto los contratos de los socios con la misma, estos eran sobradamente conocedores de las acciones de responsabilidad a su alcance. Sin embargo, y por motivos que esta parte desconoce, dejaron transcurrir el plazo establecido al efecto para su ejercicio.

Y es que no olvidemos que la interposición de la presente demanda data del 10 de octubre de 2017.

2º.- Del error en la interpretación y valoración de la jurisprudencia menor dictada respecto de la aplicación de la caducidad de la acción de responsabilidad ex lege.

Para el caso de que esta digna Sala a la que nos dirigimos considere - al igual que el Juzgador de instancia - que la acción ejercitada de contrario no puede calificarse como de responsabilidad extracontractual, y apreciase de oficio una acción de responsabilidadex lege, quisiéramos reiterar el argumento aducido en nuestro escrito de contestación a la demanda respecto de la caducidad de la misma, ya que la sentencia ni si quiera entra a discutir las alegaciones realizadas por esta parte, limitándose a negar la invocación sin realizar análisis alguno:

'Tampoco puede prosperar la invocación por la demandada, con carácter subsidiario, de caducidad'(página octava de la sentencia, párrafo tercero).

El 1 de enero de 2018 se cumplieron dos años de la entrada en vigor Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, cuya disposición final 3.9 modifica la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y, concretamente, su disposición final 1.9, relativa a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, fijando en el punto dos, 2 c), que, ' transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'.

3º Del error en la interpretación y valoración de la jurisprudencia del retraso desleal en el ejercicio de los derechos

Las cantidades que reclaman los demandantes se ingresaron en la cuenta de CAJA NAVARRA entre el 31 de enero de 2001 y el 18 de julio de 2003, mediando entre esas fechas y la de presentación de la demanda casi 16 años y 10, meses respectivamente. Es decir, con la decisión de los demandantes de demorar la presentación de su demanda más de 15 años pretender obtener una compensación económica de intereses que representa un incremento del 65% del principal: la nada irrisoria cantidad de CIENTO NOVENTA MIL EUROS (190.000,00€) aproximados en concepto de intereses, además de los DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (291.019,41€) de principal.

En este sentido, interesa al derecho de esta parte invocar la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de los derechos interesando que, de estimarse la condena al pago de las aportaciones financieras realizadas por los demandantes, los intereses legales se computen desde la fecha de su citación y emplazamiento para contestar a la demanda, según lo dispuesto con carácter general en el art.1.100, en relación con el 1.108 del CC.

4.-De la mala fe a la hora de litigar de la parte demandante, y el abuso de derecho cometido por los actores en el procedimiento de autos.

De conformidad con el artículo 253 de la LEC, los demandantes establecieron en su escrito iniciador que la cuantía del procedimiento se fijaba en 'TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (31.853,84€), en virtud de lo dispuesto en el artículo 252.1º de la LEC '.

Sin embargo, y para sorpresa de esta parte, mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2017, decidieron los demandantes alegar un 'error de transcripción', estableciendo nuevamente la cuantía en DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (291.019,41€),'en virtud de lo dispuesto en el artículo 251.1º de la LEC '.".

5.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción.- Por evidentes razones de sistemática procede analizar en primer término el segundo motivo del recurso relativo a la alegación de la entidad apelante en cuanto que entiende aplicable al caso el plazo de caducidad de dos años previsto en la Ley 20/2015 de 14 de julio, que modificó la disposición adicional primera (apartado 2.2.c) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación -por otro lado apreciable de oficio- no sin antes precisar que el primer motivo de impugnación, dado su carácter más genérico o abstracto, será resuelto conjuntamente con los restantes.

No nos encontramos ante un plazo de caducidad del aval, pues este es inexistente. La demanda se basa en que la entidad bancaria admitió las cantidades en la cuenta de la promotora, sin exigirle las garantías correspondientes.

En el supuesto de que la acción se fundamentara en el aval, a caducidad del mismo es inexistente.

La Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades aseguradoras y Reaseguradoras que además de derogar expresamente la Ley 57/68 modifica la Ley de Ordenación de la Edificación introduciendo novedades relevantes, pues en el artículo 2.c de la Disposición Adicional Primera establece que transcurrido un plazo de dos años a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas se producirá la caducidad del aval.

No ha caducado la acción para hacer efectiva la garantía de aval prestada, en su caso, porque a la fecha en que acontecen los hechos no estaba vigente la Ley 20/2015 ya que la entrada en vigor de la citada norma no se produce hasta el 1 de enero de 2016 ( Disposición final vigésima primera), es decir, con posterioridad a la interposición de la demanda,, disponiendo el art. 2.3 CC que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario' y faltando esta previsión en la repetida Ley (las excepciones a la entrada en vigor se contienen en el punto 2 de la disposición final vigésima), debe necesariamente concluirse en que el plazo de caducidad de dos años deberá forzosamente computarse a partir de la entrada en vigor de la ley derogatoria, plazo que, como ha quedado dicho, cuando se presenta la demanda, no ha transcurrido.

El auto del TS 10 octubre 2018 dictado en el recurso de casación nº 2042/2016 dice: 'la caducidad del aval era algo que la doctrina jurisprudencial había venido negando en los últimos años, y lo que corresponde resolver es conforme a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no así interpretar las cuestiones debatidas a partir de las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley20/2015, de 14 de julio, pues una cosa es la modificación de la realidad social y otra distinta que se pretenda la aplicación retroactiva de una norma'.

Dado que la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras cuya disposición final tercera modificó la disposición adicional primera de la LOE, entró en vigor el día 1 de enero de 2016, es evidente que la misma -y por ende el nuevo plazo de caducidad que introduce- sólo puede aplicarse a los contratos celebrados bajo el nuevo régimen jurídico, esto es, tras su entrada en vigor, y así ha venido entendiéndolo la jurisprudencia. Así pues, y de conformidad con lo expuesto, la acción no había caducado al tiempo de la presentación de la demanda al no ser aplicable en este caso el plazo de caducidad introducido por la citada Ley, teniendo en cuenta que los contrato se celebraron en el año 2001, 2002 y 2003 habiéndose interpuesto la demanda en octubre de 2017. Lo contrario implicaría una aplicación retroactiva de la Ley prohibida por el art. 2.3 Cc y contraria a la literalidad de la disposición final vigésima primera de dicha norma, por lo que procede desestimar dicho motivo de impugnación.

TERCERO.- Primer motivo del recurso. Sobre la acción extracontractual ejercitada por la actora y su prescripción.

La STS nº 502/2017 de 14 de septiembre, dictada en el recurso de casación nº 436/2015 establece la:

'Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968 (RCL 1968,1335).

El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (RJ 2015, 5403), 142/2016, de 9 de marzo (RJ 2016, 955), 174/2016, de 17 de marzo (RJ 2016, 862), y 420/2016, de 24 de junio (RJ 2016, 4065).

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre ( RJ 2015, 4020), de Pleno, 272/2016, de 22 de abril (RJ 2016, 2088), 626/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4971), y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre (RJ 2016, 5919).'

Nos encontramos en el primer supuesto, entidad de crédito que admite cantidades a cuenta de las viviendas sin exigir al promotor la apertura de una cuenta especial. La responsabilidad de aquélla es ex lege, por lo que no cabe hablar de responsabilidad extracontractual con base en el art. 1902 del CC, ni de prescripción de un año del art. 1968 del mismo cuerpo legal, tal y como hace la apelante.

La STS nº 320/2019 de 5 de junio establece en su fundamento de derecho quinto:

'Decisión de la sala: bajo el régimen de laLey 57/1968el plazo de prescripción es el general del art. 1964 CC .

En trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968, esta sala considera que es el general del art. 1964 CC (para el presente caso, quince años).

La razón fundamental es que el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1-1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos 'tendrán el carácter de irrenunciables'.

En consecuencia, procede estimar el motivo y casar la sentencia recurrida por ser evidente que cuando se interpuso la demanda no habían transcurrido quince años desde la fecha establecida para la entrega de la vivienda.'

No nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC, acción que no ejercita la actora por el hecho de que alegue jurisprudencia que se funde en ese precepto, sino que ejercita su acción con base en la Ley 57/1968.

La STS nº 416/2000 de 25 de abril, recurso de casación nº 273/1996, recoge la doctrina jurisprudencial sobre el dies a quo de la prescripción, y así dice:

'Asimismo es doctrina jurisprudencial reiterada la de que corresponde a quien alega la prescripción la prueba del dies a quo del plazo prescriptivo, de manera que la falta de concreción y la indeterminación del día inicial, o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado ( sentencias de 10 de marzo de 1989 y 3 de diciembre de 1993 ).'

La apelante fija el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, que dice ejercita la actora, el 22 de enero de 2016, fecha de decisión de los cooperativista en Asamblea General Extraordinaria de 22 de enero de 2016 de presentar concurso voluntario de acreedores, declarado por auto de 17 de mayo de 2017.

En aplicación de la doctrina expuesta el motivo se desestima pues cuando se interpuso la demanda el 13 de octubre de 2017 (oficina de reparto), no había transcurrido el plazo de 5 años del art. 1964 del CC desde la fecha de decisión de los cooperativista en Asamblea General Extraordinaria, sin que concrete la apelante el dies a quo del plazo del art. 1964 del CC, que es el mismo que alega el 22 de enero de 2016.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso: Del error en la interpretación y valoración de la jurisprudencia del retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

La demanda se interpuso frente al banco el 13-10-2017.

Este espacio de tiempo en interponer la demanda no supone un retraso desleal.

La STS nº 191/2016 de 29 de marzo sobre el retraso desleal dice: ' Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 ( RJ 2005, 1300), 8 marzo (RJ 2006, 5707 ) y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 ( RJ 1988, 5113), 21 diciembre 2000 (RJ 2001, 1082) y todas las allí citadas)'.

Partiendo de ello y lo expresado en la sentencia recurrida (fundamento séptimo) esta Sala considera que sí ha concurrido retraso desleal al ejercitar la acción más de una década después de haber podido hacer una actualización, exagerada artificialmente y considera también, como se ha dicho anteriormente, que ello no comporta el rechazo de la reclamación sino la atemperación de la actualización'

La parte actora realizó una reclamación extrajudicial a la entidad demandada, reclamando las cantidades entregadas, mas sus intereses legales, mediante escrito recepcionado por la demanda el 19 de junio de 2017 (doc. 14 demanda, folio 338).

La demanda se interpone en octubre de 2017, unos meses después de la reclamación extrajudicial.

La entidad demandada fija el dies a quo para el ejercicio de la acción por responsabilidad extracontractual con base en el art. 1902 del CC la fecha de aquella asamblea de la Cooperativa de 22 de enero de 2016 en que se resuelven los contratos y se adopta la decisión de declararse en concurso de acreedores.

Con independencia de que la acción ejercitada sea contractual o extracontractual, el dies a quo para el ejercicio de una u otra acción, es el que indica la demandada, el 22 de enero de 2016, por lo que de acuerdo con la doctrina del TS referida, al no haber trascurrido más de un década desde aquella asamblea en que se toma la decisión de solicitar el concurso voluntario y la interposición de la demanda el 19 de junio de 2017, no existe retraso desleal.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Cuarto motivo del recurso: De la mala fe a la hora de litigar de la parte demandante, y el abuso de derecho cometido por los actores en el procedimiento de autos.

A.- La apelante basa la mala fe en que : 'de conformidad con el artículo 253 de la LEC , los demandantes establecieron en su escrito iniciador que la cuantía del procedimiento se fijaba en 'TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (31.853,84€), en virtud de lo dispuesto en el artículo 252.1º de la LEC '.

Sin embargo mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2017, decidieron los demandantes alegar un 'error de transcripción', estableciendo nuevamente la cuantía en DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE EUROS (291.019,41€), 'en virtud de lo dispuesto en el artículo 251.1º de la LEC '.

Sin embargo, como podrá comprobar esta Ilma. Sala, la cantidad inicialmente identificada como cuantía del procedimiento corresponde a la cuantía de mayor valor de las acciones acumuladas que se ejercitan en la demanda (en estricta aplicación de lo establecido por el artículo 252.1º LEC), esto es, los TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (31.853,84€) que se reclaman en nombre de Doña Marisol.

Por otro lado, la cuantía supuestamente corregida por 'error de transcripción' se corresponde al sumatorio del total de las cantidades que se reclaman en la demanda, un total de DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (291.019,41€)'

El motivo es irrelevante pues el juez a quo en la audiencia previa, y posteriormente en su auto de 12 de diciembre de 2108, a tenor del art. 252.1 de la LEC fijó la cuantía del pleito en 31.853,84 €, imponiendo las costas del incidente a los demandantes, sin hacer referencia a la mala fe de la actora.

B.- Los intereses legales se devengan desde la fecha en que se entregó la cantidad respectiva objeto de devolución. (Vid sentencia nº 360/2017 de 20 septiembre y 109/2019 de 18 marzo. de esta Sección octava)

El abuso de derecho es inexistente pues la Ley 57/68 reconoce a la actora los intereses legales desde la fecha de su entrega, y la parte actora ejercita su derecho.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso, las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank, SA frente a la sentencia nº 46/2019, de cuatro de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid en su juicio ordinario 97/2017, la cual confirmamos.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.