Sentencia Civil Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 275/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 3

S E N T E N C I A Nº 193/10

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

REFERENCIA:

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CÓRDOBA (CON COMPETENCIA EN MATERIA MERCANTIL)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 275/2010

PROCEDIMIENTO CONCURSAL Nº 40/2009 (INCIDENTE Nº 5 OPOSICION A LA CALIFICACION DEL CONCURSO)

En la Ciudad de CORDOBA a veintiocho de octubre de dos mil diez.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de Concurso Voluntario nº 40/09 (Incidente Concursal nº 5), seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CÓRDOBA (CON COMPETENCIA EN MATERIA MERCANTIL) entre las partes CEPECAN S.L. Y Valentín representados por el Procurador Sr MANUEL COCA CASTILLA y defendidos por el Letrado Sr. JUAN JOSE GUERRERO CARMONA , y el ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Jose Ramón . Es parte el MINISTERIO FISCAL. Pendientes los presentes autos de resolución de recurso de apelación interpuesto por la representación de CEPECAN S.L. Y Valentín contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don PEDRO JOSE VELA TORRES .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CÓRDOBA (CON COMPETENCIA EN MATERIA MERCANTIL) cuyo fallo es como sigue:"QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de CEPCAN S.L. como CULPABLE y procede igualmente:

DETERMINAR COMO PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN CULPABLE A:

-D. Valentín como administrador de derecho.

PROCEDE ACORDAR LA INHABILITACION POR UN PERIODO DE TRES AÑOS PARA ADMINISTRAR BIENES AJENOS, ASÍ COMO PARA REPRESENTAR O ADMINISTRAR A CUALQUIER PERSONA DURANTE EL MISMO PERIODO A:

- D. Valentín

LA PÉRDIDA DE CUALQUIER DERECHO QUE LAS PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN Y DECLARADAS CÓMPLICES TUVIERAN COMO ACREEDORES CONCURSALES O DE LA MASA.

CONDENA A LA DEVOLUCIÓN DE LOS BIENES O DERECHOS QUE HUBIERA OBTENIDO INDEBIDAMENTE DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR O HUBIESE RECIBIDO DE LA MASA ACTIVA en la suma de 1.642.557,29 euros y por otro lado de la suma de 59.747,36 euros una sea firme, en sucaso una eventual sentencia estimatoria de la pretensión de la administración concursal en el incidente nº 4.

CONDENA A LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS en la suma de 4.840.

ADEMÁS D. Valentín DEBERÁ ABONAR A LOS ACREEDORES CONCURSALES EL 65% DE LA SUMA DE SUS CRÉDITOS QUE DEJARAN DE PERCIBIR TRAS LA LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO.

Todo ello, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CEPECAN S.L. Y Valentín que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida,

PRIMERO .- La parte apelante impugna primeramente la sentencia en cuanto se refiere a la calificación del concurso como culpable, al estimar que la calificación adecuada sería la de fortuito, por no existir irregularidades contables relevantes que desvirtúen la imagen patrimonial de la sociedad, ni se han producido conductas que hayan agravado la situación de insolvencia. Para el análisis de estas alegaciones hemos de partir de la base de que el artículo 164.1 de la Ley Concursal establece que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho" . A su vez, junto a esta formulación general, el párrafo 2º del mismo precepto enumera una serie de supuestos de cuya concurrencia se derivará, en todo caso, la calificación del concurso como culpable (presunciones "iuris et de iure"); debiendo advertirse que este catálogo de conductas no constituye un "numerus clausus", puesto que pueda que existan otras conductas o actuaciones que sean incluibles en la cláusula general del párrafo primero : contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Lo que sucede es que en los casos incluidos en la cláusula general la prueba será más dificultosa, al no tener la actuación encaje directo en ninguno de los supuestos que el precepto considera "iuris et de iure" como merecedores de la calificación de culpabilidad (en este sentido, Sentencias de esta misma Sección de 28 de marzo de 2008 y 6 de octubre de 2009 ). Mientras que el artículo 165 de la Ley Concursal establece unas presunciones "iuris tantum" de culpabilidad, al decir que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores incurran en determinadas conductas que enumera. Aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del artículo 165 , que las presunciones "iuris et de iure" del artículo 164.2 , y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones "iuris et de iure", amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

SEGUNDO .- De conformidad con lo expuesto, el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)" . Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de abril de 2007 y Sentencia de esta misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 15 de enero de 2010 ). En concreto, respecto de los deberes de llevanza de contabilidad y la repercusión de su incumplimiento en la calificación culpable del concurso, el primer apartado del artículo 164.2 de la Ley Concursal equipara tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, la llevanza de doble contabilidad y las irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía. Esta última conducta, que es la que en realidad se imputa al administrador de la concursada, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. En relación con lo cual, la apreciación de la extensa prueba documental aportada por la administración concursal (no desvirtuada en modo alguno por la parte apelante) pone de manifiesto que, si bien la concursada había cumplido sus obligaciones formales de formulación de la contabilidad, la misma estaba trufada de tal cúmulo de inexactitudes e irregularidades que tuvo que contratar a una empresa consultora externa para reformular la contabilidad de los ejercicios 2008 y 2009; así como que a lo largo de toda la vida societaria se ocultaron pérdidas que, junto con un persistente endeudamiento a corto plazo, condujeron a una posición de fondo de maniobra negativo. Las irregularidades puestas de manifiesto tanto por la consultora externa como por la administración concursal, lejos de tener la escasa trascendencia que pretende la parte apelante, entrañan una gravedad indudable, rayana en algunos casos en la manipulación contable, por cuanto: a) Se omitieron amortizaciones contables del ejercicio 2008 por importe de unos 90.000 euros; b) La cifra de existencias reflejado en las cuentas para aminorar las pérdidas de ejercicios anteriores no tiene soporte verificable en un inventario material de existencias; c) No se dotaron las provisiones de saldos morosos más antiguos; d) Los gastos producidos en ejercicios anteriores fueron incluidos en la cuenta de partidas pendientes de aplicación, con un daño patrimonial valorado en 792.782 euros; e) Se consignaron como activos financieros 132.000 euros en imposiciones a plazo fijo inexistentes. Todo ello conllevó que, frente a los 316.331 euros de fondos positivos a 31 de diciembre de 2008 consignados por la concursada en su solicitud de concurso voluntario, la realidad es que tenía unos fondos propios negativos de 788.964 euros (es decir, una desviación de 1.105.295 euros). No se trata de meros errores o de criterios diferentes sobre contabilización de partidas, sino de auténticas ocultaciones e imposturas contables que desvirtúan de forma muy relevante la imagen fiel del patrimonio contabilizado de la sociedad concursada.

TERCERO .- Ante esta realidad, el administrador no puede excusar su responsabilidad en el hecho de su ignorancia financiera o contable, dado que es veterinario y no economista o profesional contable, ni por el hecho de haber sido mal asesorado en la formulación de la contabilidad, pues en último término es responsabilidad del administrador la elección de las personas en quienes delega las funciones que le corresponde a él realizar o supervisar, de modo que cuando menos existe una negligencia o culpa in eligendo o in vigilando, al realizar o encargar la tarea contable. El desempeño del cargo de administrador de una sociedad mercantil no supone un nombramiento meramente formal y que no tiene consecuencias legales, sino que, totalmente al contrario, conlleva la asunción de un amplio abanico de deberes legales y de un riguroso sistema de responsabilidades jurídicas en caso de incumplimiento de los mismos. Con carácter general, los deberes de los administradores sociales vienen establecidos en los artículos 127 a 127 quáter de la Ley de Sociedades Anónimas y en el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (actualmente, artículos 225 a 232 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). En cuanto aquí interesa, conviene tener presente que el artículo 61.1 de la Ley de Sociedades Limitadas impone un deber de diligente administración, al decir que "Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal" . Así mismo, los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad. Desde esta perspectiva, no cabe considerar diligente, en orden a evitar la situación de insolvencia de la sociedad, la actuación del administrador declarado persona afectada por la declaración de culpabilidad del concurso.

CUARTO .- Asimismo, según reconocía la concursada en su solicitud de declaración del concurso, "Cepecan, S.L." mantenía cuentas con su administrador ( Valentín ) y con otras empresas relacionadas con ella ("Explotaciones Agroganaderas de Montilla", "Agricripor, S.L." y "Lácteos Málaga"), entre las cuales hubo una serie de transferencias y trasvases de fondos que motivaron una salida de tesorería de la concursada por importe total de 650.994,28 euros. Lo cual, aunque pese a su similitud conceptual, no pueda ser incardinado en la conducta prevista en el artículo 164.2.5º de la Ley Concursal (enajenaciones fraudulentas), ya que ello no fue objeto de tratamiento en la instancia, resulta evidente que contribuyó notablemente a la generación de la insolvencia, en los términos del artículo 164.1 de la Ley Concursal . Del mismo modo que contribuyó a su agravación la conducta del administrador consistente en realizar actos de disposición posteriores a la declaración del concurso, no autorizados ni convalidados por la administración concursal, por importe de 59.747,36 euros (artículos 164.1 y 165.2 de la Ley Concursal ). Frente a tan contundente resultancia probatoria, la parte apelante no despliega probanza alguna que la desvirtúe, y se limita a un largo alegato, sin sustento documental o pericial, en el que entremezcla consideraciones sobre la diligencia del administrador, las dificultades de los emprendedores o la situación de crisis global, pero sin llegar realmente a poder cuestionar de manera eficaz las conclusiones de la sentencia, reproduciendo nuevamente las alegaciones que ha hizo en su oposición a la calificación propugnada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Por lo que, teniendo en cuenta que no son objeto de recurso los específicos pronunciamientos condenatorios de la sentencia acordados en cumplimiento de lo previsto en los apartados 2º y 3º del artículo 172 de la Ley Concursal , de conformidad con lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, confirmándose plenamente la sentencia apelada.

QUINTO. - Habida cuenta el sentido desestimatorio de esta resolución, deben imponerse las costas a la parte apelante, según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión del artículo 196.2 de la Ley Concursal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Coca Castilla, en representación de la compañía mercantil "Cepecan, S.L. en liquidación" y de D. Valentín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 y Mercantil de Córdoba, con fecha 11 de mayo de 2010, en la Sección Sexta, de Calificación, del Procedimiento de Concurso Voluntario nº 40/09 (Incidente Concursal nº 5), debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario, e instrucción sobre los extraordinarios que previene el artículo 197.6 de la Ley Concursal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de 1ª Instancia de origen, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos.