Sentencia Civil Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 588/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 588/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 602/2007.-

Cuantía: 132.500 euros.

Cuantía ampliación: 191.313 euros.

S E N T E N C I A Nº 193 /2011

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco

En la Ciudad de Alicante a quince de abril de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 588/10 los autos de Juicio Ordinario nº 602/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L. y DOÑA Tarsila y DON Adriano que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Caballero Caballero y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Adriano , y BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Juan Navarrete Ruiz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Ángel Rafael Climent Serena y siendo apelada la parte demandante DON Gabino y DON Marino representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Eva Gutiérrez Robles y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Fernando Farragud Pardo.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 602/07 en fecha 22 de enero de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Don Gabino contra Propiedades de Ensueño S.L., Doña Tarsila debo declarar y declaro: 1º que Don Gabino y su hijo Don Marino son dueños por compra a la mercantil Construcciones Porsellanes S.L. de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Calpe desde 23/06/1984. 2º la nulidad y por tanto cancelación de todas las inscripciones registrales que se practicaron tras el día 23/0671984, fecha en la que adquirió la finca el actor, y que se llevaron a cabo en el juicio ejecutivo 138/1992 del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Gandia."

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 588/10.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 12 de abril de 2011 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero .- Para la debida resolución del presente procedimiento, sometido a la consideración de esta Sala en virtud de recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, deben servirnos de punto de partida los siguientes hechos que en definitiva no han sido contradichos:

En fecha 30 de noviembre de 1983 Don Gabino y su esposa Doña Olga suscriben con la entidad Construcciones Porsellanes S.A. un documento privado denominado de opción de compra sobre la parcela nº NUM001 , de 800 metros cuadrados, sita en la Partida Fanadix de la URBANIZACIÓN000 NUM002 - NUM003 , CALLE000 nº NUM004 , de la localidad de Benissa, al plazo de 10 de diciembre de 1983 y por precio de 67.500 pts. indicándose en el mismo que ejercitada en su caso la opción de compra mediante la entrega dentro del plazo pactado de la cantidad estipulada (700.000 pts.) quedará perfeccionada la compraventa mediante escritura pública. La citada parcela se trataba de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Calpe, siendo propiedad de la mercantil en virtud de escritura pública de compraventa de 20 de septiembre de 1983.

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Gandía se tramitó Juicio Ejecutivo nº 138/92 a instancias de la entidad Banco Español de Crédito S.A. frente a la mercantil Construcciones Porsellanes S.A. y sus garantes solidarios Don Benjamín y Doña Melisa , acordándose el embargo de la citada finca y causando anotación preventiva letra A en el Registro de la Propiedad de Calpe con fecha 23 de junio de 1992, siendo prorrogada por la anotación letra B en fecha 26 de abril de 1996.

El procedimiento quedó en suspenso hasta que en fecha 24 de junio de 2005 el Banco Español de Crédito S.A. cedió su crédito a Doña Tarsila , siguiendo ésta los trámites de la ejecución por vía de apremio, celebrándose subasta sin postor en 14 de marzo de 2007 y la Sra. Tarsila pide la adjudicación para ceder el remate a la entidad Propiedades de Ensueño S.L. siendo aprobada la adjudicación mediante auto de 21 de junio de 2007 que es inscrito en el Registro de la Propiedad en 13 de agosto de 2007.

Tampoco ha sido contradicho el hecho de que en fecha 7 de noviembre de 2003 comparece ante notario Don Benjamín en nombre de la entidad Construcciones Porsellanes S.A. expresando ser cierto que Don Gabino y su esposa suscribieron aquél contrato de opción de compra, y lo elevan a público en esta fecha puesto que fue debidamente cumplida la obligación del pago en 23 de junio de 1984 habiéndose ejercitado la opción, y que la posesión de la finca les fue entregada en diciembre de 1983 (documento 3 y 3 bis de la demanda). Consta igualmente acreditado que los Srs. Gabino ejecutaron sobre la parcela una vivienda chalet unifamiliar. Pero ninguna actuación notarial ni registral se hizo desde aquella fecha de 1984.

Segundo .- La demanda inicial se plantea frente a los demandados Banco Español de Crédito S.A., Doña Tarsila y la mercantil Propiedades de Ensueño S.L. y se configura en el ejercicio de una acción declarativa de dominio sobre la parcela finca registral; invocándose además los preceptos atinentes a la prescripción ordinaria, con referencia a la nulidad de la vía de apremio del Juicio Ejecutivo, y consiguientemente interesando la nulidad de las inscripciones posteriores.

Posteriormente se hace una primera ampliación de la demanda con el ejercicio subsidiario de una acción de simulación y otra de enriquecimiento injusto, frente a los mismos demandados, pero en realidad se concretan en la simulación de la enajenación a la entidad Propiedades de Ensueño S.L., y el enriquecimiento de ésta en cuanto de no estimarse la demanda se atribuiría la construcción de las edificaciones realizadas de buena fe, y con un valor de 191.313 euros.

Y finalmente se hace una segunda ampliación de la demanda, ésta frente al Banco Español de Crédito S.A., en la que se interesa, también de forma subsidiaria, la nulidad de la cesión del crédito de 24 de junio de 2005, o en su caso la condena a daños y perjuicios por importe de 372.113,50 euros.

Tercero .- La sentencia dictada en la instancia estima la acción declarativa de propiedad de los demandantes con el consiguiente efecto de la declaración de nulidad de todas las inscripciones causadas en el Registro de la Propiedad, y el argumento sustancial de la misma es que en los demandados no concurre la figura del llamado "tercero hipotecario" del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

El citado precepto debemos ponerlo en primer lugar en relación con el 32 de la misma Ley Hipotecaria : Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero. Este precepto viene a proteger al adquirente que ha inscrito su dominio frente a quien no ha inscrito. Y el artículo 34 : El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

En autos nos hallamos ante el supuesto frecuente de la venta de un bien inmueble hecho en escritura pública (al caso documento privado posteriormente elevado a público) pero que no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad, y como el bien siguió a nombre del transmitente originario, éste se vio envuelto en un determinado proceso de ejecución, bien judicial o administrativo, en el que se trabó el citado bien, anotado preventivamente el embargo en el Registro de la Propiedad, y, siguiendo el curso de la ejecución, se adjudica a tercera persona que lo inscribe, pretendiendo entonces demandar la nulidad del embargo porque el bien inmueble en el momento de la traba ya no era propiedad del ejecutado al haberlo transmitido con anterioridad.

A estos supuestos la sentencia de esta misma Sala de 23 de enero de 2002 se expresó de la siguiente manera:

1º) Como indica de forma reiterada la doctrina jurisprudencial, y son de ver en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de fechas 25 de marzo de 1969 , 26 de febrero de 1980 , 8 de mayo de 1986 , 5 de junio de 1989 , 16 de febrero de 1990 , 6 de marzo de 1990 , 16 de diciembre de 1992 , 16 de julio , 5 de octubre y 30 de diciembre de 1993 , 10 de mayo de 1994 , 23 de febrero de 1995 , 19 de mayo de 1997 , y especialmente la de 10 de diciembre de 1993 : a) el acreedor embargante no goza de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque nada adquiere del titular registral al no modificar el embargo la naturaleza de su derecho convirtiéndolo en derecho real; b) la presunción de exactitud registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria no es más que una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario; c) la anotación preventiva de embargo traslada la carga de éste al nuevo adquirente cuando el deudor embargado le transmite el bien, pero no cuando antes de la anotación ha efectuado la disposición con título y modo.

2º) Que como explica también con claridad y precisión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 1993 , para que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria sea aplicable debe de ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido, de forma que si es nulo se aplica entonces el artículo 33 de la propia Ley , y la declaración de nulidad afectaría al adquirente como parte que es en el acto invalidado, puesto que el artículo 34 sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, esto es, aquel en virtud del cual adquirió su transmítete, pero no del propio.

La doctrina contenida en la ya citada sentencia de 8 de marzo de 1993 , o en la de 21 de julio de 1993 , se halla en buena medida corroborada por la de 25 de marzo de 1994 por cuanto en la misma se descarta también la aplicación y operatividad de las previsiones contenidas en el artículo 34 al adjudicatario, tras haberse seguido una vía de apremio administrativo, de un bien que en el momento del embargo no pertenecía ya al deudor, señalando que la entidad recurrente nunca pudo tener la consideración de tercero protegido por la fe pública registral al haber adquirido "a non domino", es decir, de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitir el dominio, aunque después inscribieran su derecho, realmente inexistente; y ello en cuanto, según las sentencias de 23 mayo 1989 y 15 noviembre 1990 , el contenido registral por el que entra en juego la protección que deriva del asiento no procede de este mismo sino de los asientos que le anteceden, principalmente de que el disponente sea titular inscrito; lo que, reiterando lo dicho, no se da en esta litis, puesto que los trasmitentes carecían del dominio por haberlo enajenado antes, supuesto de hecho el analizado y contemplado en dicha resolución que es semejante al planteado en esta litis.

En conclusión, la interpretación deducida de esta doctrina es que el adquirente del bien inmueble, proseguida la vía de apremio, no adquiere válidamente y con la protección del Registro de la Propiedad si el acto dispositivo de su transmítete es nulo. El artículo 34 y en su relación con el artículo 33 sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, esto es, aquel en virtud del cual adquirió su transmítete, pero no del propio. Como cuando se practica el embargo del bien éste ya no pertenece al deudor al haberlo transmitido con anterioridad, la segunda adquisición no puede considerarse válida porque toda la vía de apremio está viciada de nulidad.

Pero efectivamente se produce un cambio de criterio tras la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 , que a los efectos que interesan transcribimos: "Octavo. Sin que proceda en esta ocasión analizar los criterios de interpretación del artículo 1473 del Código Civil , por no citarse como infringido en el recurso, todavía queda una cuestión más por examinar, que es la de si el embargo trabado sobre una finca que no era ya propiedad del ejecutado por habérsela vendido a otro determina o no la nulidad del acto adquisitivo del tercero en procedimiento de apremio pues, de ser nulo, la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria. Ya se ha indicado que el apartado 1 del artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 parece inclinarse por la validez de "la enajenación", aunque la posterior remisión del mismo apartado a la legislación sustantiva y la referencia del apartado 2 del mismo artículo a la posible "nulidad de la enajenación" no dejen de plantear ciertas dudas. Pues bien, aun cuando no corresponda ahora a esta Sala interpretar dicho artículo 594 , ya que la adquisición de que se trata en el presente recurso fue muy anterior a su entrada en vigor, sí procede fijar como doctrina que la circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al domino y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro. Problemática es la situación de los compradores de viviendas en documento privado, impedidos por ello de inscribir su adquisición, que se vean privados de su propiedad, pese a haber entrado en posesión de las viviendas compradas, cuando se sigue un procedimiento de apremio contra la entidad vendedora, titular registral, y tal procedimiento culmina con la venta judicial o administrativa a un tercero que inscribe su adquisición. Pero no lo es menos que tal situación es una consecuencia necesaria de nuestro sistema registral y que su remedio habrá de buscarse, en la etapa inicial, en las garantías normativas y contractuales de las cantidades entregadas a cuenta del precio; en su etapa intermedia, en la tercería de dominio; y en su etapa final, en la demostración de la ausencia de buena fe del tercero o, incluso, en la tercería de mejor derecho sobre el producto de la venta judicial o administrativa, y desde luego siempre sin perjuicio de las acciones personales, e incluso penales, que procedan contra el vendedor o, en su caso, de los derechos cuyo reconocimiento proceda obtener en el concurso. En definitiva, la sentencia viene a manifestar como conclusión que debe mantenerse al tercero en su adquisición y ésta es la línea que debe considerarse definitivamente consolidada por decisión del Pleno de los magistrados de la Sala".

Cuarto .- Pues bien, como ya se dijo anteriormente, en el caso presente nos encontramos con dos circunstancias que realmente han sido aceptadas por las partes:

Una, que los actores, sobre los que ya nada se discute en los recursos acerca de su legitimación activa, adquieren en documento privado en 30 de noviembre de 1983 la finca registral NUM000 que es propiedad de la mercantil Construcciones Porsellanes S.A., habiendo tomado posesión de la misma desde el momento en que a sus expensas es construida una edificación sobre aquella, y todo ello entre los años 1983 y 1984. Ciertamente los demandantes tuvieron título y modo, por la entrega de la posesión del inmueble, aunque en verdad no se preocuparon de realizar las oportunas escrituras públicas para el acceso al Registro de la Propiedad.

Otra, que la entidad Banco Español de Crédito S.A. inicia legítimamente el juicio ejecutivo en el año 1992 y se embarga la finca NUM000 puesto que la misma figura a nombre de su deudor Construcciones Porsellanes S.A. Si antes hemos indicado que los actores no realizaron actividad alguna con relación a la inscripción de la finca, también diremos que el juicio ejecutivo quedó en suspenso hasta que en 2005 se hace la cesión de crédito a favor de Doña Tarsila , no se solicitó la subasta hasta 2007, y es en este año cuando se aprueba el remate a favor de la entidad Propiedades de Ensueño S.L., la que inscribe en el Registro de la Propiedad en 13 de agosto de 2007.

Por toda la doctrina jurisprudencial antes expuesta, Propiedades de Ensueño S.L., como adjudicataria, debía tener la cualidad de tercero hipotecario y ser protegido en su adquisición; pero el artículo 34 de la Ley Hipotecaria contempla la excepción: que no haya actuado de buena fe. Y es precisamente en esta ausencia de buena fe donde se basa la sentencia de instancia para la estimación de la demanda en las acciones principales ejercitadas, que no las subsidiarias, sobre las que tampoco nada se indica ya en los recursos.

Es condición sine qua non para que sea aplicable el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que el tercero sea de buena fe, ya que sin ella no se puede tener la protección del Registro (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 19964). Y la buena fe consiste en la creencia por parte de quien pretende ampararse en la protección registral de que la persona que constituyó el derecho real de que se trata era dueño del inmueble gravado y tenía facultad de disposición manifiesta para constituirla, o dicho de otra manera, en la ignorancia o desconocimiento por su parte de la existencia de inexactitudes o vicios que afecten a la titularidad del propietario ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1977 ). Siendo exigencia jurisprudencial que la ausencia de buena fe se pruebe de modo pleno, cumplido y manifiesto que no deje lugar a dudas, bien por hechos que tienen que herir forzosamente los sentidos, o bien por actos que haya realizado el mismo tercero, habiendo de hallarse referido el conocimiento de la inexactitud registral al momento de la adquisición del inmueble ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1975 ).

Del examen de la sentencia de instancia, en la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo tras la audiencia del juicio, debemos llegar a la clara conclusión de que los demandados Doña Tarsila y Don Adriano en el momento de la prosecución de las actuaciones de ejecución, así como la entidad Propiedades de Ensueño S.L. adjudicataria en definitiva de la parcela embargada, no actuaron con la buena fe prevista en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y ello por la evidente razón de que conocían, como explica la sentencia, que se trataba de una parcela embargada, a la que se podría dar un valor aproximado de 1.000.000 pts. (teniendo en cuenta el documento de opción de compra de 1983 - documento 3 de la demanda), y sobre la misma existe una edificación cuya valoración efectuada por Don Isaac , agente de la propiedad inmobiliaria, es de 372.113,50 euros. Y la existencia de esa edificación es conocida por el representante legal de Propiedades de Ensueño S.L., Don Simón , hermano del esposo de la Sra. Tarsila y también codemandado, hiriendo la más elemental lógica que sabedor de la presencia en la parcela de aquella edificación nada manifestara acerca de la titularidad de la misma. Por todo ello la Sala debe mantener la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia y frente a la que pretenden las propias partes al no haber sido desvirtuados sus argumentos. Procediendo en su consecuencia a la desestimación de los recursos de apelación.

Sin embargo se estima procedente el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Español de Crédito S.A. al considerar que la misma carece de legitimación pasiva para soportar las consecuencias del pleito ya que, aunque iniciara el procedimiento ejecutivo, en principio en forma correcta al ser acreedora de la mercantil Construcciones Porsellanes S.A., donde se embargó la parcela objeto de autos y treinta y seis más, ciertamente desde la escritura de cesión del crédito en 2005 ninguna actividad ejecuta más en orden a la conclusión de la vía de apremio, por lo que nada tenía que hacer para dar cumplida satisfacción a las reclamaciones de la parte demandante, que, recordemos, ni siquiera instó en su momento una demanda de tercería de dominio donde la entidad bancaria podría haber reconocido la preferencia. Por ello procede su libre absolución de las pretensiones contenidas en la demanda.

Quinto .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas. Y serán de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante por la absolución de la codemandada entidad Banco Español de Crédito S.A., sin hacer especial declaración de las devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Caballero Caballero en representación de Don/ña Tarsila , Don Adriano y la entidad Propiedades de Ensueño S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Denia en fecha 22 de enero de 2010 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

De la misma manera procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Juan Navarrete Ruiz en representación de la entidad Banco Español de Crédito S.A. contra la misma sentencia y ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a la citada recurrente de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada..

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.