Sentencia Civil Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 148/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00193/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002421 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 148 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 378 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

De: Abilio

Procurador: ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

Contra: DIRECCION000

Procurador: IZASKUN LACOSTA GUINDANO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a seis de abril de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Determinación de Rentas, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Abilio , representado por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y asistido de sí mismo, y de otra, como demandado-apelado DIRECCION000 , Madres Carmelitas y Seminario Osma-Soria, representado por la Procuradora Dª Izaskun Lacosta Guindano y asistido del Letrado D. Juan Ramón Alonso García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71, de Madrid, en fecha 27 de enero de 2009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla, en nombre y representación de D. Abilio , contra DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Lacosta Guindano, declaro que la repercusión de suministros y servicios anunciada de fecha 14 de octubre de 2004 debe realizarse de acuerdo con el coeficiente de participación de la vivienda de un 3,73%; en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de marzo de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día treinta de marzo de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de D. Abilio , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada por aquél contra DIRECCION000 C.B., frente a la que solicitaba que se declarase que no había lugar a la repercusión de Suministros y Servicios anunciada en fecha 14 de octubre de 2004, porque tal repercusión iría en contra de los actos propios de la entidad demandada, y por consecuencia, contrarios a derecho; subsidiariamente, y para el caso de que la repercusión citada se considerase ajustada a derecho, se declarase que su reparto ha de ser realizado de acuerdo con el coeficiente de participación de la vivienda en la propiedad total del inmueble, un 3,74%; que se determinasen las obras que habiendo sido efectivamente realizadas en el inmueble y cuya repercusión se anunciaba con fecha 25 de agosto de 2005, eran legalmente repercutibles al inquilino; que se determinase la improcedencia de repercusión por parte de la arrendadora del I.V.A. y su consecuente capitalización, tanto en los costos de las obras en que se declare ajustado a derecho su repercusión, así como en su caso, en los gastos de Suministros y Servicios, que fueren declarados repercutibles, en su caso; que a resultas de lo solicitado, principal y/o subsidiariamente, se determinase la renta que había de continuar abonando el arrendatario, con expresa declaración de que ésta no había de sufrir variación alguna por los conceptos que se pretenden, salvo aquellas que fuesen declaradas procedentes; que se requiriese a la arrendadora, ahora demandada, a hacer entrega al demandante de los recibos correspondientes a la renta mensual desde noviembre de 2004 hasta la fecha de finalización del presente procedimiento, así como a hacer entrega de los recibos acreditativos del pago del consumo de agua en el mismo periodo. Todo ello con base en el contrato de arrendamiento -suscrito en fecha 1 de junio de 1977- de la vivienda sita en el número NUM000 , piso NUM001 , de la calle DIRECCION001 de Madrid, y diversas repercusiones de obras notificadas al demandante. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia comete errónea aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos ; errónea aplicación de la doctrina y jurisprudencia sobre los actos propios; subsidiariamente, enriquecimiento injusto; subsidiariamente, errónea interpretación y aplicación de la Disposición Transitoria Segunda, apartado 10.3 de la L.A.U .; subsidiariamente, errónea aplicación de la doctrina de los actos propios en cuanto a su alegación segunda. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Ante los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, que únicamente estimó la demanda origen de estas actuaciones en el sentido de declarar que la repercusión de suministros y servicios anunciada en fecha 14 de octubre de 2004 debía realizarse de acuerdo con el coeficiente de participación de la vivienda del demandante, de un 3,73%, se alza el demandante -ahora recurrente- alegando, como primer motivo impugnatorio del presente recurso, la errónea aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos , sin considerar la doctrina seguida, entre otras, por la STS de 21 de mayo de 2009 .

Tal impugnación debe ser rechazada. La sentencia que se cita no hace sino distinguir entre la facultad que el artículo 108 de la Ley de Arrendamientos Urbanos atribuye al arrendador para repercutir las obras necesarias en el arrendatario, cuestión que ni se planteó por la demandada ni ha sido resuelta por la sentencia contra la que ahora se apela, y la repercusión del importe de las obras de reparación necesarias que previene el apartado C) 10.3 de la antedicha Disposición Transitoria Segunda , en la que se ha basado aquella sentencia para resolver el pleito que nos ocupa. Así resulta de las comunicaciones remitidas por AFINCO, S.L. -administradora de la demandada- el 14 de octubre de 2004 , tanto en la relativa a las repercusiones por obras-ascensor (folio 57), como la referente a las repercusiones por suministros y servicios (folio 63) que, si bien ésta última no hacía expresa referencia a la Disposición Transitoria Segunda, el tema resultó suficientemente aclarado mediante la carta remitida el 5 de noviembre siguiente (folio 71).

Disposición Transitoria plenamente aplicable al caso que nos ocupa toda vez que, refiriéndose a los contratos de arrendamientos de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, abarca el suscrito por el demandante, de fecha 1 de julio de 1977 (folio 33).

CUARTO.- Como segunda impugnación alega el recurrente la errónea aplicación por el juzgador de instancia de la doctrina y jurisprudencia sobre la actuación contra los actos propios. Alegación que basa en el hecho de que durante 83 mensualidades, desde el 1 de diciembre de 1996 al 1 de octubre de 2004, la demandada no repercutiese los gastos que ahora reclama, de donde infiere el demandante la existencia de actos inequívocos, expresos, voluntarios, concluyentes e indubitados suficientes para aplicar dicha doctrina.

Le consta a este Tribunal la doctrina de los actos propios así como la jurisprudencia interpretativa de la misma seguida, entre las más recientes, por la STS de 4 de marzo de 2011 , pero discrepamos de que la misma resulte aplicable al caso que nos ocupa, como pretende el recurrente. El hecho de que el arrendador no ejercite un derecho de los que legalmente le asisten, en tanto no prescriba la acción correspondiente, no le impide su posterior ejercicio ni implica una actuación inequívoca de renuncia a los mismos.

En el presente caso, el hecho de que la anterior administración de la demandada no reclamase las repercusiones cuyo importe ahora se demanda, en absoluto impide que, una vez que se produce la sustitución de dicha administración, el arrendador -debidamente asesorado- reclame al arrendatario la parte proporcional de tales obras y/o servicios. Máxime cuando en el caso que nos ocupa concurría en el anterior administrador la condición de arrendatario de uno de los locales, lo que permite cuestionar que antepusiese los intereses del arrendador -encaminados a repercutir tales gastos- a los suyos propios que, como arrendatario, serían contrarios a tal repercusión. Ello impide apreciar la actuación inequívoca de renuncia que alega el demandante.

QUINTO.- Con carácter subsidiario alega el recurrente la errónea aplicación por el juzgador de instancia del enriquecimiento injusto de la arrendadora que se habría producido, según la actora, al repercutir y capitalizar el Impuesto sobre el Valor Añadido en las pretendidas repercusiones por obras de conservación y mantenimiento.

Alegación que igualmente rechazamos por no ser en la presente jurisdicción competente para resolver una cuestión de carácter administrativo -tributario, según se recoge en la sentencia de primera instancia, y, en cualquier caso, por no resultar de aplicación la teoría del enriquecimiento injusto, que precisa la concurrencia de un desplazamiento patrimonial sin causa, lo que en ningún caso se ha probado que existiese en el presente caso en el que el arrendador se ha limitado a repercutir al arrendatario la parte proporcional del IVA que él mismo ha satisfecho.

Igual suerte desestimatoria merece la siguiente impugnación formulada por el recurrente, también con carácter subsidiario, en cuanto alega la errónea interpretación y aplicación de la Disposición Transitoria Segunda, apartado 10,3 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos . Alegación que basa, por una parte, en que las obras que efectivamente se realizaron no aparecían delimitadas en la resolución judicial o administrativa firme; y, por otra parte, en que de la pretendida justificación de las obras realizadas (documento 68 de los aportados con la demanda) no se podía determinar qué obras se habían efectivamente realizado, cuáles eran necesarias y cuáles correspondían efectivamente a una resolución judicial o administrativa firme.

Frente a tales alegaciones no cabe ignorar que en el requerimiento efectuado por el Ayuntamiento de Madrid en virtud del Decreto de 29 de marzo de 2000 , con ocasión de la intervención del cuerpo de bomberos el día 8 de marzo de 2000 por haberse producido un desprendimiento parcial del revoco de fachada, se exigía a la propiedad bajo la pertinente Dirección Facultativa Colegiada en su caso y previa presentación del proyecto técnico, para que en el plazo de un mes realizase el reconocimiento del estado del edificio e iniciase las obras de reparación necesarias para garantizar las condiciones de seguridad, lo que debería ser acreditado ante aquella Junta Municipal de Distrito mediante certificación suscrita por Técnico Facultativo competente visado por el correspondiente Colegio; y a realizar, de forma inmediata, aquellas obras imprescindibles en el edificio/inmueble para preservar la seguridad de personas y bienes a lo que legalmente está obligada la propiedad del inmueble (folio 107).

Pues bien, no sólo no se ha probado que las obras ejecutadas excediesen de las imprescindibles para preservar la seguridad de personas y bienes, incumpliendo la carga de dicha prueba al demandante según dispone el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que de la prueba practicada -fundamentalmente de los interrogatorios de los arquitectos técnicos intervinientes- se deduce lo contrario.

Del mismo modo rechazamos la siguiente impugnación, también formulada con carácter subsidiario, referente a la errónea aplicación por el juzgador de instancia de la doctrina y jurisprudencia sobre la actuación contra los actos propios, de acuerdo con la alegación segunda del escrito de interposición del recurso. En evitación de repeticiones innecesarias damos por reproducidos los motivos por los que rechazamos la citada alegación segunda.

Por último interesa el recurrente que se subsane la omisión cometida por la sentencia de primera instancia en cuanto no resolvió el pedimento contenido en el apartado f) del suplico de la demanda, esto es, que se requiriese a la arrendadora para hacer entrega al actor de los recibos correspondientes a la renta mensual desde noviembre del 2004 hasta la fecha de finalización del presente procedimiento, así como a la entrega de los recibos acreditativos del pago del consumo del agua en el mismo período. Petición que bien pudiera haber formulado interesando el complemento de la sentencia con base en lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si interesaba a la parte demandante obtener un pronunciamiento expreso que motivarse la desestimación de aquella.

En cualquier caso, tal petición no puede prosperar pues, no estando obligada la demandada para emitir un recibo independiente en el que se recogen tanto las repercusiones objeto de esta litis como los consumos de agua cuyo recibo se interesa y habiendo optado por incluir ambas partidas, diferenciadas, en el recibo correspondiente de la renta, es claro que mientras el demandante no abone su importe, no puede prosperar su petición de que se le entregue el recibo que reclama. Así las cosas, una vez que gane firmeza la sentencia de primera instancia y la demandada aplique el coeficiente de participación de la vivienda que en ella se corrige a los recibos solicitados por el demandante, y que éste abone su importe, procederá exigir a aquella la entrega de los mismos. Situación que no concurría al tiempo de presentar la demanda y que, en consecuencia, determina la desestimación de este pedimento.

Por cuanto antecede se ha de desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar la sentencia contra la que se ha apelado.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de D. Abilio , contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 378/2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 148/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico